TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veintitrés de enero de dos mil trece
202º y 153º

ASUNTO: BP02-S-2012-001681

Vista la diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 17 de diciembre, interpuesto por el ciudadano Nerio Moy, titular de la cédula de identidad Nº V-8.288.198, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.433, actuando en su carácter de representante legal de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la División Jurídico Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual ocurre a este Tribunal a los fines de consignar los documentos solicitados por este Juzgado por auto de fecha 06 de agosto de 2012.
I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

“CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO.

El presente escrito tiene por objeto solicitar a ese honorable Tribunal que, de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreten MEDIDAS CUATELARES, suficientes sobre los bienes propiedad de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA C.A., identificada con el R.I.F Nº J 0800832.7, domiciliada en la Avenida Principal Cometasa, Zona Industrial el Peñon, Cumaná, Estado Sucre, originalmente inscrita en las oficinas de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 1, Tomo 2, con fecha 08 de enero de 1980, representada actualmente por los ciudadanos: DAVID ANTONIO TOMASELO LORENZO, JOSE SANTIAGO CORRALES FERVENZA, CALO GERO LIBERTELLA QUADRON, RICARDO RAFAEL QUINTERO ALCALA y RAFAEL JOSE YAÑEZ MARTINEZ, titulares de las Cédulas de identidad Números: V-10.972.061, E-80.852.585, V-8.637.696, V-4.950.305 y V-4.184.081, quienes ostentan el carácter de Responsables solidarios, a los fines de garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la recaudación de los tributos ya determinados y el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de acuerdo con las verificaciones e investigaciones fiscales efectuadas a la mencionada contribuyente las cuales se reflejan en las Resoluciones de Sumarios Administrativos (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario 2001) números SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/047 y SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/048 de fechas 15 de febrero 2012, y 29 de marzo de 2012 notificadas el 16/05/2012, las cuales se anexa marcada con la letra “B” y “C” documentos estos que, consignamos en originales, los cuales constituyen actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria.

…omissis…

CAPITULO II
DE LA TUTELA CAUTELAR.

La Disposición contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige que se cumplan dos requisitos para la procedencia de la protección cautelar, a saber 1) que exista prueba del riesgo manifiesto de que quedaría ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y 2) que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

El peligro en la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cuanto al segundo de estos requisitos concurrentes, con la sola existencia del documento mediante el cual se constate la existencia de un crédito y del que pueda desprenderse un derecho a favor de una de las partes, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En el caso que nos ocupa no cabe duda que las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Tributaria se obtienen a través de proceso cautelar autónomo, toda vez que:

a.- Para su decreto es necesaria la existencia de un crédito fiscal en riesgo de no ser satisfecho por un contribuyente.

b.- La medida precautelativa debe ser solicitada por la Administración Tributaria a un Órgano Jurisdiccional, imparcial e inserto a la Administración de justicia.

c.- El decreto de la medida o su inadmisión, y la ratificación o revocatoria de la misma, una vez decretada, se obtiene a través de un cauce formal, de una serie concatenada de actos que culminan en una sentencia.

Vale decir, que no es ni siquiera necesaria la existencia de un acto administrativo definitivo o culminatorio del sumario administrativo, sino que basta con la existencia de un acta fiscal de reparo o cualquier otro documento idóneo en el que pueda fundamentarse el crédito por tributo, intereses o recargos, cuya recuperación se estima en peligro.

Se quiere significar que la medida cautelar es efectivamente un medio preventivo, que no declara y constituye derechos; antes bien, garantiza provisionalmente su efectiva recuperación, en caso de que en un procedimiento administrativo o jurisdiccional adquieren el carácter de liquidez y exigibilidad.

En el caso de las medidas cautelares, el rigor del sistema ordinario ha sido notablemente moderado puesto que el Código Orgánico Tributario, en el aparte único del Artículo 297, solo exige que “El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones”. En decir, es necesario que se pruebe el riesgo, que se ofrezca al Juez razones de fecha que sustenten la inminente frustración de cobro de un crédito fiscal y se justifique, mediante argumentos de hecho y derecho, que el mecanismo idóneo y legítimo para evitar esa frustración es la providencia cautelar solicitada.

