TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 04 de diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2013-000053
ASUNTO ACUMULADO: BP01-R-2013-000097
PONENTE: DRA. LINDA FERNANDA SILVA

Se recibieron recursos de apelación de autos interpuestos el primero de ellos en fecha 13 de marzo de 2013, interpuesto por el Abogado RAFAEL ENRIQUE SOLÓRZANO, en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos HÉCTOR JOSÉ TRIAS SOTILLO, JESÚS ENRIQUE MATHEY MATHEY Y DOHAN AREVALO BUENO SANCHEZ, plenamente identificados en autos, contra la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal acordó sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA a los ciudadanos DEIVIS RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que solicitara el Ministerio Público en fecha 08 de febrero del año que discurre; y el segundo interpuesto por el Abogado TERRY LEÓN LORES, en su condición de defensor de confianza del ciudadano DOHAN AREVALO SÁNCHEZ, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual acordó realizar nuevamente sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los ciudadanos DEIVIS RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal

Dándosele entrada en fecha 24 de abril de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, en su condición de Jueza Superior Ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de abril de 2013, se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado TERRY J. LEÓN LORES, en su condición de defensor de confianza del ciudadano DOHAN ARÉVALO SÁNCHEZ BUENO, titular de la cédula de identidad N° 11.901.935, contra la decisión de fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal acordó realizar la prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que rindan declaración los ciudadanos DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESÚS BARCO.
Dándosele entrada en fecha 28 de junio de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, en su condición de Jueza Superior Ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL PRIMER RECURSO DE APELACION

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe, RAFAEL ENRIQUE SOLORZANO…actuando en este acto en mi carácter de DEFENSOR DE CONFIANZA, de los Imputados de autos; ocurro ante usted…a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal Estadal y Municipal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de febrero de 2013, en la cual acordó realizar la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público en fecha 8 de febrero de 2013…
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION
El presente proceso de circunscribe a la determinación de las responsabilidades penales de los ciudadanos HECTOR TRIAS, JESUS MATHEY y DOHAN BUENO, en el homicidio del adolescente NESTOR BLADIMIR LA ROSA TOVAR.
…durante la fase investigativa, el Ministerio público en fecha 08/02/13, solicito al Tribunal a quo la realización de pruebas anticipadas consistentes en la toma de declaraciones de los ciudadanos Deivis José Rodríguez, Saul Enrique Figuera y David Jesús Barco, en relación a los tres (3) imputados de autos, lo cual acordó el Tribunal en fecha 14/02/13.
…la decisión que acordó dicho pedimento carece de motivación y fundamento, y aún más si tomamos en consideración las explicaciones del Ministerio Público para realizar dicha solicitud, pues dentro de los argumentos que sirvieron para solicitar la excepcional prueba, la vindicta pública señaló:
1. Que la responsabilidad de los imputados, además de las pruebas técnicas, solo puede ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales.
2. Que existe riesgo de que los testigos presenciales puedan ser amenazados, presionado por parte de los funcionarios involucrados, en virtud de la medida de protecciòn solicitada por Deivis Rodríguez.
3. Que los Funcionarios implicados ya están imputados y pueden tener acceso a las actas procesales y saben la ubicación de los testigos y pueden influir en estos para que de una manera u otra cambien sus declaraciones.
4. Que los testigos pueden cambiar de residencia sin participárselo al Ministerio Público, e inclusive pueden morir.
5. Que “…los testigos presenciales puedan (sic) ser amenazados de muerte por funcionarios de la Policía Municipal de Patrulleros del Caronì…”.
En este sentido, la norma que establece los parámetros sobre los cuales puede excepcionalmente tomarse la declaración de un testigo de manera anticipada al juicio oral y público en perjuicio de la inmediación que debe tener el juez que eventualmente dirija el debate en fase de juicio, se encuentra pautada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…
De la norma transcrita emana el supuesto en el cual puede aplicarse la excepción al principio de oralidad e inmediación entre otros, que posibilita la producción de la prueba testimonial de manera anticipada,…
…si contrastáramos los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público para solicitar la realización de dicha prueba con el supuesto de hecho resaltado, contemplado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, verificamos que los mismos no son compatibles, pues en el presente caso no existe algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que no podrán hacerse durante el juicio las declaraciones de los testigos.
…si revisamos cada uno de los argumentos del Ministerio público tenemos i) nada tiene que ver qué la responsabilidad de los imputados solo pueda ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales, pues esto no es un obstáculo difícil de superar, solo una circunstancia propia del proceso de demostración de la culpabilidad de una persona.
…Por otra parte, tampoco es valido el argumento de que ii) existe el riesgo que los testigos presenciales puedan ser amenazados…
El riesgo de que sean amenazados los testigos de un proceso penal no puede ser considerado como un obstáculo difícil de superar que haga presumir que no podrán declarar durante el juicio, pues tal situación ha sido tratada por el estado venezolano a través de la promulgación de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.536 de fecha 4 de octubre del 2006, como la solución jurídica a tal circunstancia que hoy alega el Ministerio Público, y que erróneamente hacer valer para realizar la excepcional prueba anticipada aludida up supra….
… es correcto sostener que para la situación alegada por el Ministerio Público en relación a las “posibles” amenazas que pudieran recibir los testigos, la norma contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal no es la aplicable, sino las normas encerradas en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás sujetos Procesales, como incluso ya el propio Fiscal en su solicitud de prueba anticipada sostiene haber tramitado, específicamente mediante medida de protección en el caso del ciudadano Deivis Rodríguez.
Ahora, para el supuesto de que iii) los funcionarios implicados ya están imputados y pueden tener acceso a las actas procesales y saben la ubicación de los testigos y pueden influir en estos para que de una manera u otra cambien sus declaraciones, es aplicable igualmente el razonamiento anterior, sin perjuicio de mencionar que en lo relativo a las direcciones de los testigos, el Ministerio Público tienen la obligación de reservar las direcciones de la víctima y testigos a tenor del ultimo aparte del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…
…considera esta defensa que los argumentos realizados por el Ministerio Público no son justificativos para que los testigos arriba mencionados no se presenten a declarar en el correspondiente juicio oral, ya que dichos argumentos, en este momento, no comportan un obstáculo para tal acto; por lo que la decisión dictada por el tribunal de instancia donde considera que la mencionada solicitud Fiscal cumple con los requisitos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de esta defensa, viola los principios de Oralidad, Inmediación y Debido Proceso, por no suscribirse dentro del supuesto de hecho contemplado en el citado artículo 289 ejusden, y así solicito sea declarado.
PETITORIO
…SOLICITO sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia, se anule la decisión dictada por el Tribunal Estadal y Municipal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de febrero de 2013, en la cual acordó realizar la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público en fecha 8 de febrero de 2013…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL PRIMER RECURSO DE APELACION

Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, ABG. JOSE LUIS AZUAJE, fiscal Sexagésimo Octavo con Competencia Plena a nivel Nacional, y ABG. TOMAS JOSE ELOY ARMAS MATA, y ABG. INGRID YELLICE VARGAS MAESTRE, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, acudimos ante su componente autoridad… a los fines de exponer lo siguiente;
…CONTESTACION FISCAL
Estas representaciones fiscales, observan de la lectura exhaustiva del Escrito Recursivo, que la Defensa Técnica de los Imputados; HECTOR TRIAS, JESUS MATHEY y DOHAN BUENO, que el mismo solo limita el curso de un proceso penal donde se ha respetado todos los principios y garantías constitucionales, consagrados tanto en la Carta Magna como el Código Orgánico Procesal Penal, y cuando hablamos de limitación no pretendemos que la defensa se quede estática sin ejercer sus facultades que por ley deben realizar en defensa de los intereses de su patrocinados, solo que a criterio del Ministerio Público, la solicitud de Declaración como Prueba Anticipada de los Testigos que realizaron estas representaciones fiscales en fecha 08 de febrero del año en curso, no representa un Gravamen Irreparable para los intereses de los imputados, toda vez que la misma es solo una garantía para las resultas de proceso penal que se lleva en curso, pues por la condición funcional de los testigos; SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.677.59, y DAVID JESUS BARCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.009.8765, quienes son Funcionarios Activos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sotillo de Puerto la Cruz, compañeros de labores de los acusados; HECTOR TRIAS, JESUS MATHEY y DOHAN BUENO, y ante los hechos que investigo el Ministerio Público, donde estos testigos presenciales, dan cuenta como los imputados participaron activamente en los hechos donde le arrebata la vida al adolescente; NESTOR BLADIMIR LA ROSA TOVAR, en fecha 02 de octubre de 2012, tal como consta en autos, y ante las solicitudes hechas por los mismos funcionarios que tienen condición de testigos, del temor inminente de ser objeto de amenazas, intimidaciones, y todo tipo de argucia que pudieran ser utilizados por los imputados con la firme intención de torcer uno de los fines del proceso penal que se lleva tal como lo establece el ARTÌCULO 13 de la Ley Adjetiva Penal,…Es la intención del Ministerio Público, Blindar las resultas de un proceso penal, sin que se entienda que estamos limitando o vulnerando el derecho que tienen las partes de ejercer el control de la prueba en la posible etapa del Juicio Oral y Público, ya que sin para el momento que estemos en esa fase del proceso judicial que llevamos en curso, los testigos están en condiciones de acudir al Sala de Juicio, deben comparecer ante el Juez y las partes a los fines de que vuelvan a deponer del conocimiento que tienen de la causa que se ventila, así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 289…
...por lo tanto consideramos que el auto dictado por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial, a cargo de la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, en ningún momento causa un gravamen irreparable a los intereses de los imputados, pues que de conformidad con lo previsto en el Artículo 289 ejusdem,…quiere decir que aun cuando se realice la Declaración como Prueba Anticipada, del testigo que presenta un obstáculo difícil de superar en el momento, tal como lo hemos fundamentado en la solicitud acordada, si ese obstáculo ha fenecido o no existiera para el momento del Juicio Oral y Público, el testigo tiene que concurrir al Tribunal de Juicio que lo llame a los fines de rendir nuevamente su declaración, y las partes realizar lo propio, ejercer el control de la prueba de este testimonio, en tal sentido, no consideramos que en el presente caso el auto dictado objeto del presente recurso constituya un gravamen irreparable a los intereses de los imputados, como hemos venido diciendo.
…debemos entender que un obstáculo difícil de superar, lo puede representar el hecho de la intimidación, amenazas, que puedan proferir a un testigo, y en nuestro caso, testimonio de hechos presenciados por los propios compañeros de trabajo de los imputados, y tal como lo pudimos corroborar en Acta Levantada en fecha 18 de Marzo de 2013, en la Policía Municipal de Sotillo, cuando en la Orden del Dìa de fecha 16, 17 y 18 de marzo de 2013, podemos constatar que el testigo DAVID BARCO, es objeto de cambio injustificado de su puesto de trabajo como medida de intimidación por parte de la Presidenta de la Policía Municipal de Sotillo, Supervisor Agregado DANNY ARUSPON CORREA, como medida de retaliación en contra del referido funcionario, pues al haber roto el código entre ellos y haber delatado a sus compañeros, involucrado en los hechos que investigo el Ministerio Publico, cuando sabemos que el funcionario que se le ocurra frangir ese código entre los funcionarios policiales, es tratado como un soplón, siendo objeto posteriormente por sus compañeros de trabajo de retaliación, intimidación, y amenazas, con la firme convicción de que este decline su intención de continuar colaborando con la justicia, ahí se vulneraría uno de los fines del proceso penal, cual es la búsqueda de la verdad,…
Asimismo consideramos que en autos existen un cúmulo de pruebas que conllevan a precisar que la responsabilidad criminal de los imputados esta seriamente comprometida, contrariando de esta manera la posición de la defensa, de que el Ministerio Público pretende suplir las deficiencias de pruebas en contras sus defendidos, asegurando las resultas de un proceso con la Declaración de testigos como Prueba Anticipada, creemos que esa no es el fondo del asunto, lo cual caprichosamente ha sido considerado por la defensa, aun cuando este no es un tema que deba ocupar en este particular, es criterio del Ministerio Publico, que se debe contestar todos los argumentos esgrimidos por la defensa, a fin de ejercer el legítimo derecho en este caso a las víctimas y al Estado Venezolano, como titular de la acción penal, el fundamento de la preextensión fiscal es superar el obstáculo que existe en este proceso penal en relación a las acciones de retaliación intimidación y hasta de amenazas emprendidas por los superiores de los funcionarios que en su oportunidad declararon ante el Despacho Fiscal, y a criterio de estas representaciones fiscales estos argumentos representan obstáculos al proceso penal que llevamos ante el tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, lo cual solo se puede superar mediante este tipo de prueba, estando seguros que una vez se produzcan cesaran contra los testigos, todo tipo de amenazas o retaliación, lo cual les resguardaría integridad psíquica, moral y personal a estos testigos,…
…en relación a la inmotivaciòn del auto contra el cual se ejerció este Recurso de Apelación, a consideración de esta representaciones fiscales, de fecha 14 de febrero de este año, revisado como ha sido el mismo podemos constara que la juez Luz Verónica Cañas Izaguirre, explicó motivadamente los fundamentos por los cuales considero admisible la solicitud fiscal de Declaración como Pruebas Anticipadas de los testimonios de los funcionarios que declararon en el Ministerio Público en este caso, de hecho el escrito recursivo se limita a establecer la supuesta inmotivaciòn, sin decir cuales son sus argumentos en relación a la presunta falta de motivación, solo ataca los fundamentos de hecho y de derecho argüidos por las representaciones fiscales, y esto es porque no encontraron razón para establecer la presunta inmotivaciòn.-
Por último, dice la defensa en su escrito recursivo que no entiende el supuesto alegado por el Ministerio Público, en cuanto a las testigos presenciales puedan ser amenazados de muerte por los funcionarios de Patrulleros de Carona, traduciéndose esta situación a un error involuntario de estas representaciones fiscales, cuando se quiso decir que las amenazas de muertes son proferidas por funcionarios de la Policía Municipal de Sotillo, considerando estas representaciones fiscales que esta situación en nada vulnera los intereses y garantías de los imputados de autos, pues es obvio que las amenazas que denuncian los testigos como funcionarios de la policía municipal de sotillo, proviene de sus propios compañeros de trabajo.-
PETICION FISCAL
En virtud de todo lo antes expuesto, no nos queda más que pedir a la Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, que una vez revisado como sean los argumentos de las partes en el presente proceso penal, sea declarado SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION, interpuestos por la defensa privada…por cuanto los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo carece de fundamentos de hechos y de derecho que lo sustente, pido finalmente pedimos a los Magistrados de esta honorable Corte que como medida cautelar, mientras se decide este Recurso de Apelación, ordene en el auto de admisión o no del referido Recurso, al Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS IZAGUIRRE, se practique los actos de Declaración de Pruebas Anticipada, toda vez que las amenazas de muerte, intimidación, retaliación en contra de los testigos de este caso, a la fecha que persisten, y ante la inminente desaparición física de estos testigos fundamentando la presente petición, pues este tipo de recurso de apelación no tiene efecto suspensivo como lo quiso hacer vales la defensa en el acto de prueba anticipada acordada por el Tribunal de la Causa, en fecha 11 de marzo de 2013, la cual anexamos al presente escrito, asimismo es urgente se realice estos actos, en virtud de que como el Tribunal de la Causa, debe haber fijado el Acto para la Audiencia Preliminar, siendo tales actos de prueba anticipada propias de esta fase, es decir deben darse antes de la celebración de la citada Audiencia Preliminar, pruebas que fueron debidamente señaladas en el Escrito Acusatorio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 9no del Código Orgánico Procesal Penal, dada la naturaleza Jurídica de la prueba…”Sic).

DE LA DECISION APELADA

La decisión impugnada Pentre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Vistos los escritos presentado por los Abgs, RAFAEL SOLORZANO Y TERRY LEON, actuando en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados HECTOR JOSE TRIAS, JESUS ENRIQUE MATHEY GONZALEZ Y DOHAN AREVALO BUENO SANCHEZ, mediante el cual informa que la victima a reconocer forman y formaron parte de una banda de delincuencia organizada, y es sabido que dichas personas conocen con detalles a los funcionarios policiales que patrullan las zonas donde se realizan sus actividades delincuenciales, sin mencionar que el funcionario a reconocer tiene 15 años laborando para distinto cuerpos policiales del país, considerando que el acto de Rueda de Reconocimiento de Individuos próximo a realizarse puede estar viciado o estar preparado el testigo Reconocedor por lo que solicita se preponderen las medidas necesarias para decretar esta circunstancia, asimismo vistos los escrito de los Fiscales DRES. JOSE LUIS AZUAJE BENITEZ, Fiscal Sexagésimo Octavo con competencia Plena a nivel y Abg. TOMAS JOSE ELOY ARMAS MATAS, Fiscal (P) Decimosexto del Ministerio Publico, mediante el cual solicitan de conformidad con el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal se fije Reconocimiento en Rueda de Individuos a los imputados HECTOR JOSE TRIAS, JESUS ENRIQUE MATHEY GONZALEZ Y DOHAN AREVALO BUENO SANCHEZ, y como testigo reconocedor al ciudadano DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, así como también solicita de conformidad con lo dispuesto en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los ciudadanos: DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, titular de la cedula de identidad Nº 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN, titular de la cedula de identidad Nº 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO, titular de la cedula de identidad Nº 10.009.876 por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento del resultado, en consecuencia este tribunal en virtud de lo antes planteado Acuerda: PRIMERO; con respecto a lo solicitado por la defensa este tribunal emitirá el pronunciamiento correspondiente a que hubiera lugar en el momento oportuno el día de acto, acordándose agregar el presente escrito a los autos; SEGUNDO; Se acuerda fijar el Acto de Rueda de Reconcomiendo de individuos para el día Jueves 21 de Febrero del 2013 a las 10:00 am a los imputados HECTOR JOSE TRIAS, JESUS ENRIQUE MATHEY GONZALEZ Y DOHAN AREVALO BUENO SANCHEZ, y como testigo reconocedor al ciudadano DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET y TERCERO, por cuanto cumple con los requisitos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, se ACUERDA la PRUEBA ANTICIPADA, para el día 05 de MARZO de 2013, a los 10:00 de la mañana, A los fines de que rindan declaración como Testigos Presenciales los precitados ciudadanos, Notifíquese a las partes. Líbrese boleta de traslado. Cúmplase.-…”(Sic)

