TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, siete de agosto de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: BP02-S-2013-001694

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) Civil, en fecha 29-07-2013, por los abogados Luisa Landino, Magdalena Rodríguez, José Jesús Sifontes Lara y Carmen Victoria Pérez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 3.751.319, V-8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 13.410, 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Protocolizado Bajo el N° 76, Tomo 5-A, de fecha 14 de marzo de 2003, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30993199-7 y a su responsable solidario: RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien desempeña el cargo de Director Gerente de la Mencionada Sociedad Mercantil.

Señalan los solicitantes:

CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO

El presente escrito tiene por objeto solicitar de este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, se decrete Medida Cautelar sobre bienes propiedad de la empresa HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., y de su Responsable Solidario ciudadano RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien se desempeña en el cargo de Director Gerente de la mencionada Sociedad Mercantil, identificada con el R.I.F. N° J-30993199-7, con domicilio fiscal en la Av. Juan Bautista Arismendi; S/N, Sector Doña Elisa, San Antonio Sur, Municipio García, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nº 76, Tomo 5-A, de fecha 14 de Marzo de 2003, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la cual se anexa en copia al presente escrito.

La cautela solicitada en el presente escrito tiende a garantizar a la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias determinadas por La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA – SENIAT, según la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP N° 2011-093/077 de fecha 05/11/2012 (se anexa copia marcada “B”) que se originó en el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/10-311 de fecha 21/10/2011 (se anexa «C»), obligaciones tributarias que señalan a continuación:

DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO
Con base la decisión contenida en la señalada resolución en materia de Impuesto sobre la Renta, se procedió a la determinación de las obligaciones tributarias que se originan con motivo del reparo confirmado y a la aplicación de la tarifa Nº 2 establecida en el artículo 52 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente, para el ejercicio investigado, tal y como se demuestra a continuación:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Orgánico Tributario, los montos se aproximan a la unidad de un bolívar en más o menos.

Ejercicio 01/01/2007 al 31/12/2007

CONCEPTOS
(Bs. F.)
Ingresos brutos 9.168.719,00
Costo de Ventas 1.008.367,00
Renta bruta 8.160.352,00
Deducciones 4.605.225,00
Renta neta fiscal 3.555.126,00
Más:
Provisiones, Reservas y Apartados 16.115,00
Depreciaciones, Amortizaciones y otros 462.377,00
Otros 458.377,00
Utilidad ajuste por inflación 978.398,00
Total 1.915.266,00
Menos:
Depreciaciones, Amortizaciones y otros 462.377,00
Total 462.377,00
Utilidad fiscal 5.008.015,00
Perdidas ejercicios anteriores 4.860.431,00
Enriquecimiento gravable o perdida fiscal 147.585,00
Impuesto determinado s/ tarifa 2 31.364,00
Impuesto retenido en el ejercicio 19.901,00
Crédito del ejercicio 0,00
Impuesto pagados en exceso año anterior 0,00
Impuesto por Pagar 11.462,00

Ejercicio 01/01/2008 al 31/12/2008

CONCEPTOS
(Bs. F.)
Ingresos brutos 8.497.443,00
Costo de Ventas 423.779,57
Renta bruta 8.073.663,43
Deducciones 4.119.684,00
Renta neta fiscal 3.953.979,43
Más:
Tributos no pagados 8.092,00
Provisiones, Reserva y apartados 531.956,00
Otros 105.841,00
Utilidad Ajuste por inflación 3.269.555,00
Total 3.915.444,00
Menos:
Ingresos contabilizados y no cobrados 843.953,00
Depreciaciones, amortizaciones y otros 437.761,00
Total 1.281.715,00
Enriquecimiento Neto 6.587.708,43
Impuesto determinado 2.216.820,80
Impuesto retenido en el ejercicio 13.745,00
Impuesto declaración estimada 550.557,00
Total anticipos 564.302,00
Impuesto a pagar 1.652.518,87
Impuesto pagado en exceso años anteriores 0,00
Impuesto por compensar 0,00
Impuesto del ejercicio a pagar 1.652.519,00

