TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, diez de abril de dos mil trece
202º y 154º
ASUNTO: BP02-S-2013-000603

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 26-03-2013, por los abogados Magdalena Rodríguez, José Jesús Sifontes Lara y Carmen Victoria Pérez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente OCEANNIC C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 37, Tomo 11-A, de fecha 10-03-2009, domiciliada en la Av. Bolívar, Centro Comercial La Vela, Nivel Arena, Local 03, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño, Estado Nueva Escrita, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-29728871-6 y a sus responsables solidarios: AHMED FAKIN HACHEEMM y SALEH FAKIH SAKER, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: E-83.074.182 y E-84.414.451, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada.

I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

DE LA TUTELA CAUTELAR Y DEL PRIVILEGIO FISCAL.

Las disposiciones contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: (i) que exista un riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente. (Periculum in mora) y; (ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo (Fumus bonis iuris), decretará la medida.

…omisis…

El primero de estos requisitos (Periculum in mora) ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causa un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

En cuanto al segundo requisito (Fumus bonis iuris), con la sola existencia del documentos del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de la insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

Sin embargo por ser que esta representación lo es en sustitución de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, en la defensa de los derechos e intereses patrimoniales de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en materia fiscal, invocamos la aplicación preferente del contenido en la norma del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado el 31 de julio de 2008 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892, según el cual “…cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualesquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal al momento de acordar la admisión de la presente medida cautelar.”

“…Omissis…”

“En el presente caso la determinación de las obligaciones tributarias constan en documentos revestidos de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad que les otorga la Ley, estando las mismas plasmadas en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/RIN/DF/905/2012/00187 de fecha 30 de mayo de 2012, ratificada según Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2012/160, de fecha 29 de octubre de 2012, acompañadas a la presente solicitud en copias certificadas, es pues, ciudadano Juez, en los mencionados actos administrativos, donde radica la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) que tiene la República Bolivariana de Venezuela a solicitar la presente medida cautelar, cumpliéndose de esta forma el extremo del FUMUS BONIS IURIS en el presente caso.”

“…Omisis…”

“El transcurso del tiempo sin que se tomen medidas cautelares adecuadas y suficientes aumenta el riesgo en la futura percepción de las obligaciones, dada la posible existencia de otros acreedores, indican que es URGENTE la protección cautelar solicitada, más aun cuando la contribuyente ejerció el Recurso Contencioso Tributario consagrado en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario contra los actos administrativos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/RIN/DF/905/2012/00187 de fecha 30 de mayo de 2012, confirmada según Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2012/160, de fecha 29 de octubre de 2012, suspendiendo los efectos de los actos e impidiendo el cobro ejecutivo de las obligaciones tributarias. Finalmente la decisión judicial, aún siendo a favor de la República Bolivariana de Venezuela es apelable ante el Tribunal Supremo de Justicia (art. 278 del COT).

Ahora bien ciudadano juez, actualmente existe UN EVIDENTE RIESGO DE QUE QUEDEN ILUSORIAS LAS ACREENCIAS FISCALES, por las siguientes razones:

La incertidumbre sobre la capacidad financiera de OCEANNIC, C.A., y la de su responsable solidario es tal que no existe garantía de que al término de los procedimientos judiciales sean pagados los tributos adeudados por la citada contribuyente, de allí que es evidente que el peligro de quedar ilusoria la ejecución del dispositivo de las Resoluciones identificadas en este escrito. Tan es así, ciudadano Juez, que se desconoce el efecto que pudieran tener sobre la economía de la empresa la decisión a dictarse en los diversos procedimientos judiciales que mantiene con ocasión a los reparos y sanciones de carácter tributario.

Con lo precedentemente expuesto, ciudadano Juez, es evidente que frente a la magnitud de las obligaciones tributarias determinadas es notorio que existe un riesgo justificado que permite presumir la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo a favor de la República Bolivariana de Venezuela y por ende impagas las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/RIN/DF/905/2012/00187 de fecha 30 de mayo de 2012, confirmada según Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2012/160, de fecha 29 de octubre de 2012, fundamento de esta acción, quedando por tanto aportado y probado por parte de esta Representación Fiscal el extremo del Periculum in mora en cuestión.

