TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Extensión de El Tigre.

El Tigre, siete (07) de febrero de dos mil trece
202º y 153º

ASUNTO: BP12-R-2012-000157

DEMANDANTE: ROMANO ANTONIO COLETA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.404.011, domiciliado en la ciudad de Caracas del Distrito Capital.-

APODERADO JUDICIAL: IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.885.

DOMICILIO PROCESAL: Segunda Carrera Sur, Número 108, El Tigre, Estado Anzoátegui.-

DEMANDADA: NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.476.900.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida Yaracuy Norte, Liceo Profesor Jesús López Castro, San José de Guanipa del Estado Anzoátegui.-

MOTIVO: NULIDAD DE DOCUMENTO.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.-
I
DE LAS ACTUACIONES EN ESTA ALZADA

Subieron a esta alzada las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto, en fecha treinta (30) de mayo del año 2012, por el Abogado IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.885, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMANO ANTONIO COLETTA, contra el auto de fecha veintitrés (23) de mayo del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tr{ansito de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, El Tigre, que declara: SE NIEGA, la medida Cautelar de Enajenar y Gravar, en la demanda por NULIDAD DOCUMENTO, incoada por el ciudadano ROMAN ANTONIO COLETTA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.404.011, en contra de la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.476.900.

Por auto de fecha uno (01) de junio del año 2012, se oye la apelación en un solo efecto, ordenándose la remisión de las presentes actuaciones a este Tribunal Superior.-
Por auto de fecha veintinueve (29) de noviembre del año 2012, este Tribunal Superior da entrada y admite el presente recurso de apelación y fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para la presentación de informes, todo de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha quince (15) de enero del año 2013, el tribunal en vista de la presentación del informe dentro de la oportunidad, es decir en fecha cuatro (04) de diciembre de 2012, por el Abogado IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.885, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMANO ANTONIO COLETTA, los cuales se encuentran agregados a los autos, ya que se considera válidamente propuesto, con fundamento a la doctrina sentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reitera que los actos procesales ejercidos anticipadamente, son tempestivos y por tanto válidos, y por cuanto por error involuntario no se realizó el auto acogiéndose al lapso de observaciones, el día 17/12/2012, y habiéndose cumplido los lapsos procesales dice VISTOS y fija dictar sentencia en un lapso de treinta (30) días, contados a partir de la presente fecha.-

II
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDANTE

En fecha cuatro (04) de diciembre de 2012, el abogado IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.885, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMANO ANTONIO COLETTA, presentó escrito de informes, y expuso:

Que en fecha seis (06) de febrero de 2012, fue presentada por esa representación una demanda por Nulidad de Documento, en contra de la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, la misma fue admitida el día catorce (14) de febrero de 2012.-

Que como se desprende del libelo de demanda admitida por el aquo, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 3º del 588 del Código Procedimiento Civil, y a los fines de evitar las enajenaciones sucesivas, lo cual afecte al patrimonio de su representado, solicitaron se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto del referido inmueble.-

Que es importante resaltar que el artículo 585 del Código Procedimiento Civil, dispone que las medidas preventivas la decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancias y del derecho que se reclama.-

Que en dicha disposición se aprecia, cuales son los requisitos necesarios para que sea acordada la media cautelar y estos son, “fomus boni iuiris” y “periculum in mora”.-

Que es importante descartar que la norma señalada, expresa en su parte final que siempre se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta ultima circunstancia y del derecho que se reclama.-

Que como presunción del derecho que se reclama, observan que este deviene de la titularidad del derecho de propiedad que su representado sobre el inmueble sobre el cual se solicita la medida cautelar, el cual puede ser constatado de documento de compra venta consignado junto al libelo de demanda, el cual fue debidamente Protocolizado en fecha nueve (09) de agosto del año 2006, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui y anotado bajo el Nº 36, folio 348 al 352, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2006, demostrándose la existencia de la presunción del buen derecho sobre la pretensión deducida, cumpliendo así, con el primer de lo requisitos indispensables para el decreto de la medida.-

Que con relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, relacionadas con el periculum in mora, observan que corre inserto a los autos Certificación de Gravamen, emitida por el Registrador Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, en fecha 05 de Octubre de 2011, y documento de Compra Venta autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de enero de 2007, el cual quedó debidamente anotado bajo el Nº 35, Tomo 03 de los Libros de Autenticaciones, llevados por dicha notaria, y posteriormente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 2011.395, Asiento Registral 1 Matriculado con el Nº 253.2.14.1.1864 del libro de Folio Real del año 2001, de lo cual se desprende la venta realizada a la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO, del bien inmueble propiedad de su representado.

