TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, diecisiete de Diciembre de dos mil Trece
203º y 154º

ASUNTO: BP02-S-2013-002435

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) Civil, en fecha 17-12-2013, por los abogados MAGDALENA RODRIGUEZ, JOSÈ JESÙS SIFONTES LARA y CARMEN VICTORIA PEREZ, titulares de la cedulas de identidad Nros. V- 8.394.298, V- 8.967.889 y V- 8.286.260, debidamente inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, ADSCRITOS A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION INSULAR DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nro .07, Tomo 29-A-2007, de fecha 31-05-2007, domiciliada en Porlamar, Sector Centro, Calle Amador Hernández, Casa Nro. 1376, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, y debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-29429403-0, y a sus responsable solidarios: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, actuando en sus carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada
I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO

El presente escrito tiene por objeto solicitar de este Órgano jurisdiccional que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, se decrete Medida Cautelar sobre los bienes propiedad de la empresa INVERSIONES CYBER ZONE, C.A., identificada con el R.I.F. Nro J- 29429403-0, con domicilio fiscal en Porlamar, sector centro, Calle Amador Hernández, Casa, Nro. 1376, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nro. 07, Tomo 29-A-2007, de fecha 31-05-2007, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

La cautela solicitada en el presente escrito tiende a garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias determinadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA (SENIAT), según Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/505/2010-00963 de fecha 27-07-2010, la cual se encuentra marcada con la letra “B” obligaciones tributarias que señalan a continuación:
Que la (el) contribuyente no mantenía el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, en contravención a lo establecido en el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta del 28-12-2001 y 177 de su Reglamento, correspondiente a los ejercicios o períodos comprendidos entre 01/01/2008 y 31/01/2010, en consecuencia, la Administración Tributaria procedió a aplicar la sanción en el articulo 102 numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalentes a mil seiscientos veinticinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.625,00) por cuanto se trata de la primera infracción de la contribuyente

Que la (el) contribuyente formal del IVA presentó la relación de ventas que no cumple con los requisitos establecidos por la Administración Tributaria, en contravención a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 5 de la Providencia Nro: SNAT/2003/1677 del 14/03/2003, correspondiente a los ejercicios o periodos comprendidos entre 01/11/2008 y 31/01/2010, en consecuencia, la Administración Tributaria procedió aplicar la sanción en el articulo 102 Numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalentes a Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares Fuertes (BsF. 1.625,00) por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por la contribuyente.

Que la (el) contribuyente formal del IVA omitió presentar la declaración informativa, en contravención a lo establecido en el articulo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 9 y 10 de la Providencia Nº SNAT/2003/1677 del 14/03/2003, correspondiente a los ejercicios o periodos comprendidos entre 01/10/2009 y 31/12/2009, en consecuencia, la Administración Tributaria procedió a aplicar la sanción en el articulo 103 Numeral 2 Primer aparate de Código Orgánico Tributario por concepto de Multa en la cantidad de 10,00 Unidades Tributarias equivalente a seiscientos cincuenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 650, 00) por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por la contribuyente.

Por cuanto en el presente caso se determinó concurrencia de ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicó la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones conforme a lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en virtud de lo cual la Administración procedió a determinar las multas resultantes, aplicando el concurso de acuerdo a la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicadas por cada tipo de ilícito, a efectos de establecer el ilícito cuya sumatoria arroje la sanción más cuantiosa, tal como se demuestra a continuación:

“…Omissis…”

“En las cuales se emitieron las planillas de liquidación siguientes:

Nº de liquidación Fecha liq. Monto Bs. Anexos
0910012223001789 30/07/2010 325,00 “B”
091001223001804 30/07/2010 1.625,00 “B2”
091001233001678 30/07/2010 1625,00 “B3”
Total 3.575,00

Ascendiendo la deuda con la Administración Tributaria a la fecha de emisión de la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/505/2010-00963 de fecha 27/07/2010 a un total de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (BsF. 3.575,00). Tanto las planillas de liquidación como la Resolución señalada se anexan en copias certificadas marcadas “B”, “B1” “B2” Y “B3”…

CAPITULO II
DE LA TUTELA CAUTELAR

Las disposiciones contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: 1) Que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causas de plazo pendiente. (Periculum in mora) y (ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida.(Fumus bonis iuris).

Sin embargo por ser que esta representación lo es en sustitución de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en la defensa e intereses fiscales de la misma, invocamos la aplicación preferentemente del contenido en la norma del 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, según el cual “...cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se causare. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunando a otras circunstancias provenientes de las partes…

En cuanto al segundo requisito, con la sola existencia del documento del cual se constante la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

…omisiss…

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIBER ZONE, C.A., identificada con el R.I.F. Nro: J- 29429403-0, domicilio fiscal en Porlamar, sector centro, Calle Amador Hernández, Casa, Nro. 1376, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nro. bajo 07, Tomo 29-A-2007, de fecha 31-05-2007, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se cumple el requisito esencial del fumus bonis iuris con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En tal sentido este requisito se ve materializado en la Resolución SNAT/INTI/RIN/DF/505/2010-00963 de fecha 27-07-2010, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, cuyo contenido damos enteramente por reproducidos en este escrito y la cual se anexa en copia en esta solicitud.
…omisiss…

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

“…Omissis…”

La empresa INVERSIONES CIBER ZONE, C.A., identificada con el RI.F. Nro: J- 29429403-0, con domicilio fiscal en Porlamar, sector centro, Calle Amador Hernández, Casa, Nro. 1376, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nro. bajo 07, Tomo 29-A-2007, de fecha 31-05-2007, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fue dirigida para el momento de cometerse la infracción tributaria por los ciudadanos: MERCEDES MARÍA HERNÁNDEZ DE ROJAS Y LUIS EDUARDO ROJAS HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de DIRECTORES de la mencionada Sociedad Mercantil, por los que siendo las personas encargadas de la administración y dirección al momento de cometerse las infracciones tributarias, quedaron constituidas en responsables solidarios de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario Vigente.