DETERMINACIÓN DE LA MULTA

Por cuanto el contribuyente incurrió en la infracción tipificada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, para el ejercicio 01/01/2007 al 31/12/2007 y 01/01/2008 al 31/12/2008, el cual ordena imponer multa tal como se indica a continuación:

“Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido…(Omissis)…”. (Subrayado de esta Gerencia)

En virtud de lo indicado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, con relación a la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal, que permite graduar la multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, y con el objeto de aplicar la sanción al contribuyente ajustada a lo observado en el expediente administrativo del contribuyente que al efecto lleva la Administración Tributaria y actuando bajo los principios de equidad y justicia que deben prevalecer en toda decisión sumarial, y visto que en el presente caso se observó la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 96, numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente, referida a la presentación de la declaración y pago de la deuda…”

…Omissis…

A fin de dar cumplimiento a la disposición prevista en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, según el cual las multas establecidas en dicho Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U. T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y su cancelación se hará utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago; se procedió a convertir en U. T. las multas antes determinadas y a calcular dichas sanciones de la siguiente manera:

Sanción Aplicable: Tributo Omitido x Porcentaje Aplicable

Sanción: (S.A./U.T.i) x U.T.p
S.A. = Sanción Aplicable
U.T. i = Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito
U.T. p = Unidad Tributaria para el momento del pago

Por lo tanto las multas quedan determinadas tal como se indica a continuación:

…Omissis…

DECISIÓN

Por las razones y fundamentos de hecho y derecho expuestos, el Jefe de la División de Sumario Administrativo de la citada Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 99, numerales 2 y 4 de la Resolución No. 32 sobre Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resolvió confirmar parcialmente el contenido de el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR-10-311, de fecha 21 de octubre de 2011, notificada en la misma fecha, a la contribuyente HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, y de acuerdo con el artículo 136 del Código Orgánico Tributario, los montos se aproximan a la unidad de un bolívar en mas o menos, ordenándose la emisión de las planillas de liquidación que se indican a continuación:

1.- Emitir Planilla de Liquidación por concepto de Impuesto sobre la Renta, así:

Ejercicio Impuesto Bs. F.
01/01/2007 al 31/12/2007 11.462,00
01/01/2008 al 31/12/2008 1.652.519,00

2.- Emitir Planilla de Liquidación por concepto de multa conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, así:

Ejercicio Multa Bs. F.
01/01/2007 al 31/12/2007 30.865,00
01/01/2008 al 31/12/2008 3.637.338,00

3.- Emitir Planilla de Liquidación por concepto de intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, así:

Ejercicio Intereses Moratorios Bs. F.
01/01/2007 al 31/12/2007 13.335,00
01/01/2008 al 31/12/2008 1.415.650,00

En consecuencia se emitieron las planillas de liquidaciones (anexo “D”) siguientes:

N° Liquidacion Fecha Liq. Concepto Monto Bs.
091001233002734 09/10/2012 Impuesto 11.462,00
091001233002734 09/10/2012 Multa 30.865,00
091001233002734 09/10/2012 Intereses 13.335,00
091001233002735 07/11/2012 Impuesto 1.652.519,00
091001233002735 07/11/2012 Multa 3.637.338,00
091001233002735 07/11/2012 Intereses 1.415.650,00
TOTAL 6.761.169,00

Ascendiendo la deuda con la Administración Tributaria a la fecha de la emisión de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP N° 2011-093/077 de fecha 05/11/2012 de un total de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.6.761.169,00).

CAPITULO II
DE LA TUTELA CAUTELAR

Las disposiciones contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: (i) que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente. (Periculum in mora) y; (ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida. (Fumus bonis iuris).