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe, TERRY J. LEÓN LORES,…actuando en este acto en mi carácter de DEFENSOR DE CONFIANZA del ciudadano DOHAN ARÉVALO SÁNCHEZ BUENO; ocurro ante usted…a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal Estadal y Municipal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de abril de 2013, en la cual acordó realizar la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público…
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION
El presente proceso de circunscribe a la determinación de las responsabilidades penales de los ciudadanos HECTOR TRIAS, JESUS MATHEY y DOHAN BUENO, en el homicidio del adolescente NESTOR BLADIMIR LA ROSA TOVAR.
…durante la fase investigativa, el Ministerio Público en fecha 08/04/13, solicitó al Tribunal a quo la realización de pruebas anticipadas consistentes en la toma de las declaraciones de los ciudadanos Deivis José Rodríguez, Saúl Enrique Figuera y David Jesús Barco, en relación a los tres (3) imputados de autos, lo cual acordó el Tribunal en fecha 12/04/13.
…la decisión que acordó dicho pedimento carece de motivación y fundamento... y aún más si tomamos en consideración las explicaciones del Ministerio Público para realizar dicha solicitud, pues dentro de los argumentos que sirvieron para solicitar la excepcional prueba, la vindicta pública señaló:
6. Que la responsabilidad de los imputados, además de las pruebas técnicas, solo puede ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales.
7. En el tiempo, continúan las amenazas, intimidaciones, retaliaciones en contra de los testigos de autos, por parte de los funcionarios de la Policía Municipal de Sotillo, quienes con la firme intención de amedrentar a los citados ciudadanos, para que no comparezcan ante el Órgano Judicial, les han proferido amenazas de muerte, tal como consta en acta de fecha 04 de Abril del 2013, donde el testigo SAUL FIGUERA, fue golpeado y amenazado de muerte por parte de uno de sus compañeros de trabajo, ciudadano; DARWIN GERMAN BRITO BLANCO....
8. La condición funcional de los Testigos; SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN…y DAVID JESUS BARCO…quienes son funcionarios activos del Instituto Autónomo de Policía Municipal Sotillo de Puerto la Cruz, compañeros de labores de los acusados; HECTOR TRIAS, JESUS MATHEY y DOHAN BUENO, y ante los hechos que investigo el Ministerio Publico, donde estos testigos presenciales, dan cuenta como los imputados participaron activamente en los hechos donde le arrebata la vida al adolescente; NESTOR BLADIMIR LA ROSA TOVAR, en fecha 02 de octubre de 2012, tal como consta en autos.
9. Debemos entender que un obstáculo difícil de superar, lo puede presentar el hecho de la intimidación, amenaza, que puede proferir un testigo, y en nuestro caso, testigo de hechos presenciales por los propios compañeros de trabajo de los imputados, y tal como lo pudimos corroborar en Acta levantada en fecha 18 de marzo de 2013, en la Policía Municipal de Sotillo, supervisor agregado DANNY ARUSPON CORREA, como medida de retaliación en contra el referido funcionario, pues al haber roto el código entre ellos y haber delatado a sus compañeros, involucrado en los hechos que investigo el Ministerio Publico.
10. …en nuestro caso DAVID BARCO, para el momento que se producen los hechos investigados en este caso por el Ministerio Publico, laboraba en esa Policía Municipal, adscrito en la patrulla N°022 cuya función era realizar recorridos por la zona de las delicias de Puerto La Cruz, pero como medida de presión e intimidación, lo cambian a un puesto Policial ubicado en Molorca, donde la operatividad del funcionario se ve limitada a un área administrativo y en relación al testigo; SAÚL FIGUERA, este es enviado de comisión de servicio como escolta del Concejal HARRISON MARIÑO, tal como consta en LISTA DE PERSONAL DE COMISIÓN DE SERVICIO, de fecha 25 de febrero de 2011, y con la gran sorpresa para todos, que a este funcionario NO LE ASIGNA ningún tipo de arma de fuego, desde el día 08 de enero de 2013, fecha posterior a la que delato a sus compañeros de trabajo en el Ministerio Publico
11. Pero como todos sabemos el aparato del estado todavía es insuficiente para resguardar verdaderamente la integridad de los testigos, tal como lo establece la Ley de Protección a Víctimas, testigos y demás Sujetos procesales…
En este sentido, la norma que establece los parámetros sobre los cuales puede excepcionalmente tomarse la declaración de un testigo de manera anticipada al juicio oral y público en perjuicio de la inmediación que debe tener el juez que eventualmente dirija el debate en fase de juicio, se encuentra pautada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…
De la norma transcrita emana el supuesto en el cual puede aplicarse la excepción al principio de oralidad e inmediación entre otros, que posibilita la producción de la prueba testimonial de manera anticipada,…
…si contrastáramos los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público para solicitar la realización de dicha prueba con el supuesto de hecho resaltado, contemplado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, verificamos que los mismos no son compatibles, pues en el presente caso no existe algún obstáculo difícil de superar que haga presumir que no podrán hacerse las declaraciones durante el juicio.
…si revisamos cada uno de los argumentos del Ministerio Público tenemos i) nada tiene que ver qué la responsabilidad de los imputados solo pueda ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales, pues esto no es un obstáculo difícil de superar, solo una circunstancia propia del proceso de demostración de la culpabilidad de una persona…
…Por otra parte, tampoco es valido el argumento de que ii) en el tiempo, continúan las amenazas, intimidaciones, retaliaciones en contra de los testigos de autos, por parte de los funcionarios de la Policía Municipal de Sotillo, quienes con la firme intención de amedrentar a los citados ciudadanos, para que no comparezcan ante el Órgano Judicial, les han proferido amenazas de muerte, tal como consta en acta de fecha 04 de Abril de 2013, donde el testigo SAUL FIGUERA, fue golpeado y amenazado de muerte por parte de uno de sus compañeros de trabajo, ciudadano DARWIN GERMAN BRITO BLANCO…
…el riesgo de que los testigos de un proceso penal sean amenazados y en consecuencia no puede ser considerado como un obstáculo difícil de superar que haga presumir que no podrán declarar durante el juicio, pues tal situación ha sido tratada por el estado venezolano a través de la promulgación de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.536 de fecha 4 de octubre del 2006, como la solución jurídica a tal circunstancia que hoy alega el Ministerio Público, y que erróneamente hacer valer para realizar la excepcional prueba anticipada aludida up supra….
… es correcto sostener que para la situación alegada por el Ministerio Público en relación a las “posibles” amenazas que pudieran recibir los testigos, la norma contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal no es la aplicable, sino las normas encerradas en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás sujetos Procesales, como incluso ya el propio Fiscal en su solicitud de prueba anticipada sostiene haber tramitado, específicamente mediante medida de protección en el caso del ciudadano Deivis Rodríguez.
…en cuanto al argumento del Ministerio Público de que “Pero como todos sabemos el aparato del estado todavía es insuficiente para reguardar verdaderamente la integridad de los testigos, tal como lo establece la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás Sujetos procesales”. es deber de esta defensa recordarle a la representación del Ministerio Público, que en sus manos tienen todos los instrumentos necesarios para resguardar la integridad física de los testigos, esto conforme a los establecido en la Ley para la Protección a Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, ya que de otra forma se estaría subvirtiendo la finalidad de la prueba anticipada, debiendo preguntarnos ¿Al existir insuficiencia por parte del estado para garantizar la aplicación de la Ley de Protección a Victimas, Testigos y demás Sujetos procesales?, tal argumentación es invalida e ilegal, por cuanto todos los ciudadanos pudiéramos salir a la calle con un cuchillo o un arma de fuego y alegar que en virtud de que el estado tiene un déficit policial y por la inseguridad, cada ciudadano se haría justicia por sí mismo…
…considera esta defensa que los argumentos realizados por el Ministerio Público no son justificativos para que los testigos arriba mencionados no se presenten a declarar en el correspondiente juicio oral, ya que dichos argumentos, en este momento, no comportan un obstáculo para tal acto; por lo que la decisión dictada por el tribunal de instancia donde considera que la mencionada solicitud Fiscal cumple con los requisitos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de esta defensa, viola los principios de Oralidad, Inmediación y Debido Proceso, por no suscribirse dentro del supuesto del hecho contemplado en el citado artículo 289 ejusdem, y así solicito sea declarado.
PETITORIO
…SOLICITO sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, se anule la decisión dictada por el Tribunal Estadal y Municipal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de Abril de 2013, en la cual acordó realizar la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público en fecha 8 de febrero de 2013…”(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION

Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quines suscriben, ABG. TOMÁS JOSÉ ELOY ARMAS MATA, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio Décimo Sexto del Ministerio Público…con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:
…CAPITULO III
DE LOS ARGUMENTOS
…Este Representante Fiscal del Ministerio Público, observa que el Recurso de Apelación de Autos contrae la presente acusación fiscal, se trata de un mecanismo recursivo interpuesto por la defensa privada del imputado de autos, contra la decisión del Tribunal de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 12 de Abril de 2013, mediante la cual ACORDÓ la solicitud del Ministerio Publico, de tomar Declaración en la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA de conformidad con lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos DEIVIS JOSÉ RODÍRGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESÚS BARCO…testigos presénciales de los hechos investigados…
La defensa alega como motivo de impugnación, que el auto con el cual se acordó tomar la declaración a los ciudadanos DEIVIS JOSÉ RODÍRGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESÚS BARCO, testigos presénciales de los hechos investigados, en la modalidad de prueba anticipada, carece de motivación y fundamento, pero en ningún momento en todo su escrito de apelación manifiesta las razones de hecho y de derecho que den fe a la denuncia por el planteada, solo se limitó en atacar los argumentos sobre los cuales la Representación Fiscal argumento tal solicitud, sin demostrar o señalar las razones de hecho y de derecho por los cuales considera que tal decisión carece de fundamento y motivación…que según su criterio no se encuadra en ninguna de las circunstancias a que se refiere el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…
…no es necesario que el Juzgado de Control que conoce de la causa, acuerde mediante un auto motivado la realización de un acto, en virtud de que se trata de un auto de mero tramite ya que dicha prueba ya había sido acordada mediante auto motivado, pero en vista de la solicitud hecha por la defensa, el juez la suspendido a los fines de que estos ejercieran su derecho a la defensa, lo cual tuvo como consecuencia que se pospusiera para una nueva fecha que es de lo que la defensa esta apelando, y fijar una fecha no requiere motivación alguna, como ya se dijo anteriormente este es un acto que ya había sido acordado mediante auto motivado…
…de los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza en su escrito de impugnación, en el cual manifiesta de manera enfática que “todo proceso esta formado por pasos y tiempos, que deben de cumplirse en su oportunidad procesal, y no pueden ser subsumidos por que el Ministerio Publico, tenga escasez de elementos probatorios en contra de una persona”, lo cual esta totalmente lejos de la realidad ya que si bien es cierto que el proceso tienen una serie de pasos, los cuales deben darse oportunamente, no es menos cierto que la misma norma nos da la posibilidad jurídica que en esta etapa del proceso (fase preliminar), se puedan realizar actos que son propios de la face de juicio, siendo el caso en particular en el cual se solicitó se les fuera tomado el testimonio en la modalidad de prueba anticipada a los testigos presénciales del hecho en el cual perdiera la vida un adolescente…hecho este que se desprende de las actuaciones y del cúmulo de elementos probatorios que constan insertos en la presente causa, y en virtud de las múltiples amenazas y agresiones inferidas por los imputados de marras en contra de los testigos, quienes de igual manera son funcionarios policiales activos, y que en tales condiciones siente temor por sus vidas, razones por las cuales hicieron acto de presencia por ante este despacho fiscal a los fines de hacer del conocimiento de los hechos irregulares y los ataques de los cuales están siendo victimas, en tal virtud se le tramito las correspondientes medidas de protección…se solicita el aseguramiento de tales testimonios, ya que existe el temor fundado, de por algún obstáculo difícil de superar, se presume que tales testimonios no puedan ser evacuado en la fase que se corresponde, en este sentido el Código Orgánico Procesal Penal, es claro en su articulo 289, al expresar de que de no existir el obstáculo para la fecha de la celebración del debate oral y publico, estas personas deben concurrir a dicho acto a los fines de rendir sus declaraciones, situación esta que no lesiona de modo alguno el derecho a la defensa de los coimputados…
…considera quien aquí suscribe que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de Primera Instancias Municipal y Estadal N° 4, al admitir la solicitud realizada por la Representación Fiscal, y fijar una nueva fecha para recibir la declaración de los ciudadanos DAVID JESÚS BARCO SAÚL, ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DEIVIS JOSÉ RODRIGUEZ ROYET, testigos presénciales del hecho investigado, en la modalidad de Prueba Anticipada; pues al no ser de carácter definitivo, ya que dichos testimonios pueden ser evacuados perfectamente en la fase de juicio, si no existe el obstáculo difícil de superar, a que se refiere el articulo 289 de la norma penal adjetiva…
…es evidente que la defensa lo único que pretende es dilatar el proceso, para que dicha Prueba Anticipada no sea realizada por el Juez de Control, con anterioridad a la Audiencia Preliminar…una vez admitida la acusación y ordenada la apertura a Juicio, el expediente seria remitido al Tribunal de Juicio que fuera a conocer de la causa, impidiendo de esa forma que se realice la prueba en cuestión, ya que tales testimonios serian evacuados en la fase del proceso que le corresponde, situación esta que le permitiría a los imputados de marras en su condición de ex funcionarios policiales, proseguir con sus acciones temerarias con el único propósito influir para que los testigos, expertos y victimas indirectas e indirectas, se comporten de manera reticente en el curso del proceso, siendo impedidos de rendir sus testimóniales en un eventual Juicio Oral y Publico, poniendo en peligro la búsqueda de la verdad, la finalidad del proceso y la aplicación de la justicia…
…CAPITULO VI
PETITORIO
…este Representante Fiscal del Ministerio Publico, da contestación al Recurso de Apelación, interpuesto el 29 de Abril de 2013, con fundamento a los dispuesto en los Artículos 156 del Código Orgánico Procesal Penal, les solicito con todo respeto ciudadanos Magistrados:
1.- SE DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensa de confianza, por cuanto los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo carece de fundamentos de hechos y de derecho que lo sustente.
2.- En caso de admitir el RECURSO DE APELACION solicito sea declarado SIN LUGAR el referido Recurso.
3.- Se mantenga el fallo recurrido íntegramente.
4.- Se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de marras…”(Sic)

DE LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por el Abg. JOSE LUIS AZUAJE BENITEZ, Fiscal Sexagésimo Octavo con competencia Plena a nivel y Abg. TOMAS JOSE ELOY ARMAS MATAS, Fiscal (P) Decimosexto del Ministerio Publico, mediante el cual solicitan de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los ciudadanos: DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, titular de la cedula de identidad N° 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO, titular de la cedula de identidad N° 10.09.876 por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento del resultado, ya que evidencia que efectivamente si existe un obstáculo difícil de superar para el Ministerio Público, tal como quedó reflejado en el acta levantada; como es la amenaza latente de muerte de los testigos, lo cual traerá como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de deponer sobre el conocimiento que tiene sobre los hechos investigados por el Ministerio Público. Asimismo, consignan en nueve (09) folios útiles Pruebas Documentales ya señaladas en el Escritorio acusatorio, para ser anexadas a las actas procesales. En consecuencia este tribunal en virtud de lo antes planteado observa: Que el proceso penal venezolano distingue en su artículo 289 del Código Orgánico Procesal penal lo siguiente: “Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”. En los proceso judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante prueba la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de la acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, para ello se requiere un mínimo de actividad probatoria llevadas acabo en las oportunidades preestablecidas por la Ley, con sujeción a los principios, postulados y normas constitucionales o legales que apuntalan el debido proceso, pues de lo contrario entraríamos en presencia de una prueba irrita y por ende sin validez alguna, como lo precisa el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso bajo análisis, se da por demostrado los supuestos establecidos en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la prueba anticipada; aunado al hecho de que si el obstáculo “difícil de superar”, no existiera para la fecha del debate oral, el testigo tendrá el deber de concurrir a prestar su declaración ante el Juez de Juicio correspondiente y en ese momento procesal, será el Juez de Juicio correspondiente y en ese momento procesal, será el Juez de Juicio quien lo aprecie en la definitiva, es por lo que esta Instancia de Control ACUERDA FIJAR LA PRUEBA ANTICIPADA, para el día MARTES 16 de ABRIL de 2013, a las 10:00 de la mañana, A los fines de que rindan declaración como Testigos Presenciales los precitados ciudadanos, Notifíquese a todas las partes. Líbrese boleta de traslado. Finalmente se acuerda agregar a los autos a los fines de que surtan sus efectos legales las Pruebas Documentales ya señaladas en el Escrito acusatorio. Cúmplase.-…”(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES PRACTICADAS EN EL ASUNTO PENAL Nº BP01-R-2013-000053

En fecha 24 de abril de 2013, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de abril de 2013, esta Alzada acordó devolver el presente al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera librada boleta de emplazamiento a la víctima y se corrigiera la certificación de días de audiencia.

En fecha 28 de junio de 2013 reingresó el presente recurso de apelación, dándosele entrada nuevamente y en fecha 02 de julio de 2013, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 439 ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de Noviembre de 2013, se dicto auto mediante el cual se ABOCO al conocimiento de la presente causa la Dra. JOANNY BOGARIN BRICEÑO, en virtud de la designación como Juez Superior Temporal, a los fines de suplir a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes, en esa misma fecha la Dra. ELIANA RODULFO LUNAR, se ABOCO al conocimiento de la presente causa en virtud de la designación como Juez Superior Temporal, a los fines de suplir a la Dra. CARMEN BELEN GUARATA, quien se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES PRACTICADAS EN EL ASUNTO PENAL Nº BP01-R-2013-000097

En fecha 28 de junio de 2013, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 02 de julio de 2013 este Instancia Superior dictó auto devolviendo el presente cuaderno de incidencias a su Tribunal de origen a los fines de que se agregara la copia certificada de la decisión recurrida.

El 21 de agosto de 2013 reingresó el presente cuaderno de incidencias.

En fecha 26 de agosto de 2013, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 439 ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento a que dichas causas BP01-R-2013-000053 y BP01-R-2013-000097 guardan estrecha relación, ya que ambas impugnaciones versan sobre la práctica de la prueba anticipada acordada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que los ciudadanos DEIVIS JOSE URBANO RODRIGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA y DAVID JESÚS BARCO, rindieran declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 11 de noviembre de 2013, se acordó ACUMULAR los recursos anteriormente indicados; quedando como ASUNTO PRINCIPAL el Recurso BP01-R-2013-000053.

En fecha 11 de Noviembre de 2013, se dicto auto mediante el cual se ABOCO al conocimiento de la presente causa la Dra. JOANNY BOGARIN BRICEÑO, en virtud de la designación como Juez Superior Temporal, a los fines de suplir a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes, en esa misma fecha la Dra. ELIANA RODULFO LUNAR, se ABOCO al conocimiento de la presente causa en virtud de la designación como Juez Superior Temporal, a los fines de suplir a la Dra. CARMEN BELEN GUARATA, quien se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales correspondientes.

DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO
DE LA RESOLUCIÓN DEL PRIMER RECURSO

El presente caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente en el numeral 5º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien de la revisión efectuada al asunto principal observa esta alzada que el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal en decisiones de fecha 14 de febrero de 2013 y 12 de abril de 2013, acordó tomar declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA a los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ C.I. 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN C.I. 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO C.I. 10.009.876 de conformidad con lo establecido en el artículos 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal Colegiado considera, en atención a los recursos acumulados, dictar el pronunciamiento con la debida fundamentación que lo sustente en lo que respecta al planteamiento de nulidad, interpuesto por el abogado RAFAEL ENRIQUE SOLORZANO en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos HECTOR JOSE TRÍAS, JESÚS ENRIQUE MATHEY y DOHAN AREVALO BUENO SANCHEZ, contra la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2013, en la cual como se indicó en líneas anteriores, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal que acordó tomar declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ C.I. 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN C.I. 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO C.I. 10.009.876 de conformidad con lo establecido en el artículos 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, pasa de seguidas a resolver las denuncias en él contenidas:

De la revisión a las actuaciones habidas se observa, que el impugnante se refiere a la solicitud de nulidad fundamentada en que la decisión de fecha 14 de febrero de 2013 donde se acordó el pedimento efectuado por el Ministerio Público de que se realizara las pruebas anticipadas consistentes éstas en las declaraciones de los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ, SAUL ENRIQUE FIGUERA y DAVID JESUS BARCO, carece de motivación y fundamento, tomando en consideración que las razones aportadas por la Vindicta Pública en dicha solicitud, en los siguientes términos: “Que la responsabilidad de los imputados… solo puede ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales… Que existe riesgo de que los testigos presenciales puedan ser amenazados…Que los funcionarios implicados ya están imputados y pueden tener acceso a las actas y saben la ubicación de los testigos… Que los testigos pueden cambiar de residencia sin participárselo al Ministerio Público, e inclusive pueden morir… Los Testigos presenciales pueden ser amenazados de muerte…” (sic), y no es compatible en criterio de la defensa con las exigencias previstas en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no existe ningún obstáculo difícil de superar.

Continúa alegando el recurrente, que el proceso penal venezolano, está conformado por “pasos y tiempos” los cuales no pueden ser subvertidos en virtud de la falta de elementos probatorios que posea el Ministerio Público en contra de una persona, y que al anticipar las pruebas testimoniales del proceso para posteriormente ser leídas en un eventual juicio oral, desestimaría las garantías constitucionales de la inmediación y oralidad propios del sistema penal acusatorio, retrotrayéndonos al Código Enjuiciamiento Criminal.

Delata el quejoso que los argumentos realizados por el Ministerio Público no son justificativos para que los mencionados testigos comparezcan al juicio oral y público, ya que no acarrean un obstáculo difícil de superar para tal acto, por lo que considera que la decisión dictada por el tribunal de instancia de fecha 14 de febrero de 2013, donde acuerda la práctica de la descrita PRUEBA ANTICIPADA, no reúne los requisitos del mencionado artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y viola los principios de oralidad, inmediación y debido proceso, por lo que solicita sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación y se anule la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto al punto alegado por el recurrente, de que en la decisión apelada de fecha 14 de febrero de 2013, la Jueza de Instancia no realizó la debida motivación al acordar tomar declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA a los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ C.I. 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN C.I. 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO C.I. 10.009.876 de conformidad con lo establecido en el artículos 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las razones aportadas por la Vindicta Pública en dicha solicitud, quien alega en las consideraciones que le sirvieron de soporte: “Que la responsabilidad de los imputados…solo puede ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales… Que existe riesgo de que los testigos presenciales puedan ser amenazados…Que los funcionarios implicados ya están imputados y pueden tener acceso a las actas y saben la ubicación de los testigos…Que los testigos pueden cambiar de residencia sin participárselo al Ministerio Público, e inclusive pueden morir… Los Testigos presenciales pueden ser amenazados de muerte…” (sic) lo que en su criterio no es compatible con el contenido de las exigencias previstas en el ut supra referido artículo 289 de la Ley Adjetiva Penal, ya que en el presente caso no existe ningún obstáculo difícil de superar, por lo que solicita su nulidad, este Tribunal de Alzada hace las siguientes consideraciones:

Ahora bien, el proceso penal venezolano distingue en su artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…” (sic)

La prueba anticipada es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar el resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiere practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí, mediante lectura del acta que la contiene.

El anticipo de esta prueba se fundamenta en razones de necesidad y de urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.

Además de los argumentos expuestos, debemos resaltar el hecho de que la motivación de un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, su decisión debe ser un acto que se origina por el estudio de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se apoye en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función, por una parte permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En torno a lo que hemos venido exponiendo, este Tribunal Superior, visto lo alegado por el impugnante en cuanto a la falta de motivación del fallo recurrido, y por lo que en consecuencia solicita la nulidad del mismo, en virtud que a criterio del recurrente, la Juez de Instancia al acordar tomar declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA a los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ C.I. 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN C.I. 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO C.I. 10.009.876 no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; procede a realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, observándose lo siguiente:

Cursa a los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y dos (62) de la pieza Nº 02 de la causa principal signada con la nomenclatura BP01-P-2013-000887, escrito de fecha 08 de febrero de 2013 emanado de la Fiscalía Sexagésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional y de la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, por medio del cual solicitan al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 111 numeral 1º y 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se tome declaración a los testigos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO bajo la modalidad de prueba anticipada, en los siguientes términos:

“… existe el riesgo de que estos testigos puedan ser amenazados, presionados y/o sobornados por parte de los funcionarios involucrados, tal como consta en Acta levantada por estas representaciones fiscales en fecha 04/10/2012, mediante el cual se dejo constancia que la testigo presencial de los hechos ciudadano; DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET…ante las amenazas de las cuales ha sido objeto, pidiendo inclusive una Medida de Protección para él y su familia, asimismo como se realizo en fecha 06/11/2012, cuando se le tomo en sede fiscal Acta de entrevista al ciudadano; SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN… quien manifestó que por temor a su integridad física se solicitara ante los Tribunales Penales, le fuera preservada su identidad, lo propio hizo el testigo presencial DAVID JESUS BARCO… es por esta razón y por el temor cierto de estos representantes fiscales de ver desvanecidos los intereses propios de la investigación y sus resultados, y por cuanto los funcionarios implicados en el presente caso, quienes por estar ya imputados tienen libre acceso a las actas procesales y conocen, saben la ubicación de estos testigos para que de una o otra manera cambien las versiones de los hechos… Por tal motivo ciudadano Juez, y por cuanto todos estos eventos o actos que acabamos de describir son obstáculos difícil de superar a la hora que ocurran, lo que traería como consecuencia la falta de estas declaraciones, y como tal la no obtención de la verdad en el futuro Juicio Oral y Público, por tal motivo se hace necesaria la recepción de estas testimoniales a fin de asegurar las pruebas necesarias de un eventual Juicio Oral y Publico... de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se sirva recibir las declaraciones de los ciudadanos … bajo las formalidades de la PRUEBA ANTICIPADA, por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento del resultado (contenido de la declaración), para que se extienda en todos sus efectos legales y poder ser apreciadas efectivamente como si se hubiese practicado en el Juicio Oral y Publico y en caso que las circunstancias que originaron la recepción de la Prueba Anticipada no existan para el momento de la celebración del Juicio Oral y Público, los mismos será llevados ante el Tribunal de Juicio competente a fin de que rindan su declaración…” (sic).

Asimismo cursa a los folios setenta y dos (72) y setenta y tres (73) de la pieza Nº 02 de la causa BP01-P-2013- 000887, decisión de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, donde entre otras cosas de conformidad con el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la PRUEBA ANTICIPADA, a los fines de que rindan declaración como testigos presenciales los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO.

Observa esta Alzada, que la prueba anticipada constituye una excepción justificada a los principios de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio, siendo que no obstante a ello, permite a las partes el control de la prueba, lo cual garantiza de manera inequívoca su derecho a la defensa, y además en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial efectiva y requerida en un momento determinado, que como garantía consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se observa, que si en el momento de iniciarse las sesiones del juicio oral sobreviniere que la causa que motivó la práctica anticipada de la prueba desapareciera, esta deberá perder su eficacia y, por tanto, reproducirse nuevamente en el acto a la vista oral.

Esta destacada opinión, coincide con la exigencia que establecía el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, para los casos de pruebas anticipadas de testigos, “si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”.

Como se evidencia de la lectura interpretativa de la norma, en el caso de recibirse una declaración de testigo o de realizarse, un reconocimiento de una persona como presunto sospechoso de la comisión de un delito, como prueba anticipada, por existir un obstáculo difícil de superar, o que se presuma que no pueda hacerse durante el juicio oral y público, la prueba anticipada tiene pleno valor probatorio y no puede negarse su licitud y legalidad para ser apreciada como prueba. Evidenciándose que la misma se realizó cumpliendo con las formalidades exigidas para la prueba anticipada, respetando por lo tanto, las garantías judiciales del juicio previo y del debido proceso, en presencia del Juez de control, la defensa y el representante del Ministerio Público.

Tanto la doctrina como la ley patria, protegen el derecho a la defensa, el principio contradictorio del proceso penal, la oralidad y la inmediación. Indudablemente que la prueba anticipada, sobre todo si esta es de testigos, pierde la inmediación, la oralidad, y en buena medida el principio contradictorio, por tal razón, ésta sólo es permitida ante la imposibilidad o irreproducibilidad material de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

Las bondades de la inmediación, la oralidad y el control de la prueba por la contraparte, son pilares fundamentales de una recta y sana administración de justicia penal, de tal manera que los indicados principios no pueden ser sacrificados si no existe la real imposibilidad de la presencia de los testigos en el juicio oral y público.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado advierte que la actividad del juez de control al momento de evacuar la prueba anticipada en este caso testimonial, se limita tan sólo, a una intervención judicial de forma directa para controlar que tal prueba se forme en atención a los lineamientos constitucionales y legales con el debate y contradicción de las partes.