Que en dichas documentales encontramos la certeza del temor al daño que se le está causando a su representado por violación o desconocimiento de sus derechos, aunado al hecho que es bien sabido que el procedimiento sobre el cual se está tramitando la presente acción, el procedimiento ordinario civil, es caracterizado por su lenta tramitación, en virtud de lo extenso de los lapsos en el contenido, denotándose la evidente tardanza en la tramitación del juicio, pudiendo la demandada de autos, durante ese tiempo burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, al poder ceder o traspasar el mencionado inmueble y ello constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.-

Que la demandada fue imputada por la representación del Ministerio Público, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción para realizar dicho acto, en el primer acto de entrevista de la demandada en la sede de la vindicta Publica, debido a que la demandada señaló textualmente en su entrevista: a la pregunta de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público del cual había sido la forma de pago, señaló: “Lo pagué en efectivo en el centro Comercial Plaza Mayor de la ciudad de Lechería, insólita revelación, generó su imputación, aunado a ello las pruebas de identificación de huellas dactilares, la prueba de conteo de pasaporte por expedido por el SAIME, así como registro de entrada y salida del país.

Que aunado a esto y en virtud de la evacuación de la prueba de cotejo de firmas solicitado por su representado del documento indubitado el cual cursa en autos y está plenamente identificado, según consta de documento de fecha 09 de agosto del año 2006, el cual consignaron marcado con la letra “B”, con la Sociedad Mercantil PROMOTORA PROVIDENCIA, C.A., persona jurídica representada en ese acto por la ciudadana MARIBEL CORREIA BELLOTI, procediendo en su carácter de presidenta de la referida Sociedad Mercantil, el cual fue debidamente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, anotado bajo el Nº 36, folio 348 al 352, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2006 y del documento debitado, que es el documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, documento anotado bajo el Nº 35, Tomo 03 de los libros de autenticaciones llevado por dicha Notaria, de fecha 08 de enero del año 2007, el cual supuestamente su representado dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, un inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida destinada para vivienda principal, distinguida con el Nº 9-8, Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Agua Santa, ubicada en la carretera vea San José de Guanipa, Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, en donde de conformidad con el dictamen pericial emitido por los expertos debidamente designados y juramentados por el Tribunal de Primera Instancia, del cual anexa copia fiel, que cursa en el expediente principal, de lo informes de los tres (3) expertos coinciden en el siguiente dictamen: que las firmas que aparecen en el documento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de enero del año 2007, el cual quedó debidamente anotado bajo el Nº 35, Tomo 03 de los libros de autenticación y posteriormente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 2011.395, Asiento Registral 1 Matriculado con el Nº 253.2.14.1.1864 del libro de Folio Real del año 2001, de la cual se desprende la venta realizada a la demanda, como documento dubitado, estos coinciden en afirmar que las firmas correspondiente a la que fuera de su representado, no fueron producidos por la misma persona que lo suscribe el documento dubitado que consiste en el documento de liberación de hipoteca y compraventa del inmueble, en donde la ciudadana MARIBEL CORRIA BELLOTI, actuando en representación de la Sociedad Mercantil PROMOTORA PROVIDENCIA C.A., dio en venta pura y simple al ciudadano ROMANO ANTONIO COLETTA ALVAREZ, debidamente Protocolizado en fecha nueve (09) de agosto del año 2006, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui y anotado bajo el Nº 36, folio 348 al 352, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2006, esto conforme al dictamen pericial, es por ello que los expertos consideran que las firmas son falsas por imitación servil. Documento con el cual la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO, pretendía demostrar la titularidad del bien es ineficaz para demostrarlo.-