No obstante lo expuesto, y toda vez que el juez es libre y soberano en la apreciación del riesgo, resulta sano y estratégicamente correcto, desde la perspectiva procesal, aportar junto con la solicitud de la medida, cualquier elemento que contribuya a llevar a la convicción del juzgado la existencia incontestable de éste.

En la práctica, los elementos de riesgo que se han presentado con mayor frecuencia podrían resumirse como:

a.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, con patrimonios exiguos pero que moviliza grandes cantidades de dineros.
b.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales que realizaban actividades poco reguladas por el estado, en la cual se generan enormes volúmenes de ganancias.
c.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales que llevan a cabo actividades generadoras de grandes ganancias, que son reguladas profusamente por el estado pero sin cumplir tales regulaciones.
d.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, con grandes deudas fiscales, en peligro de quiebra.

Si algunos o varios de estos confluyen en un sujeto, la Administración Tributaria, debe realizar todos los esfuerzos a su alcance para apropiar la mayor cantidad de datos y pruebas que contribuyan a convencer al Juez Contencioso Tributario del peligro de la irrecuperabilidad del crédito.

Adicionalmente, y en el plano de las responsabilidades que de acuerdo al artículo 299 del Código Orgánico Tributario genera para la Administración Tributaria los resultados de las medidas, es prudente que quede constancia, en el expediente abierto para la sustanciación de la providencia, de los motivos racionales que hubo para su solicitud.

Es oportuno insistir en que el uso de las providencias cautelares, al generar responsabilidad para la República, debe ser producto de un irrestricto convencimiento en cuanto a la existencia del crédito y el riesgo y de su insatisfacción, convencimiento este que no puede existir si el procedimiento de fiscalización no ha sido lo suficientemente exhaustivo y si no cuenta con todos los elementos probatorios necesarios.

A continuación, presento los argumentos jurídicos que sirven de fundamento a la solicitud del decreto cautelar, los cuales se circunscriben a los siguientes razonamientos:

CAPITULO III
DEL PERICULLUM IN MORA, DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO Y DEL PELIGRO EN LA PERCEPCIÓN DEL CRÉDITO.

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la empresa COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA C.A., a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, se circunscribe a los siguientes razonamientos:

Del análisis de los antecedentes de la contribuyente, la Administración Tributaria pudo determinar lo siguiente:

1.- Debemos considerar la abundante deuda la cual asciende a la suma de DOCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CÉRO CÉNTIMOS (Bs. F 12.710.483,00) del contribuyente en comparación con su capital social que lo cual representa una razón de deuda, esto significa que, la deuda sobrepasa el capital social de la empresa, ante lo cual, constituye un alto riesgo ya que, resulta imposible que la contribuyente deudora pueda honrar sus compromisos con el Tesoro Nacional…”

“…omisis…”

“De esta manera, ciudadano Juez, esta representación judicial considera que en el caso de marras se ha probado suficientemente la concurrencia de los requisitos necesarios para pretender que ese honorable Tribunal decrete las medidas Cautelares Solicitadas”

CAPITULO IV
PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los créditos fiscales en referencia, y es por lo que acudimos antes su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete sobre bienes de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA C.A.A, las siguientes medidas cautelares, hasta cubrir la cantidad de VEINTISIENTE MILLONES NOVECIENTOS SECENTA Y TRES MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 27.963.062,00), cantidad esta que comprende el doble de los créditos fiscales adeudados más el diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales:

1) PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR:
Solo en caso sobre el cual se solicita se decrete la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, resulten insuficientes para cubrir las cantidades adeudadas a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), solicitamos de ese honorable Tribunal, decrete:

2) Embargo preventivo sobre bienes muebles de la referida empresa, los cuales señalaremos e identificaremos en el momento de la práctica de la medida, una vez acordada.