Establecido lo anterior, queda claro para esta Superioridad que el Ministerio Público fundamentó su solicitud en que los testigos DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESÚS BARCO eran los únicos testigos presenciales de los hechos investigados por la vindicta pública, aunado al hecho de que los mencionados testigos recibieron amenazas contra su vida y la de sus familiares, solicitando el Ministerio Público Medida de protección a la victima, constituyendo tales circunstancias para el Ministerio Público, un obstáculo difícil de superar, ya que estaban amenazados de muerte la vida de los testigos en referencia, siendo este el motivo por el cual la Juez de la recurrida acordó fijar la práctica de la prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose, en consecuencia la notificación de la totalidad de las partes, a los fines de que tuvieran acceso y control a la práctica de la prueba.

En los proceso judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante prueba la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de la acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, para ello se requiere un mínimo de actividad probatoria llevadas a cabo en las oportunidades preestablecidas por la Ley, con sujeción a los principios, postulados y normas constitucionales o legales que apuntalan el debido proceso, pues de lo contrario entraríamos en presencia de una prueba irrita y por ende sin validez alguna, como lo precisa el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es necesario acotar que la prueba anticipada, en principio, tiene plena validez, y posee el mismo valor que la prueba practicada con ocasión del acto del juicio oral, para ello basta con que se haya realizado en las condiciones que la justifican y autorizan su realización y con el acatamiento estricto de las garantías que informan el debido proceso y de derecho a la defensa. Esto es, la prueba anticipada para tener valor tiene que ser cumplida bajo contradicción e inmediación.

El valor probatorio de la prueba anticipada queda sujeto a la permanencia de la circunstancias que la hacen necesaria, es decir, la irresponsabilidad en sentido amplio, toda vez que si el testigo puede comparecer al acto del juicio oral, desaparece su condición y por ser la prueba anticipada excepcional, queda sometida a la valoración que se practicará en el juicio oral, puntualización esta que hace que la prueba anticipada pueda calificarse de provisional.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01099, de fecha 18/08/04 (Exp. 2001-0940), con ponencia del Magistrado DR. HADEL MOSTAFÀ PAOLINI, fijó una clara posición de lo que debe tenerse como prueba ilícita en todo el proceso administrativo o judicial, cuando esa prueba sea obtenida con violación al debido proceso, al haberse practicado a espaldas de alguna de las partes, sin que esta haya tenido oportunidad de controlarla y contradecirla, lo que entendemos sostenibles para el anticipo de una prueba penal que menoscabe esos derechos.

En efecto, el derecho a la prueba y a su control, inserto dentro de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa obliga a mantener un concepto restrictivo en cuanto a su interpretación, toda vez que una prueba de considerarse “lícita” cuando no existe violación de derechos y garantías fundamentales ni en la obtención de elementos probatorios, ni durante su práctica pues, lo contrario, es decir, cuando la prueba ha sido obtenida o evacuada vulnerando el contenido de derechos fundamentales, debiendo ser considerada como una prueba ilícita, y por tanto, carente de valor.

En este orden de ideas y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por la Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, donde acordó fijar la PRUEBA ANTICIPADA a los fines de que rindan declaración como testigos presenciales los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO, en ningún momento lesionó el debido proceso, ya que el recurrente y los imputados, hasta los momentos tienen la oportunidad de controlar la evacuación de dichas declaraciones, en virtud de que los mencionados ciudadanos pueden ser ofertados como testigos a los fines de que deponga en el debate oral al momento de la evacuación de las pruebas, siendo estas testimoniales la que prevalecen por encima de la prueba anticipada, y la que será valorada al momento de dictarse la dispositiva del correspondiente fallo, de conformidad con los principios procesales de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción que amparan al proceso penal, perdiendo, en consecuencia como se ha dicho en líneas anteriores la prueba anticipada su eficacia, cuando surja una circunstancia a futuro que, haga inevitable su evacuación, por lo que hasta los momentos no se verifica vulneración de los derechos antes mencionados, que hagan procedente la nulidad del fallo apelado, ya que la defensa y los imputados durante el Juicio Oral y Público tendrán el control de dichas declaraciones testimoniales. En consecuencia, declara SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de lo antes expuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al punto impugnado por el quejoso, referido a que el proceso penal venezolano, está conformado por “pasos y tiempos” los cuales no pueden ser subvertidos en virtud de la falta de elementos probatorios que posea el Ministerio Público en contra de una persona, y que al anticipar las pruebas testimoniales del proceso para posteriormente ser leídas en un eventual juicio oral, desestimaría las garantías constitucionales de la inmediación y oralidad propios del sistema penal acusatorio, retrotrayéndonos al Código Enjuiciamiento Criminal y que los argumentos realizados por el Ministerio Público no son justificativos para que los mencionados testigos comparezcan al juicio oral y público, ya que no acarrean un obstáculo difícil de superar para tal acto, por lo que considera que la decisión dictada por el Tribunal de instancia de fecha 14 de febrero de 2013, donde acuerda la práctica de la descrita PRUEBA ANTICIPADA, no reúne los requisitos del mencionado artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y viola los principios de oralidad, inmediación y debido proceso, por lo que solicita sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación y se anule la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal.

Para dar respuesta a las consideraciones de la defensa es oportuno destacar los artículos 14 y 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen los principios de oralidad e inmediación, los cuales textualmente instauran, el primero de ellos que: “El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código” , y el segundo lo siguiente: “Los jueces o Juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”.

En el proceso penal venezolano, el sistema acusatorio está caracterizado por el principio de la oralidad plena, lo que se traduce en que los actos son orales, en consecuencia solo pueden ser apreciadas, a los efectos de la sentencia definitiva que deba dictarse en primera instancia, las pruebas practicadas o evacuadas en el juicio oral y en la forma en que allí se produjeron. De tal manera, que un testimonio producido en la fase de preparatoria, ante los órganos de investigación, por muy importantes que pudieran parecer, no tendrán valor alguno si no se reproducen en el juicio oral, en tal virtud si un testigo cambia el contenido de su deposición en el juicio oral, un perito o un experto modifica igualmente sus conclusiones con respecto a lo que habían expresado en la investigación preliminar, entonces tal testimonio y tal experticia deberán, so pena de nulidad, ser valorados de conformidad como se produjeron en el juicio oral. De este principio sólo se excluye la “PRUEBA ANTICIPADA”.
Por su parte, la doctrina ha establecido que la prueba anticipada, es un medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral y público y en tal sentido citamos el fallo Nº 167 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2003, con Ponencia del Magistrado DR. RAFAEL PÉREZ PERDOMO, el cual dejó asentado lo siguiente:

“…Conforme a las previsiones de la citada disposición, la práctica de la prueba anticipada, permite la presencia de las partes para que puedan ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba…”

Resaltamos igualmente el criterio manejado por Dr. Rodrigo Rivera Morales en su obra, en su Obra “Código Orgánico Procesal Penal", paginas de la 338 a la 341, textualmente indica lo siguiente:

“La Prueba anticipada es aquella que se practica en momento anterior al del juicio (ordinario-escrito) o de la audiencia de juicio, ante el temor de qite la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba: licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad. La finalidad básica de la prueba anticipada es impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso. Es evidente que la anticipación de prueba se resienten o lesionan los principios de inmediación, concentración y contradicción, este último cuando no se cita a la futura contraparte para que al momento de practicarse pueda conocerla, discutirla y controvertirla. También, por lo general, el juez que la practica no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el cual se aporta dicha prueba. No obstante, el legislador para evitar un quebrantamiento a los principios que hemos señalado como lesionados, estatuye que puedan discutirse en la audiencia de pruebas en el caso de los procedimientos orales.
Nos parece muy conveniente la consagración de prueba anticipada en el Código Orgánico Procesal Penal…pues permite definir y distinguir realmente qué es lo que es prueba y diligencias de investigación. Sobre esa base, no es ligero afirmar que lo recogido por el Ministerio Público, sin el procedimiento de prueba anticipada no puede calificarse como prueba sino simplemente como diligencias de investigación e identificación de fuentes de prueba. Esto es importante a los efectos de la valoración que deben hacer los jueces de control para dictar resoluciones: sea de privación de libertad, de sobreseimiento o prosecución de juicio. La prueba anticipada realmente es prueba y puede ser valorada en la sentencia si se ha incorporado al proceso mediante la lectura y se ha puesto para el debate”

De todo lo expuesto, no queda dudas, que en el caso sub judice, la decisión de la Jueza de instancia no ocasiona un gravamen irreparable a los imputados de autos, por cuanto, tal como se indicó ut supra, nuestra normativa penal adjetiva establece que la practica de la prueba anticipada procederá, siempre y cuando exista un obstáculo difícil de superar y quedó demostrado en la causa principal signada con el Nº BP01-P-2013-000887, que tal obstáculo estaba vigente al momento de que el Ministerio Público solicitó de manera adecuada la practica de dicha prueba anticipada, dado que se encontraba en riesgo la vida de los testigos: DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN Y DAVID JESÚS BARCO, es decir, se verifica que éstos no podrán deponer sobre el conocimiento que tienen de los hechos por cuanto los mismo temen por su integridad física, tal y como lo manifestaron al Ministerio Público, por ser testigos presenciales del hecho y sobre ellos existen solicitudes de medidas de protección, las cuales fueron verificadas por esta Instancia Superior en el sistema juris 2000, y a tal efecto se constata que la Fiscal Superior de este Estado, las solicitó jurisdiccionalmente y les fueron asignados los números BP01-P-2013-002896, BP01-P-2013-002898 y BP01-P-2012-006820, acordadas en fecha 22 de abril de 2013 y 12 de diciembre de 2012, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículo 24 y 31 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales; aunado al hecho que son los únicos testigos presenciales de los hechos.