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

El Acta Constitutiva y Estatutos Sociales inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de marzo de 2009, anotado bajo el N° 37, Tomo 11-A;, establece que la administración de la compañía estará a cargo de dos (2) directores, que obligan a la sociedad y tienen amplias facultades de administración y disposición del patrimonio social; en ella puede evidenciarse que los Directores tiene las mas amplias facultades de administración y disposición. En tal sentido, quienes ejercen los cargos de Directores de la empresa OCEANNIC, C.A, son los ciudadanos AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451,respectivamente, tal y como consta en el expediente mercantil de la mencionada empresa que a tal efecto anexamos marcado “E”, por lo que siendo las personas encargadas de ejercer la representación de la compañía, de su gestión, administración y dirección diaria, para el momento de cometerse las infracciones tributarias quedaron constituidos en responsables solidarios de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establecen el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente.”

“…Omissis…”

“Vista las decisiones de la Sala Político Administrativa, donde se clarifican que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que los ciudadanos AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, respectivamente, desempeñaron los cargos de Directores de la empresa OCEANNIC, C.A, durante el momento en que se cometieron las infracciones tributarias, producimos marcada “E” copia certificada del Expediente Mercantil de la mencionada contribuyente, donde se evidencia con claridad que el indicado ciudadano ejerció la representación y administración de la misma desempeñando funciones de dirección con el carácter de Presidente de la mencionada sociedad mercantil, encuadrando sus actuaciones dentro de los llamados responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente, quién no tomó las previsiones necesarias para realizar una buena administración y fiel cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente OCEANNIC, C.A,, situación que quedó plasmada en la acta de reparo y en la Resolución que se demanda en este escrito, y de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente con especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho artículo, siendo la responsabilidad contemplada en el mismo una responsabilidad objetiva, vale decir que para responder solidariamente por el pago de los tributos, multas y accesorios a cargo de una persona jurídica, basta con ostentar la cualidad de director, gerente, presidente o representante de la persona jurídica respectiva.

En razón de lo anteriormente señalado es evidente la responsabilidad solidaria de los ciudadanos AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, respectivamente, quienes desempeñaron los cargos de DIRECTORES de la empresa OCEANNIC, C.A, para el momento en el cual se produjeron las infracciones tributarias determinadas en los actos administrativos ut supra descritos.

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas solicitamos conforme a lo dispuesto en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y con aplicación preferente del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado el 31 de julio de 2008 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892, se admita y declare con lugar la protección cautelar solicitada en este escrito sobre bienes de la Sociedad Mercantil OCEANNIC, C.A., R.I.F. J-29728871-6 con domicilio fiscal en la Avenida Bolívar, Centro Comercial La Vela, Nivel Arena, Local 03, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de marzo de 2009, anotado bajo el N° 37, Tomo 11-A, y de los responsables solidarios ciudadanos AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451,respectivamente, quienes desempeñaron los cargos de DIRECTORES para los ejercicios en los cuales se cometieron los ilícitos tributarios, solidaridad que surge de conformidad con el numeral 2º del artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente, de la siguiente manera:

PRIMERO: SOLICITAMOS EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES de la empresa OCEANNIC, C.A., que se encuentre en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida.

SEGUNDO: EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES propiedad de los ciudadanos AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451,respectivamente, en su condición de responsables solidarios de la empresa, OCEANNIC, C.A., que se encuentre en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida.

CUARTO: De ser acordada las medidas cautelares, se constituya a esta representación de la República Bolivariana de Venezuela como “CORREO ESPECIAL” a los efectos de entregar los oficios contentivos de la referida medida acordada.

QUINTO: Solicitamos que la notificación de OCEANNIC, C.A., se efectúe en la persona de AHMED FAKIN HACHEEMM y/o SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, respectivamente, en su carácter de DIRECTORES; asimismo solicitamos que sean notificados en su condición de responsables solidarios de las obligaciones tributarias en Avenida Bolívar, Centro Comercial La Vela, Nivel Arena, Local 03, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta y comisione suficientemente al Tribunal Distribuidor de Municipio competente por el territorio, a los fines de su práctica.