Sin embargo por ser que esta representación lo es en sustitución de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en la defensa e intereses fiscales de la misma, invocamos la aplicación preferentemente del contenido en la norma del 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, según el cual “…cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualesquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

En cuanto al segundo requisito, con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

Por tanto, una vez que el órgano jurisdiccional competente haya verificado la existencia de estos requisitos, se encuentra en la obligación de decretar la protección cautelar solicitada dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin la posibilidad de solicitar la constitución de caución o garantía para su decreto.

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, con domicilio fiscal en la Av. Juan Bautista Arismendi; Nro. S/N, Sector Doña Elisa, San Antonio Sur, Municipio Garcia, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nº 76, Tomo 5-A, de fecha 14 de Marzo de 2003, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se circunscribe en el hecho de que el Capital Social de la contribuyente es de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.6.625.000,00) el cual es evidentemente insuficiente para garantizar por si mismo las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución señalada el cual asciende a la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.6.761.169,00). De igual manera radica el riesgo en el hecho de que la citada empresa CESÓ SUS OPERACIONES según puede evidenciarse en comunicación dirigida al SENIAT y la cual consta en el mismo expediente mercantil (Folios 447 al 450) que se anexa marcado “E”, por lo que la Administración Tributaria desconoce del real estado económico de la empresa por no constar Balances y estados Financieros de la empresa desde el año 2011, lo que en si mismo constituye un elemento de riesgo.

En cuanto al segundo requisito, es decir el fumus bonis iuris, como antes mencionamos con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En tal sentido este requisito se ve materializado en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP N° 2011-093/077 de fecha 05/11/2012, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, cuyo contenido damos enteramente por reproducidos en este escrito y la cual se anexa en copia en esta solicitud.

De esta manera, ciudadano Juez, invocamos la aplicación preferente del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

Respecto a este último aspecto es oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintiséis (26) de julio del dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS, Exp. Nº 2011-0024, publicada y registrada bajo el Nº 01027, caso SENIAT contra SUCESIÓN RINGUETTE GILLES, en la cual se ratifica la aplicación preferente del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, en los términos siguientes:

“En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por la parte apelante se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas reclamadas por ésta, la Sala estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela. Así se determina.
Precisado lo anterior y tal como ya se refiriera, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sólo es necesaria la verificación de uno de los requisitos allí previstos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la República Bolivariana de Venezuela, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre el requisito denominado periculum in mora y decreta medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente inmueble” (sic).

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Al respecto de la responsabilidad solidaria en materia impositiva, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia sobre el Expediente 2010-0446 de fecha diez (10) de noviembre de 2010 con ponencia de la Magistrado YOLANDA JAIMES GUERRERO, en Sala Político-Administrativa, decidió y formuló las consideraciones siguientes:

“Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.
Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:
“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).
Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.
De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.
Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.
Vista la sentencia transcrita y conforme a lo dispuesto en los artículos 1.221 del Código Civil, 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente, la Sala observa que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta, por lo que resulta procedente decretar medida de embargo ejecutivo sobre los bienes de estos últimos (...)

En consecuencia, al existir un ‘doble vinculo obligacional’, es decir, que los referidos responsables solidarios responden sin distinción ante el Fisco Nacional en el cumplimiento de las obligaciones tributarias de su representada, son deudores por concepto de tributos, multas e intereses, líquidos y exigibles, atendiendo a lo señalado en el artículo 291 del Código Orgánico Tributario vigente(...)”

Igualmente respecto de la responsabilidad solidaria, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 en el Expediente 2006-0608, de la Sala Político-Administrativa, decidió lo siguiente:

“…A tal efecto, expuso el a quo que en el referido acto administrativo no existe ‘indicación y motivación alguna en cuanto a la responsabilidad solidaria de los ciudadanos Pasquale Petralia, Giusseppe Petralia y Crochetta Petralia, es decir, sin mediar previamente un procedimiento administrativo en cabeza de los demandados solidarios, no siendo entonces el acto administrativo antes mencionado un título ejecutivo que demuestre la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible en (sic) contra de (sic) éstos, bajo la condición de responsables solidarios en el procedimiento administrativo iniciado por la administración tributaria nacional.’