Solicitamos a ese digno Tribunal que una vez acordada la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, constituya a esta representación y/o a funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor- Oriental, debidamente acreditados como representantes de la República Bolivariana de Venezuela, como “CORREO ESPECIAL” a los efectos entregar al Tribunal de Municipio Especial Ejecutor de Medidas del Municipio Sucre del Estado Sucre, el Oficio contentivo de la referida medida de embargo preventivo acordada, a los fines de que el mismo procesa a fijar el día y la hora para la ejecución de la medida.

A los fines de dar cumplimiento al requerimiento previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indicamos como domicilio procesal la siguiente dirección: Centro Comercial Caribbean Mall, Nivel C.3, División Jurídico Tributaria, Área Judicial SENIAT, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos en original la Resolución de Sumario Administrativo (IMPUESTO SOBRE LA RENTA) Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/047-02407 de fecha 15 de febrero de 2012 y la Resolución de Sumario Administrativo (IMPUESTO AL VALOR AGREGADO) Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/048-02408 de fecha 29 de marzo de 2012, los cuales constituyen actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria, y que rielan a los folios 15 al 109 del presente expediente.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que: “Debemos considerar la abundante deuda la cual asciende a la suma de DOCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CÉRO CÉNTIMOS (Bs. F 12.710.483,00) del contribuyente en comparación con su capital social que lo cual representa una razón de deuda, esto significa que, la deuda sobrepasa el capital social de la empresa, ante lo cual, constituye un alto riesgo ya que, resulta imposible que la contribuyente deudora pueda honrar sus compromisos con el Tesoro Nacional.

De esta forma queda plenamente demostrado que en el caso de marras, existe un grave riesgo en la percepción de los tributos determinados por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUNERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), según los actos administrativos contenidos en las: Resoluciones de Sumario Administrativo (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario 2001) números SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/047 y SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/048 de fechas 15 de febrero de 2012, y 29 de marzo de 2012 notificadas el 16/05/2012”.

Igualmente, la representación fiscal, alega el exiguo capital de la contribuyente, el cual asciende a la cantidad de Bolívares Fueres DOCE MILLONES exactos (Bs. F 12.000.000,00).

Ahora bien, luego de revisadas y analizadas las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Superior pudo observar, que efectivamente el capital social de la empresa asciende a la cantidad total de DOCE MILLONES exactos (BsF. 12.000.000,00), monto este muy inferior a lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de DOCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CÉRO CÉNTIMOS (BsF. 12.710.483,00) lo cual según afirma la Representación del Fisco Nacional, constituye también un riesgo para la percepción de dichos créditos a favor del SENIAT.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre Bienes Inmuebles y Embargo Preventivo de Bienes Muebles, previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Visto que el riesgo de la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, se aprecia que efectivamente concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que este Tribunal Superior encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, determinado por el SENIAT en la Resolución de Sumario Administrativo (IMPUESTO SOBRE LA RENTA) Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/047-02407 de fecha 15 de febrero de 2012 y la Resolución de Sumario Administrativo (IMPUESTO AL VALOR AGREGADO) Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/048-02408 de fecha 29 de marzo de 2012, a través de las cuales la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, y visto que sólo es necesaria la verificación de uno de los requisitos allí previstos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la Representación de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior considera innecesario pronunciarse sobre el requisito denominado Periculum In Mora. Así se declara.-

En consecuencia, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación (en este caso el causante) y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios o coherederos de la sucesión).