Que tomando en cuenta el carácter concluyente de la prueba grafotecnica, dado que el objeto de la presente demanda persigue la nulidad del contrato de compraventa por vicios en el consentimiento según el articulo 1142 del Código Civil Venezolano vigente, pues en ningún momento su representado, pacto con la demandada la venta del inmueble, tampoco fijó, ni recibió el precio del inmueble, sino que fue victima por falsedad de su firma y documentos, lo cual está plenamente demostrado en el dictamen pericial ante la existencia clara y precisa de estos dos elementos fundamentales para la procedencia de la medida de conformidad al articulo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, solicitó se DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIO DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida destinada para vivienda principal, distinguida con el Nº 9-8, Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Agua Santa, ubicada en la carretera vea San José de Guanipa, Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, cuyos linderos y medidas son los siguientes: En una superficie aproximada de doscientos ocho metros con veinte centímetros cuadrados (208, 20mts2), siendo sus linderos NORTE: con calle 1, midiendo (17,35 mts); SUR: Con parcela 10-3, midiendo (17,35 mts); ESTE: Con parcela 9-7, midiendo (12,00 mts) y OESTE: Con parcela 9-9, midiendo (12,00 mts); el cual se encuentra ilegalmente en propiedad de la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, según documento debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de enero del año 2007, el cual quedo debidamente anotado bajo el Nº 35, Tomo 03 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria y posteriormente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 2011.395, Asiento Registral 1 Matriculado con el Nº 253.2.14.1.1864 del libro de Folio Real del año 2001, lo cual fue negado, mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, manifestando que no existían elementos de convicción suficientes que demuestren los requisitos de procedibilidad para el decreto de esta medida.-

Que no solo se encuentra demostrado el “fomus boni iuris” sino que a su vez, existe la ocurrencia del “periculum in mora”, por lo que a todas luces la medida solicitada encuentra completamente ajustada a derecho y su falta de generaría un gravamen irreparable a su representado, ya que existe evidentemente el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, es por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, y decrete la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble identificado.-

DE LO CONSIGNADO CON EL ESCRITO DE INFORME:

- Copia Simple del escrito de EXPERTICIA DOCUMENTOLOGICA– GRAFOTECNICA, sucrito por los ciudadanos GILBERTO ARTURO MARTINEZ BETANCOURT, GREGORIO MOLINA RAMIREZ y KHATY VALVERDE MATA, en su condición de expertos grafo técnicos.- (Folios 52 al 61)

III
DE LA SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente juicio de NULIDAD DE DOCUMENTO, por demanda interpuesta por el Abogado IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.885, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMAN ANTONIO COLETTA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.404.011, en contra de la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.476.900, en la cual exponen en su libelo de demanda y solicitan:

La nulidad del documento de compra- venta debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de Enero del año 2007, el cual quedo debidamente anotado bajo el Nº 35, Tomo 03 de los libros de autenticaciones llevado por dicha Notaria, y posteriormente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 2011.395, Asiento Registral 1 Matriculado con el Nº 253.2.14.1.1864 del libro Folio Real del año 2011.

Que su representado, ciudadano ROMANO ANTONIO COLETTA ALVAREZ, es el único y legitimo propietario del inmueble constituido por una parcela de terreno constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida destinada para vivienda principal, distinguida con el Nº 9-8, Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Agua Santa, ubicada en la carretera vea San José de Guanipa, Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, según documento de venta, suscrito en fecha 09 de Agosto de 2006, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, anotado bajo el Nº 36, folios 348 al 352, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2006.-

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Que de conformidad a lo establecido en los artículos 585 en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 3º del 588 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de evitar ventas y enajenaciones sucesiva, lo cual afecte al patrimonio de nuestro representado, solicitó se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el bien inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida destinada para vivienda principal, distinguida con el Nº 9-8, del Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Agua Santa, ubicada en la carretera vea San José de Guanipa, Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, cuyos linderos y medidas son los siguientes: En una superficie aproximada de doscientos ocho metros con veinte centímetros cuadrados (208,20mts2), siendo sus linderos NORTE: con calle 1, midiendo (17,35 mts); SUR: Con parcela 10-3, midiendo (17,35 mts); ESTE: Con parcela 9-7, midiendo (12,00 mts) y OESTE: Con parcela 9-9, midiendo (12,00 mts), el cual se encuentra en propiedad de la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, según documento debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de enero del año 2007, el cual quedó debidamente anotado bajo el Nº 35, Tomo 03 de los libros de autenticación llevados por ante esa Notaria y posteriormente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 2011.395, Asiento Registral 1 Matriculado con el Nº 253.2.14.1.1864 del libro de Folio Real del año 2001.-