En tal sentido, es menester destacar, frente a la citada denuncia, que el presunto gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos obliga a esta Alzada, a traer a colación lo propuesto por el abogado RENGEL RONBERG, en su libro de “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, quien señala: “siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva… en razón de que ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal y única del litigio”.

Es necesario determinar si la recurrida causó realmente un gravamen irreparable, y en este sentido hacemos referencia a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, expediente Número 11-0521, de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, dejó asentado lo siguiente:

“…En definitiva en el área Procesal Penal uno de los requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen un gravamen irreparable valorado conforme a los parámetros contenidos en el Proceso Civil, y que pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales….” (SIC)

Establecido lo anterior, estima este Tribunal Colegiado, que la decisión dictada bajo ningún concepto representa un gravamen irreparable, como lo asegura el impugnante, pues no se advierte un agravio del fallo apelado, y las demás diligencias que conforman la presente apelación, se verificó que efectivamente el Juez de la recurrida cumplió con la norma procesal que autorizaba al Tribunal de Instancia a acordar como en efecto lo hizo al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de la tan mencionada prueba anticipada; observando esta Instancia Superior que la defensa, desde el 11 de marzo de 2013, fecha en la cual fue suspendida la prueba anticipada hoy cuestionada, se da por notificado de la práctica de la misma y desde ese momento ha tenido la oportunidad de contradecir como en efecto lo ha hecho la práctica de la misma. Por lo tanto considera esta Corte de Apelaciones que el Juzgado a quo al ordenar la práctica de la prueba anticipada no viola principios constitucionales ni legales de los imputados autos. En consecuencia se declara SIN LUGAR la denuncia planteada por el recurrente y por consiguiente, se CONFIRMA el fallo impugnado. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO RECURSO

En el recurso de apelación interpuesto por el Abogado TERRY LEÓN LORES, en su condición de defensor de confianza del ciudadano DOHAN AREVALO SÁNCHEZ, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal de fecha 12 de abril de 2013, en la cual acordó realizar la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público.

El recurrente disiente de la mencionada decisión, en virtud de que considera que la misma carece de motivación y fundamento, aunado a que en fecha 11 de marzo de 2013 el Tribunal de instancia acordó mediante acta la suspensión de la mencionada prueba.

Continúa alegando la defensa que si se contrastan los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público para solicitar la realización de dicha prueba referidos a que la responsabilidad de los imputados solo puede ser comprobada con las declaraciones de los testigos presenciales ciudadanos DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN Y DAVID JESÚS BARCO, que existe riesgo de que los testigos presenciales puedan ser amenazados, que los funcionarios implicados ya están imputados y pueden tener acceso a las actas y saben la ubicación de los testigos, que los testigos pueden cambiar de residencia sin participárselo al Ministerio Público e inclusive pueden morir y éstos pueden ser amenazados de muerte; con el supuesto contemplado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, según su criterio, no son compatibles, pues considera que no existe obstáculo difícil de superar que haga presumir que no podrán evacuarse las declaraciones de los ciudadanos ut supra mencionados durante el juicio oral, manifestando igualmente la defensa que el Ministerio Público no motivó de manera concisa y precisa la finalidad para la cual requieren dicha prueba.

Finalmente con respecto a este punto señala el impugnante que las situaciones de amenaza que alega el Ministerio Público no existen, es decir, no están ocurriendo, por tal razón la defensa continúa sosteniendo que estamos ante un capricho y una violación flagrante por parte del Ministerio Público que pretende subvertir el espíritu de las pruebas anticipadas, olvidando el carácter excepcional de ésta, por cuanto no existe según su apreciación algún obstáculo que impida de forma razonada la declaración de estos ciudadanos en un eventual juicio oral y público.

El quejoso arguye que los argumentos del Ministerio Público no son justificativos para que los testigos DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN Y DAVID JESÚS BARCO, no se presenten a declarar en el juicio oral, ya que dichos argumentos en este momento no comportan un obstáculo para tal acto, por lo que establece que la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en el cual considera que la mencionada solicitud fiscal cumple con los requisitos del artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de la defensa viola los principios de oralidad, inmediación y debido proceso, solicitando en consecuencia, se anule la decisión dictada por el tribunal de instancia en fecha 12 de abril de 2013 que acordó realizar la prueba anticipada solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, la cual considera un gravamen irreparable al derecho a la defensa del imputado de autos.

Ahora bien, a los fines de dar contestación a las denuncias invocadas por el quejoso, consideramos oportuno hacer las siguientes consideraciones:

Una vez revisada la causa principal signada con el Nº BP01-P-2013-000887, se verifica que a los folios del 59 al 62 de la segunda pieza de la mencionada causa principal, cursa solicitud del Ministerio Público de que sea practicada la prueba anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y sean evacuadas las declaraciones de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN Y DAVID JESÚS BARCO.

En fecha 14 de febrero de 2013 el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal dictó resolución mediante la cual acordó entre otras consideraciones, la práctica de la prueba anticipada solicitada, por cuanto dicha solicitud cumplía con los requisitos del artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre dicho pronunciamiento fue ejercida apelación por el Abogado RAFAEL ENRIQUE SOLÓRZANO, siendo resuelto en el recurso de apelación que antecede.

Posteriormente a la mencionada decisión, en fecha 11 de marzo de 2013, es levantada acta de suspensión de prueba anticipada, hasta tanto la defensa interpusiera el recurso de apelación correspondiente.

Cursa al folio 23 al 29 de la tercera pieza de la mencionada causa principal, cursa escrito suscrito por los Fiscales Sexagésimo octavo Nacional con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales y Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual solicita al Tribunal de instancia fije nuevamente audiencia oral para la evacuación de los testigos DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN Y DAVID JESÚS BARCO, como prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión recurrida por el Abogado TERRY LEÓN LORES, y dictada en fecha 12 de marzo de 2013, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por el Abg. JOSE LUIS AZUAJE BENITEZ, Fiscal Sexagésimo Octavo con competencia Plena a nivel y Abg. TOMAS JOSE ELOY ARMAS MATAS, Fiscal (P) Decimosexto del Ministerio Publico, mediante el cual solicitan de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los ciudadanos: DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, titular de la cedula de identidad N° 22.866.763, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN, titular de la cedula de identidad N° 15.677.559 y DAVID JESUS BARCO, titular de la cedula de identidad N° 10.09.876 por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento del resultado, ya que evidencia que efectivamente si existe un obstáculo difícil de superar para el Ministerio Público, tal como quedó reflejado en el acta levantada; como es la amenaza latente de muerte de los testigos, lo cual traerá como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de deponer sobre el conocimiento que tiene sobre los hechos investigados por el Ministerio Público. Asimismo, consignan en nueve (09) folios útiles Pruebas Documentales ya señaladas en el Escritorio acusatorio, para ser anexadas a las actas procesales. En consecuencia este tribunal en virtud de lo antes planteado observa: Que el proceso penal venezolano distingue en su artículo 289 del Código Orgánico Procesal penal lo siguiente: “Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”. En los proceso judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante prueba la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de la acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, para ello se requiere un mínimo de actividad probatoria llevadas acabo en las oportunidades preestablecidas por la Ley, con sujeción a los principios, postulados y normas constitucionales o legales que apuntalan el debido proceso, pues de lo contrario entraríamos en presencia de una prueba irrita y por ende sin validez alguna, como lo precisa el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso bajo análisis, se da por demostrado los supuestos establecidos en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la prueba anticipada; aunado al hecho de que si el obstáculo “difícil de superar”, no existiera para la fecha del debate oral, el testigo tendrá el deber de concurrir a prestar su declaración ante el Juez de Juicio correspondiente y en ese momento procesal, será el Juez de Juicio correspondiente y en ese momento procesal, será el Juez de Juicio quien lo aprecie en la definitiva, es por lo que esta Instancia de Control ACUERDA FIJAR LA PRUEBA ANTICIPADA, para el día MARTES 16 de ABRIL de 2013, a las 10:00 de la mañana, A los fines de que rindan declaración como Testigos Presenciales los precitados ciudadanos, Notifíquese a todas las partes. Líbrese boleta de traslado. Finalmente se acuerda agregar a los autos a los fines de que surtan sus efectos legales las Pruebas Documentales ya señaladas en el Escrito acusatorio. Cúmplase…” (Sic)

Tal y como se expresó en la resolución del recurso signado con el Nº BP01-R-2013-000053, la prueba anticipada es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar el resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiere practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí, mediante lectura del acta que la contiene.

El anticipo de esta prueba se fundamenta en razones de necesidad y de urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.

Además de los argumentos expuestos, debemos resaltar el hecho de que la motivación de un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determina resolución, su decisión debe ser un acto que se origina por el estudio de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se apoye en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Por ello que, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función, por una parte permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En torno a lo que hemos venido exponiendo, este Tribunal Superior, en virtud de lo alegado por el impugnante en cuanto a la falta de motivación del fallo recurrido, consideramos oportuno señalar lo establecido en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia se encuentra la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, armoníza con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia.

El derecho a la defensa comprende las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición (subrayado nuestro).