Vista y analizada la anterior decisión, donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la personas jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que los ciudadanos: MERCEDES MARÍA HERNÁNDEZ DE ROJAS Y LUIS EDUARDO ROJAS HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de DIRECTORES de la mencionada Sociedad Mercantil INVERSIONES CIBER ZONE. C.A., identifica con el R.I.F. Nro: J- 29429403-0, para el momento en que se produjeron las obligaciones tributarias anexamos copia certificada marcada “C” del Registro Mercantil de la contribuyente antes identificada, (…), en donde se evidencia con claridad que los indicados ciudadanos ejercieron la representación legal y de administración, desempeñando funciones de dirección con el carácter de Directores de la mencionada sociedad mercantil encuadrando sus actuaciones dentro del llamado responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el articulo 28 el Código Orgánico Tributario Vigente con especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho artículo…

En ese orden de ideas, es oportuno traer a colocación la sentencia definitiva 02-06-2009, emitida por el Tribunal Superior Contencioso Tributario de loa Región Centro Occidental en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009) en asunto KP02-U-2004-00093 (Demandante: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Demandada: Sociedad Mercantil G.A.C. SEGURIDAD, S.R.L., representada por los ciudadanos Gilberto Antonio Carmona Guzmán y/o Gastón Carmona Guzmán, titulares de la cédula de identidad Nros: V- 4.386.678 y V- 7.319.595) en dicha sentencia definitiva el Tribunal declaró la procedencia de la responsabilidad solidaria prevista en el Código Orgánico Tributario…”

…omisiss…

Finalmente, se evidencia que la Representación Fiscal solicita las siguientes Medidas Cautelares:

1) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES de la empresa INVERSIONES CIBER ZONE C.A., identifica con el RI.F. Nro: J- 29429403-0, plenamente identificada, que se encuentre en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la respectiva comisión para la práctica de la medida acordada.
2) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES de los responsables solidarios ciudadanos: MERCEDES MARÍA HERNÁNDEZ DE ROJAS Y LUIS EDUARDO ROJAS HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, respectivamente, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la respectiva comisión para la practica de la medida acordada.

Solicitamos que la medida sea acordada hasta cubrir el doble de la cantidad determinada en la Resolución señalada, es decir, sea acordada por la cantidad de SIETE MIL CIENTO CINCUNTA BOLIVARES FUERTES (Bs F .7.150, 00)

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

“El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunando a otras circunstancias provenientes de las partes…”

En cuanto al Fumus Boni Iuris, la representación fiscal trajo a los autos la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/RIN/DF/505/2010-00963 de fecha 27-07-2010, donde constan las obligaciones tributarias que presuntamente corresponde pagar a la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bienes Muebles, prevista en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese sentido, visto que existe la necesidad de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, consta la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/RIN/DF/505/2010-00963 de fecha 27-07-2010, aparentemente no satisfecha por la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A., por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, y visto que no es necesario el cumplimiento de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Siendo inoficioso pronunciarse respecto al requisito del Periculum In Mora. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación, y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios).

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si los Ciudadanos: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, fungen como responsables solidarios de la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “C” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nro: bajo 07, Tomo 29-A-2007, de fecha 31-05-2007, por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter de los ciudadano: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos fiscalizados, los ciudadanos: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, se encontraban desempeñando el cargo de Directores de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIBER ZONE C.A. siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (BsF. 3.575,00). Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir SIETE MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs.F. 7.150,00). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIBER ZONE C.A., y de sus responsables solidarios los ciudadanos: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta: PROCEDENTE, la Medida Cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A., y de sus responsables solidarios los ciudadanos: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A., y de sus responsables solidarios los ciudadanos: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada, en la presente Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) Civil, en fecha 17-12-2013, por los abogados MAGDALENA RODRIGUEZ, JOSÈ JESÙS SIFONTES LARA y CARMEN VICTORIA PEREZ, titulares de la cedulas de identidad Nros. V- 8.394.298, V- 8.967.889 y V- 8.286.260, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE. C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nro .07, Tomo 29-A-2007, de fecha 31-05-2007, domiciliada en Porlamar, Sector Centro, Calle Amador Hernández, Casa Nro. 1376, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, y debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-29429403-0, y a sus responsable solidarios: Mercedes María Hernández de Rojas y Luis Eduardo Rojas Hernández, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nro: V- 3.300.607 y V-6.494.883, actuando en sus carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de SIETE MIL CIENTO CINCUENTYA BOLIVARES (Bs.7.150,00) cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (BsF. 3.575,00), todo ello con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A., y de sus responsables solidarios identificados anteriormente, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente INVERSIONES CIBER ZONE C.A., y a su responsables solidarios, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los catorce (14) días del mes de enero del año 2014. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO RAMIREZ.
LA SECRETARIA ACC.,

ABG. CAROLINA GUEVARA

Nota: En esta misma fecha (17-12-2013), siendo la 03:15 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
LA SECRETARIA ACC.,

ABG. CAROLINA GUEVARA

PR/HA/rc