En fecha veintitrés (23) de mayo de 2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción del Estado Anzoátegui, en el cuaderno de Medida signado con el Nº BH12-X-2012-000008, dictó decisión mediante la cual declaró NEGAR la medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante, por cuanto no se verificaron de forma concurrente los supuestos exigidos por la norma para la procedencia de las medidas cautelares.-

IV
DE LA DECISIÓN DEL A QUO

En fecha 23 de Mayo del año 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dictó decisión en los siguientes términos:

“ Visto el pedimento de la parte actora en el libelo de la demanda y ratificado mediante escrito presentado en fecha 30 de abril del 2012, relativo a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, en la cual expone, que dicha medida recaiga sobre el bien descrito tanto en el libelo de la demanda, como en el escrito de fecha 30 de abril del 2012, manifestó la parte accionante que la solicitud de la medida es por temor al daño que se le esta causando y a los temores fundados de que el demandado se insolvente, aunado a que la presente acción se esta tramitando por el procedimiento ordinario caracterizado por lo extenso de los lapsos contenidos en el mismo, pudiendo la parte demandada en ese tiempo burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, al poder ceder o traspasar el inmueble motivo de su de la presente demanda.
Declarado lo anterior, esta Juzgadora procede a pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, previo análisis de los requisitos legales previstos en nuestra Ley Adjetiva:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que las medidas preventivas serán decretadas por el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negritas subrayado del Tribunal)
La doctrina venezolana ha conceptualizado a las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
En tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2.004, ha establecido: “…De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….” (27/07/04. Sent. No RC-00733). (Negritas y subrayado del Tribunal)
Es así, que la indicada norma hace referencia a los extremos legales que deben llenarse, para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus boni iuris conforme a la sentencia citada y tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que: “El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa.
El nuevo Código de Procedimiento Civil exige en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado y negritas de este tribunal).
En el caso de marras, la parte solicitante requiere que este Órgano Jurisdiccional, decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida destinada para vivienda principal, distinguida con el N° 9-8, Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Conjunto Residencial Agua Santa, ubicada en la Carretera Vea San José de Guanipa, municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, con una superficie aproximada de 208,20mts2, y debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de enero del 2007, quedando anotado bajo el N° 35, Tomo 03 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria y posteriormente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, bajo el N° 2011-395, asiento registral 1 Matriculado con el N° 253.2.14.1.1864 del Libro de Folio Real del año 2011.
Al respecto cabe mencionar sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció: “…Omissis… Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…
Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se advierte que el recurrente se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo sobre créditos que presuntamente pertenecen a la demandada, alegando de manera genérica, la protección de los intereses del Municipio; además, sin sustentar el peligro de incumplimiento por parte de la demandada una vez que se produzca el eventual fallo de condena, por lo que no se evidencia la existencia de un riesgo manifiesto de que la CONSTRUCTORA GARCÍA GARCÍA C.A.., incumplirá con sus obligaciones, en caso declarase con lugar la demanda interpuesta; por tanto, no encuentra esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.” …(Caso: Alcaldía del Municipio Jesús María Semprún del Estado Zulia vs. Constructora García García C.A)”.
Ahora bien, considera esta Juzgadora, aplicando el criterio jurisprudencial antes mencionado y del análisis efectuado a las actas procesales que conforman el presente expediente que en el presente caso el temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de “periculum in mora”, no ha quedado demostrado, pues como se puede extraer del estudio de las actas que conforman el presente expediente, el demandado, no ha realizado en el transcurso del proceso ningún acto que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, más aún no existe esa: “probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico”, y si bien la parte actora indica el fundado temor que el demandado se insolvente, no aporta a los autos medio probatorio alguno de ello, no estando esta Juzgadora facultada para sacar conclusiones fuera de lo que consta en las actas procesales, debiendo decidir conforme a lo alegado y probado en autos, teniendo en cuenta que la parte solicitante de la cautelar debe demostrar la presunción grave de la circunstancia, y se limitó solamente a señalar que la misma es por el fundado temor que el demandado se insolvente” no cumplió con la carga de demostrar tal situación, lo cual indica que no se cumplió con el presente supuesto de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada. Así se declara.-
En el caso que nos ocupa, tenemos que si bien es cierto se puede apreciar el FUMUS BONI JURIS, es decir, la verosimilitud del buen derecho que se reclama por la parte actora, no ocurre lo mismo con el PERICULUM IN MORA, por cuanto no consta en autos una conducta imputable a la parte demandada tendente a dejar ilusoria la ejecución del fallo en el presente juicio, al no encontrar este Tribunal elemento alguno que sirviera de convicción para este Juzgado acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo razón por la cual se es forzoso a este Tribunal declarar que no se verificaron en forma concurrente los supuestos exigidos por la norma para la procedencia de las medidas cautelares. Así se decide.-“