Por lo que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Por su parte la tutela judicial efectiva se traduce esencialmente en tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un debido proceso y la efectiva de la ejecución de las sentencias.

Este principio, no sólo garantiza obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

En base a lo anterior, debe resaltarse que la tutela judicial efectiva, según opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Se observa pues de lo anteriormente expresado, que la prueba anticipada constituye una excepción justificada a los principios de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio, siendo que no obstante a ello, permite a las partes el control de la prueba, lo cual garantiza de manera inequívoca su derecho a la defensa, y además en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial efectiva y requerida en un momento determinado, que como garantía consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se observa, que si en el momento de iniciarse las sesiones del juicio oral sobreviniere que la causa que motivó la práctica anticipada de la prueba desapareciera, esta deberá perder su eficacia y, por tanto, reproducirse nuevamente en el acto a la vista oral de todas las partes.

Esta destacada opinión, coincide con la exigencia que establecía el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, para los casos de pruebas anticipadas de testigos “si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”.

Como se evidencia de la lectura interpretativa de la norma referida ut supra, en el caso de recibirse una declaración de testigo o de realizarse, un reconocimiento de una persona como presunto sospechoso de la comisión de un delito, como prueba anticipada, por existir un obstáculo difícil de superar, o que se presuma que no pueda hacerse durante el juicio oral y público, la prueba anticipada tiene pleno valor probatorio y no puede negarse su licitud y legalidad para ser apreciada como prueba. Evidenciándose que la misma se realizó cumpliendo con las formalidades exigidas para la prueba anticipada, respetando por lo tanto, las garantías judiciales del juicio previo y del debido proceso, en presencia del Juez de control, la defensa y el representante del Ministerio Público.

Tanto la doctrina como la ley patria, protegen el derecho a la defensa, el principio contradictorio del proceso penal, la oralidad y la inmediación. Indudablemente que la prueba anticipada, sobre todo si esta es de testigos, pierde la inmediación, la oralidad, y en buena medida el principio contradictorio, por tal razón, ésta sólo es permitida ante la imposibilidad o irreproducibilidad material de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

Las bondades de la inmediación, la oralidad y el control de la prueba por la contraparte, son pilares fundamentales de una recta y sana administración de justicia penal, de tal manera que los indicados principios no pueden ser sacrificados si no existe la real imposibilidad de la presencia de los testigos en el juicio oral y público.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado advierte que la actividad del juez de control al momento de evacuar la prueba anticipada en este caso testimonial, se limita tan sólo, a una intervención judicial de forma directa para controlar que tal prueba se forme en atención a los lineamientos constitucionales y legales con el debate y contradicción de las partes.

Establecido lo anterior, queda claro para esta Superioridad que el Ministerio Público fundamentó su nueva solicitud de prueba anticipada, presentada en fecha 08 de abril de 2013, ante la suspensión acordada por la Jueza a quo, en la que mantienen y ratifica que los testigos presenciales DEIVIS JOSÉ RODRÍGUEZ ROYET, SAÚL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESÚS BARCO, han recibido amenazas, intimidaciones y retaliaciones en su contra, poniendo en riesgo su vida y la de sus familiares; solicitando por ello el Ministerio Público sobre éstos medidas de protección que fueron verificadas por esta Instancia Superior en el sistema juris 2000, y a tal efecto se constata que la Fiscal Superior de este Estado, las solicitó jurisdiccionalmente y les fueron asignados los números BP01-P-2013-002896, BP01-P-2013-002898 y BP01-P-2012-006820, acordadas en fecha 22 de abril de 2013 y 12 de diciembre de 2012, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículo 24 y 31 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales, siendo acertado el criterio de instancia que tales circunstancias constituyen un obstáculo difícil de superar, ya que fueron amenazados de muerte y ponen en riego su vida de los testigos, siendo este el motivo por el cual la Juez de la recurrida acordó fijar nuevamente la práctica de la prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose, en consecuencia la notificación de la totalidad de las partes, para tener acceso y control a la práctica de la prueba.

En los proceso judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante prueba la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de la acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, para ello se requiere un mínimo de actividad probatoria llevadas a cabo en las oportunidades preestablecidas por la Ley, con sujeción a los principios, postulados y normas constitucionales o legales que apuntalan el debido proceso, pues de lo contrario entraríamos en presencia de una prueba irrita y por ende sin validez alguna, como lo precisa el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es necesario acotar que la prueba anticipada, en principio, tiene plena validez, y posee el mismo valor que la prueba practicada con ocasión del acto del juicio oral, para ello basta con que se haya realizado en las condiciones que la justifican y autorizan su realización y con el acatamiento estricto de las garantías que informan el debido proceso y de derecho a la defensa. Esto es, la prueba anticipada para tener valor tiene que ser cumplida bajo contradicción e inmediación.

Tal y como se ha referido en líneas superiores , el valor probatorio de la prueba anticipada queda sujeto a la permanencia de la circunstancias que la hacen necesaria, es decir, la irresponsabilidad en sentido amplio, toda vez que si el testigo puede comparecer al acto del juicio oral, desaparece su condición y por ser la prueba anticipada excepcional, queda sometida a la valoración que se practicará en el juicio oral, puntualización esta que hace que la prueba anticipada pueda calificarse de provisional.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01099, de fecha 18/08/04 (Exp. 2001-0940), con ponencia del Magistrado DR. HADEL MOSTAFÀ PAOLINI, fijó una clara posición de lo que debe tenerse como prueba ilícita en todo el proceso administrativo o judicial, cuando esa prueba sea obtenida con violación al debido proceso, al haberse practicado a espaldas de alguna de las partes, sin que esta haya tenido oportunidad de controlarla y contradecirla, lo que entendemos sostenibles para el anticipo de una prueba penal que menoscabe esos derechos.

En efecto, el derecho a la prueba y a su control, inserto dentro de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa obliga a mantener un concepto restrictivo en cuanto a su interpretación, toda vez que una prueba de considerarse “lícita” cuando no existe violación de derechos y garantías fundamentales ni en la obtención de elementos probatorios, ni durante su práctica pues, lo contrario, es decir, cuando la prueba ha sido obtenida o evacuada vulnerando el contenido de derechos fundamentales, debiendo ser considerada como una prueba ilícita, y por tanto, carente de valor.

En este orden de ideas y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por la Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, donde acordó fijar nuevamente la PRUEBA ANTICIPADA, a los fines de que rindan declaración como testigos presenciales los ciudadanos DEIVIS JOSE RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO, en ningún momento lesionó las garantías mínimas como el debido proceso, ya que el recurrente y los imputados, hasta los momentos tienen la oportunidad de controlar la evacuación de dichas declaraciones, en virtud de que los mencionados ciudadanos pueden ser ofertados como testigos a los fines de que deponga en el debate oral al momento de la evacuación de las pruebas, si el obstáculo ha sido superado, siendo estas testimoniales la que prevalecen por encima de la prueba anticipada, y la que será valorada por el Juez de Juicio al momento de dictarse la dispositiva del correspondiente fallo, de conformidad con los principios procesales de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción que amparan al proceso penal, por lo que hasta los momentos no se verifica vulneración de los derechos antes mencionados, que hagan procedente la nulidad del fallo apelado, ya que la defensa y los imputados durante el Juicio Oral y Público tendrán el control de dichas declaraciones testimoniales.

Establecido lo anterior, estima este Tribunal Colegiado, que la decisión dictada y hoy recurrida bajo ningún concepto representa un gravamen irreparable, como lo asegura el impugnante, pues se verificó que efectivamente el Juez de la recurrida cumplió con la norma procesal que autorizaba al Tribunal de Instancia a acordar como en efecto lo hizo la práctica de al prueba anticipada, al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de la tan mencionada; aunado a que la defensa pueden contradecir la prueba en el desarrollo del presente proceso y si el obstáculo no existiera para la fecha del juicio oral y público, éstos testigos deberán concurrir a prestar su declaración. Por lo tanto considera esta Corte de Apelaciones que el Juzgado a quo al ordenar la práctica de la prueba anticipada no viola principios constitucionales ni legales de los imputados autos. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la denuncia planteada por el recurrente, en virtud de lo antes expuesto y por consiguiente, se CONFIRMA el fallo impugnado. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, decreta: PRIMERO: Declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por: el Abogado RAFAEL ENRIQUE SOLÓRZANO, en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos HÉCTOR JOSÉ TRIAS SOTILLO, JESÚS ENRIQUE MATHEY MATHEY Y DOHAN AREVALO BUENO SANCHEZ, plenamente identificados en autos, contra la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, mediante la cual el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal acordó sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA a los ciudadanos DEIVIS RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que solicitara el Ministerio Público en fecha 08 de febrero del año que discurre; y el Abogado TERRY LEÓN LORES, en su condición de defensor de confianza del ciudadano DOHAN AREVALO SÁNCHEZ, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual acordó realizar nuevamente sea tomada declaración bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los ciudadanos DEIVIS RODRIGUEZ ROYET, SAUL ENRIQUE FIGUERA GUILLEN y DAVID JESUS BARCO, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos expuestos en la parte motiva del presente fallo, al no considerar demostrado esta alzada la falta de motivación alegada, y estar llenos todos los requisitos previstos por el legislador en el artículo 289 de la Ley Penal Adjetiva y al no haber violación a derechos constitucionales, ni garantía procesal alguna. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad correspondiente.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR (TEM), LA JUEZA SUPERIOR (TEM),

DRA. ELIANA RODULFO LUNAR DRA. JOANNY BOGARIN BRICEÑO
LA SECRETARIA

Abg. SANDRA DE VELLIS.