Con base en lo anterior, concluyó: ‘a los fines de salvaguardar los intereses de la parte demandada en las personas de Pasquale Petralia, Giusseppe Petralia y Crochetta Petralia, declara nulo el auto de admisión, así como todas las actuaciones consecutivas a dicha providencia en pro al derecho de la defensa y al debido proceso y ordena reponer la causa al estado de admisión de la demanda conforme a lo previsto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil.’ (…omissis…) El representante judicial del Fisco Nacional indicó como fundamento de la apelación, que el a quo incurrió en una falsa apreciación del derecho respecto a la norma contenida en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, ya que’ son dichos ciudadanos, los que en cabeza de la contribuyente, deben asumir los compromisos y deberes en calidad de responsables, en consecuencia, si se asume una premisa en contrario a tal planteamiento, se estaría separando el espíritu, propósito y razón del articulado contenido en nuestro Código Civil, así como en nuestro Código Orgánico Tributario, en sus artículos 1221 y 28, respectivamente. A tal efecto, consideró que ‘en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está al lado o junto al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, en tal sentido debe entenderse que la responsabilidad solidaria opera Ope Legis, es decir de pleno derecho, sin necesidad de mediar un procedimiento ordinario que establezca tal solidaridad’ (Destacado del representante judicial del Fisco Nacional).(…omissis…) Afirmó el representante judicial del Fisco Nacional, que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que los prenombrados ciudadanos deben asumir los compromisos y deberes en calidad de responsables por las obligaciones de la contribuyente CERES, C.A., en atención a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil y 28 del Código Orgánico Tributario vigente. (…omissis…) pasa esta Sala a resolver la denuncia de falso supuesto de derecho alegada por el representante judicial del Fisco Nacional, al afirmar que los ciudadanos Pasquale Petralia, Ciusseppe Petralia y Crochetta Petralia, deben asumir los compromisos y deberes en calidad de responsables por las obligaciones de la contribuyente CERES, C.A., en atención a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil y en el Código Orgánico Tributario. A los fines de resolver la aludida denuncia esta Sala considera necesario transcribir el contenido de la normativa prevista en el artículo 1221 del Código Civil y en el artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1992, dispositivo éste el cual se mantuvo en idénticos términos en el texto adjetivo de 1994. Dichas normas disponen lo siguiente:

‘Artículo 1221.- La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno puede ser constreñido al pago de la totalidad y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos.’

‘Artículo 26.- Son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:
(…)
2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida;
(…)
Parágrafo Único: La responsabilidad establecida en este artículo sólo se hará efectiva cuando el responsable hubiere actuado con dolo o culpa grave, y se limitará al valor de los bienes que se administren o dispongan.’

De la normativa precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario a los fines de proteger los intereses del Fisco, designó a los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas como responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que las leyes atribuyan a sus representadas. Asimismo, se establece que el responsable solidario en su gestión, administrará los recursos que se le encomienden dando cumplimiento a los deberes fiscales; en caso contrario, se hará efectiva su responsabilidad solidaria limitada a los bienes que se administren o dispongan. Respecto a la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, ha considerado esta Sala que el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados. (Vid. sentencia 01162 del 31 de agosto de 2004). Así las cosas, se observa que el fundamento que tuvo el a quo para declarar procedente la oposición formulada por el apoderado judicial de los ciudadanos Pasquale Petralia, Giusseppe Petralia y Crochetta Petralia, fue que en la Resolución identificada con las letras y números SAT-GRCO-600-S-000146, dirigida a la contribuyente CERES, C.A., la cual representa el título ejecutivo a favor del Fisco Nacional, no existe ‘indicación y motivación alguna en cuanto a la responsabilidad solidaria de los ciudadanos Pasquale Petralia, Giusseppe Petralia y Crochetta Petralia, es decir, sin mediar previamente un procedimiento administrativo en cabeza de los demandados solidarios, no siendo entonces el acto administrativo antes mencionado un título ejecutivo que demuestre la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible en contra de éstos, bajo la condición de responsables solidarios en el procedimiento administrativo iniciado por la administración tributaria nacional.’ En tal sentido, considera esta Sala que tal pronunciamiento no se encuentra ajustado a derecho, ya que aún cuando un acto administrativo tenga como destinatario una persona jurídica, por mandato del artículo 26, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, se entiende que obliga a sus directores, gerentes, administradores o representantes en los términos y en el alcance indicado previamente, motivo por el cual resulta procedente la denuncia por errónea apreciación de la normativa referida, alegada por el representante del Fisco Nacional. Así se declara. (sic)”.