SEXTO: Solicitamos que la Medida Cautelar que se dicte sea idónea y suficiente (art. 296 COT), es decir, adecuada para aprehender el patrimonio de la contribuyente OCEANNIC, C.A y/o de los responsables solidarios AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, respectivamente y controlar preventivamente posibles conductas inconvenientes, así como amplia para cubrir el monto del interés fiscal comprometido por los que deben responder los sujetos pasivos y/o los responsables solidarios. Pedimos que dicha medida sea decretada sobre bienes propiedad de los sujetos pasivos y/o de los responsables solidarios, hasta por el doble de la cantidad de VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 23.850,00), es decir la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 47.700,00) exactos.

Dado que los sujetos pasivos o sus responsables solidarios puedan tener diferentes tipos de bienes y que pueden aplicarse al mismo tiempo diferentes tipos de medidas sobre su patrimonio, nos reservamos el derecho de indicar nuevos bienes para que ésta recaigan sobre ellos, en la medida que estos sean conocidos por el Fisco Nacional (República Bolivariana de Venezuela), y de solicitar, embargo preventivo, secuestro o retención de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Cualquier otra medida nominada o innominada conforme a las previsiones contenidas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y al Código Orgánico Tributario.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos en original la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/RIN/DF/905/2012/00187, de fecha 30 de mayo de 2012, la cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “C”. Igualmente, riela a los autos Resolución de Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2012-160 de fecha 29-10-2012, mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la primera Resolución mencionada, la cual constituye también acto administrativo de efectos particulares, donde consta la obligación tributaria a cargo de la contribuyente.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bienes Muebles, previstas en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese sentido, vista la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/RIN/DF/905/2012/00187, de fecha 30 de mayo de 2012, la cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “C”. Y vista igualmente, la Resolución de Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2012-160 de fecha 29-10-2012, a través de las cuales la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas, este Tribunal Superior observa que se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

Como fundamento del Periculum In Mora, la representación fiscal aduce la incertidumbre sobre la capacidad financiera de la contribuyente, y la de su responsable solidario. Cabe destacar, que sobre este punto la representación fiscal no trajo a los autos algún elemento que respalde tal afirmación sobre la incertidumbre sobre la capacidad financiera de OCEANNIC, C.A. Por lo que este requisito en el presente caso no se encuentra justificado. Así se declara.-

No obstante el anterior pronunciamiento, y visto todo lo expuesto, y visto que no es necesario el cumplimiento de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, y siendo que en el presente caso se cumplió el primero de los requisitos, es decir, el Fumus Boni Iuris, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación (en este caso el causante) y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios o coherederos de la sucesión).

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si los Ciudadanos: AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, fungen como responsables solidarios de la contribuyente OCEANNIC C.A, este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “E” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 10-03-2009, Tomo 11-A, Nº 37, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter de los ciudadanos: AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, en su condición de Directores de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos 2009-2010-2011, los ciudadanos: AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, se encontraban desempeñando el cargo de Directores de la Sociedad Mercantil OCEANNIC, C.A. siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA CON CERO CENTIMOS (Bs. 23.850,00). Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir CUARENTA Y SIETE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. 47.700,00). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente OCEANNIC C.A, y de los responsables solidarios ciudadanos: AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente OCEANNIC C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente OCEANNIC C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: AHMED FAKIN HACHEEMM Y SALEH FAKIH SAKER, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-83.074.182 y E-84.414.451, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada, en la presente Solicitud de Medida Cautelar interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 26-03-2013, por los abogados Magdalena Rodríguez, José Jesús Sifontes Lara y Carmen Victoria Pérez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente OCEANNIC C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 37, Tomo 11-A, de fecha 10-03-2009, domiciliada en la Av. Bolívar, Centro Comercial La Vela, Nivel Arena, Local 03, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-29728871-6, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de CUARENTA Y SIETE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. 47.700,00), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA CON CERO CENTIMOS (Bs. 23.850,00), todo ello con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente OCEANNIC C.A., y de sus responsables solidarios ya identificados, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente OCEANNIC C.A., y a sus responsables solidarios, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los XX (XX) días del mes de abril del año 2013. Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO DAVID RAMIREZ PEREZ.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.
Nota: En esta misma fecha (XX-04-2013), siendo la 12:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.