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si los Ciudadanos: DAVID ANTONIO TOMASELO LORENZO, JOSE SANTIAGO CORRALES FERVENZA, CALO GERO LIBERTELLA QUADRON, RICARDO RAFAEL QUINTERO ALCALA y RAFAEL JOSE YAÑEZ MARTINEZ, titulares de las Cédulas de identidad Números: V-10.972.061, E-80.852.585, V-8.637.696, V-4.950.305 y V-4.184.081, fungen como responsables solidarios de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal y a tal efecto observa, que en el Acta de Asamblea General Ordinaria Nº 28 de Accionistas de la empresa antes mencionada, celebrada el día 28 de marzo de 2008, traída a los autos por la representación fiscal y que riela a los folios 114 al 130, no figura el ciudadano RAFAEL JOSE YAÑEZ MARTINES, titular de la cédula de identidad Nro: V-4.181.081, como accionista o desempeñando el cargo de directivo de la contribuyente, que de alguno manera pueda vincularlo como responsable solidario de la misma. En consecuencia, este Tribunal debe excluir como responsable solidario de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA C.A., a los fines de la declaratoria de la presente medida Cautelar solicitada por el Fisco Nacional. Así se declara.-

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SESENTA Y
DOS BOLÍVARES CON CÉRO CÉNTIMOS (BsF. 27.963.062,00) y una vez efectuada la revisión y análisis de las cantidades señaladas se desprende que la cantidad que realmente se adeuda es de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CATORCE CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. F 26.698.014,30), cantidad esta comprende el doble de los créditos fiscales adeudados mas el diez por ciento (10%) por conceptos de las costas procesales. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre bienes inmuebles y EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA, C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: DAVID ANTONIO TOMASELO LORENZO, JOSE SANTIAGO CORRALES FERVENZA, CALO GERO LIBERTELLA QUADRON y RICARDO RAFAEL QUINTERO ALCALA, titulares de las Cédulas de identidad Números: V-10.972.061, E-80.852.585, V-8.637.696 y V-4.950.305 en su carácter de Responsables Solidarios de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre Bienes Inmuebles y el EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA, C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: DAVID ANTONIO TOMASELO LORENZO, JOSE SANTIAGO CORRALES FERVENZA, CALO GERO LIBERTELLA QUADRON y RICARDO RAFAEL QUINTERO ALCALA, titulares de las Cédulas de Identidad Números: V-10.972.061, E-80.852.585, V-8.637.696 y V-4.950.305 actuando en su carácter de Responsables Solidarios de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-
-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre bienes inmuebles y el EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA, C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: DAVID ANTONIO TOMASELO LORENZO, JOSE SANTIAGO CORRALES FERVENZA, CALO GERO LIBERTELLA QUADRON y RICARDO RAFAEL QUINTERO ALCALA, titulares de las Cédulas de identidad Números: V-10.972.061, E-80.852.585, V-8.637.696 y V-4.950.305, solicitada por el abogado Nerio Moy, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.288.198 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.433, actuando en su carácter de representante legal de la República Bolivariana de Venezuela, contra la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 1, Tomo 2, de fecha 08 de enero de 1980, domiciliada en la Avenida Principal Cometasa, Zona Industrial El Peñón, Cumaná, Estado Sucre, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-0800832-7 y a sus responsables solidarios: David Antonio Tomaselo Lorenzo, José Santiago Corrales Fervenza, Carlo Gero Libertella Quadron y Ricardo Rafael Quintero Alcalá, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-10.972.061, E-80.852.585, V-8.637.696 y V-4.950.305, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CATORCE CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. F 26.698.014,30), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada, más las costas del proceso las cuales se encuentran incluidas en el monto antes mencionado, calculadas en la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUARENTA Y OCHO CON TREINTA CÉNTIMOS (BsF. 1.271.048,30) correspondiente al 10% del monto demandado. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y UNO CON TREINTA CÉNTIMOS (BsF. 13.981.561,30) cantidad esta que comprende la suma líquida demandada más las costas antes indicadas las cuales se encuentran incluidas en el monto antes mencionado. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA, C.A., y de sus responsables solidarios ya identificados, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente COMPLEJO METALURGICO DE CUMANA, C.A., y a sus responsables solidarios, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO DAVID RAMIREZ PEREZ.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.
Nota: En esta misma fecha (23-01-2013), siendo la 01:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.