La empresa HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta Protocolizado bajo el Nº76, Tomo 5-A, de fecha 14 de Marzo de 2003, fue dirigida para el momento de cometerse la infracción tributaria por el ciudadano RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien se desempeña en el cargo de Director Gerente de la mencionada Sociedad Mercantil, por lo que siendo la persona encargada de ejercer la representación legal de la compañía y de su gestión, administración y dirección al momento de cometerse las infracciones tributarias, quedó constituida en responsable solidario de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Vista la anterior decisión, donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que el ciudadano RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien se desempeña en el cargo de Director Gerente de la mencionada Sociedad Mercantil HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, para el momento en que se produjeron las obligaciones tributarias, anexamos marcada “E”, copia del Registro Mercantil de la contribuyente antes identificada, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta Protocolizado bajo el Nº76, Tomo 5-A, de fecha 14 de Marzo de 2003, en donde se evidencia con claridad que el indicado ciudadano ejerció la representación legal y de administración, desempeñando funciones de dirección con el carácter de Director Gerente de la mencionada sociedad mercantil, encuadrando sus actuaciones dentro de los llamados responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente con especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho artículo. En tal sentido, la responsabilidad contemplada en el citado artículo, es objetiva, vale decir que para responder solidariamente por el pago de los tributos, multas y accesorios a cargo de una persona jurídica, basta con ostentar la cualidad de director, gerente, presidente o representante de la persona jurídica respectiva.

En ese orden de ideas, es oportuno traer a colación la sentencia definitiva 02/06/2009 emitida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009) en asunto KP02-U-2004-000093 (Demandante: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Demandada: Sociedad mercantil G.A.C. SEGURIDAD, S.R.L., representada por los ciudadanos Gilberto Antonio Carmona Guzmán y/o Gastón Carmona Guzmán, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-4.386.678 y V-7.319.595). En dicha sentencia definitiva el mencionado Tribunal declaró la procedencia de la responsabilidad solidaria prevista en el Código Orgánico Tributario al señalar:

“…Ahora bien, debe en consecuencia este Tribunal analizar si para los años 1997 y 1998 el ciudadano Gastón Carmona Guzmán, ya identificado, socio de la firma contribuyente, era administrador, gerente o representante legal de G.A.C. SEGURIAD SRL y por lo tanto, responsable solidario y en tal sentido el artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente rationae temporis, disponía lo siguiente:

Artículo 26.- Son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan: 1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces; 2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida; 3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de los entes colectivos que carecen de personalidad jurídica; 4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan; y 5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras y los liquidadores de sociedad.

Parágrafo Único: La responsabilidad establecida en este artículo sólo se hará efectiva cuando el responsable hubiese actuado con dolo o culpa grave, y se limitará al valor de los bienes que se administren o dispongan. En este sentido, respecto se observa que la solidaridad del gerente, administrador o representante al que hace referencia el numeral 2 del artículo antes transcrito, -que es exactamente igual al numeral 2 del artículo 28 del vigente Código Orgánico Tributario. (…omissis…) Aplicando el anterior criterio al presente asunto tenemos que el ciudadano GASTÓN CARMONA GUZMAN ya identificado se convierte en socio de la sociedad G.A.C. SEGURIDAD, SRL según acta inscrita (folio 36) en el Registro Mercantil del Estado Lara en fecha 02 de junio de 1995, bajo el No. 18, Tomo 87-A y a los folios 37 y 38, cursa acta de asamblea de fecha 27 de marzo de 1995, cuyos datos de registro son los indicados anteriormente y en la cual se expresa lo siguiente: “… De seguidas se pasó a tratar el cuarto punto… y el socio GILBERTO A. CARMONA G…. expuso: “Que se hace necesario elegir nuevos Administradores por un período de cinco años contados a partir de la fecha de esta Asamblea y en consecuencia proponía se eligieran como DIRECTOR-GERENTE a GASTON CARMONA GUZMAN y como PRESIDENTE a GILBERTO ANTONIO CARMONA GUZMAN… Sometida a votación la anterior proposición esta fue aprobada por unanimidad…” (frente folio 38). Asimismo consta por acta de asamblea inscrita en el precitado Registro Mercantil el 14 de octubre de 2003 bajo el No. 8, Tomo 36-A, que en la fecha de la mencionada asamblea de fecha 20 de julio de 2000, se hizo una modificación estatutaria, que incluyó el cambio de sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima y constatándose asimismo que el ciudadano GILBERTO CARMONA GUZMÁN es designado como Presidente, siendo éste el único cargo de administrador existente, significando ello, que el cargo de Director–Gerente desapareció y el cual había sido desempeñado por el ciudadano GASTÓN CARMONA GUZMÁN por el lapso de 5 años, es decir, por el lapso 1995-2000. En consecuencia, se determina que para la fecha de notificación de los actos administrativos sancionatorios, el único administrador en su condición de Presidente, era el ciudadano GILBERTO CARMONA GUZMÁN, pero para el año 1997 cuando se cometió el ilícito sancionado y asimismo para el 02 de junio de 1998, fecha del acta de requerimiento y cuyo incumplimiento fue sancionado, el ciudadano GASTÓN CARMONA GUZMÁN era Director-Gerente y en consecuencia, administrador de la contribuyente G.A.C. SEGURIDAD SRL y por lo tanto, responsable solidario conforme al numeral 2 del artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide… DISPOSITIVA: En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar la demanda por juicio ejecutivo intentada por (…omissis…) la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en contra de la sociedad mercantil G.A.C. SEGURIDAD, SRL, hoy G.A.C. SEGURIDAD C.A., (…omissis…), representada por el ciudadano GASTÓN CARMONA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nro. 7.319.595, en su carácter de Director.-Gerente y por lo tanto, responsable solidario…”.

En razón de lo anteriormente señalado, queda demostrada ante este Tribunal la responsabilidad solidaria del ciudadano RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien se desempeña en el cargo de Director Gerente de la empresa HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-30993199-7, para el momento en el cual se produjeron las infracciones tributarias y posteriormente determinadas y sancionadas en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP N° 2011-093/077 de fecha 05/11/2012, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción del crédito fiscal determinados en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP N° 2011-093/077 de fecha 05/11/2012, el cual asciende en totalidad a la cantidad de de un total de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.6.761.169,00), es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación preferente del contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sean acordadas y decretadas HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-30993199-7 y de RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien se desempeña en el cargo de Director Gerente, en su condición de responsable solidario, con domicilio en la Av. Juan Bautista Arismendi; Nro. S/N, Sector Doña Elisa, San Antonio Sur, Municipio García, Estado Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES de la empresa HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, que se encuentre en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la correspondiente comisión para la práctica de la medida acordada.

2) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES propiedad de la ciudadana RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, en su condición de responsable solidario de la empresa HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, que se encuentren en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la correspondiente comisión para la práctica de la medida acordada.

Solicitamos que las medidas sean acordadas hasta cubrir el doble de la cantidad determinada en la Resolución señalada, es decir sea acordada por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 13.522.338, 00).

-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no exige la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos la Resolución Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP. Nº 2011-093-077, de fecha 05 de noviembre de 2012, la cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “B”.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bienes Muebles, previstas en el numeral 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

“El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil HIGH IMPACT DESIGN & ENTERTAINMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30993199-7, con domicilio fiscal en la Av. Juan Bautista Arismendi; Nro. S/N, Sector Doña Elisa, San Antonio Sur, Municipio Garcia, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nº 76, Tomo 5-A, de fecha 14 de Marzo de 2003, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se circunscribe en el hecho de que el Capital Social de la contribuyente es de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.6.625.000,00) el cual es evidentemente insuficiente para garantizar por si mismo las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución señalada el cual asciende a la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs.6.761.169,00). De igual manera radica el riesgo en el hecho de que la citada empresa CESÓ SUS OPERACIONES según puede evidenciarse en comunicación dirigida al SENIAT y la cual consta en el mismo expediente mercantil (Folios 447 al 450) que se anexa marcado “E”, por lo que la Administración Tributaria desconoce del real estado económico de la empresa por no constar Balances y estados Financieros de la empresa desde el año 2011, lo que en si mismo constituye un elemento de riesgo.”

Ahora bien, luego de revisadas y analizadas las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Superior pudo observar, que efectivamente la contribuyente no continuó con las operaciones regulares de la empresa, lo cual según afirma la Representación del Fisco Nacional, constituye también un riesgo para la percepción de dichos créditos a favor del SENIAT.

En ese sentido, visto que el riesgo de la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, se aprecia que efectivamente concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que este Tribunal Superior encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, determinado por el SENIAT en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2012-EXP. Nº 2011-093-077, de fecha 05/11/12, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, y visto que no es necesario el cumplimiento de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela (siendo que en el presente caso ambos requisitos se cumplieron), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación (en este caso el causante) y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios o coherederos de la sucesión).

Visto lo anterior, y a los fines de demostrar si el Ciudadano: RAFAEL ACOSTA, funge como responsable solidario de la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “E” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 31-12-2009, Tomo: 67-A, bajo el Nº 59, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter del ciudadano RAFAEL ACOSTA, titular del Pasaporte Nº 712431192, en su condición de Director General, Propietario de la Sociedad Mercantil antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos 2007-2009, el ciudadano: RAFAEL ACOSTA, se encontraban desempeñando el cargo de Director General de la Sociedad Mercantil. HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.-

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BsF. 6.761.169,00), Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIEENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BsF. 13.522.338,00). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la Sociedad Mercantil HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A y de su responsable solidario ciudadano: RAFAEL ACOSTA, Estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte de Nº 712431192, actuando en su carácter de Director General de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A., y de su responsable solidario ciudadano: RICARDO ACOSTA, Estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte de Nº 712431192, actuando en su carácter de Director General de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-
-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A., y de su responsable solidario ciudadano: RICARDO ACOSTA, Estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte de Nº 712431192, actuando en su carácter de Director General, propietario de la Sociedad Mercantil antes mencionada, en la presente Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 29-07-2013, por los abogados Luisa Landino, Magdalena Rodríguez, José Jesús Sifontes Lara y Carmen Victoria Pérez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 3.751.319, V-8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 13.410, 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Protocolizado Bajo el N° 76, Tomo 5-A, de fecha 14 de marzo de 2003, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30993199-7 y a su responsable solidario: RAFAEL ACOSTA, de nacionalidad estadounidense, mayor de edad, titular del Pasaporte Estadounidense N° 712431192, quien desempeña el cargo de Director General, propietario de la Mencionada Sociedad Mercantil por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BsF. 13.522.338,00), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de SIETE SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BsF. 6.761.169,00) cantidad esta que comprende la suma líquida demandada. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A y de su responsable solidario ya identificado, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente HIGH IMPACT DESING & ENTERTAIMENT HIDE FILIAL VENEZUELA S.A, y a su responsable solidario, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los siete (07) días del mes de agosto del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO DAVID RAMIREZ PEREZ.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.

Nota: En esta misma fecha (07-08-13), siendo la 2:37 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.

PR/HA/jo