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, analizadas las actuaciones que integran el cuaderno de medidas; y siendo la oportunidad legal para decidir el recurso de apelación planteado, quien juzga procede a hacer las siguientes consideraciones:

Se observa que en el juicio del cual surge la incidencia objeto de análisis, el accionante pretende la Nulidad de Venta, incoado por el Abogado IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMANO ANTONIO COLETA, suficientemente identificados, en contra de la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS.

Ahora bien, el problema sometido al conocimiento de esta alzada, se circunscribe en determinar, si se encuentran o no cumplidos los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, en virtud, que la decisión recurrida que negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida, destinada para vivienda principal, distinguida con el Nº 9-8, Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Agua Santa, ubicada en la carretera vea San José de Guanipa, Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, cuyos linderos y medidas son los siguientes: En una superficie aproximada de doscientos ocho metros con veinte centímetros cuadrados (208, 20mts2), siendo sus linderos NORTE: con calle 1, midiendo (17,35 mts); SUR: Con parcela 10-3, midiendo (17,35 mts); ESTE: Con parcela 9-7, midiendo (12,00 mts) y OESTE: Con parcela 9-9, midiendo (12,00 mts), solicitada por la parte actora en este juicio.
Ahora bien, las medidas cautelares, son de carácter preventivo, dictadas por los jueces, para asegurar a la parte accionante en un proceso, las resultas definitivas, con el fin de evitar el peligro que entraña la inevitable demora de los trámites judiciales, así como la posibilidad de la insolvencia por parte del accionado.
La norma rectora en este caso, es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendentes a asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni,
Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo sentenciado, y son procedentes siempre y cuando cumplan los dos requisitos que establece la norma rectora, del 585 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el Periculum In Mora y el Fumus Boni Iuris, los cuales están dados con el fin de garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia, por cuanto el efecto común de las medidas, es el de aprehender la cosa y suspender al menos, el ius abutendi, del respectivo derecho de propiedad alegado.
Prescindiendo de cualquier consideración, en cuanto al fondo del asunto planteado sobre el cual no debe este Tribunal adelantar criterio, considera éste juzgador que ciertamente, de la pretensión formulada por la parte actora, las circunstancias planteadas respecto a la venta del inmueble; así como de las copias certificadas de instrumentos que rielan en autos; se puede inferir el cumplimiento de los dos extremos, que concurrente y obligatoriamente impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el denominado FUMUS BONI IURIS o presunción y apariencia de buen derecho, que debe acreditar el actor que invoca protección; y el denominado PERICULLUM IN MORA, es decir, el peligro de mora, teniéndolo como el peligro de que la tardanza en que la tutela concedida por la decisión definitiva de la acción promovida, pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación.
Considera conveniente quien aquí decide, señalar el criterio doctrinario, según el cual las Medidas Cautelares tienen su razón de ser en el hecho que: “...son un instrumento que sirve para evitar ese PELIGRO de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia...”, y en éste sentido, observa quien aquí decide, que la parte actora trae a los autos, copia del documento de venta del inmueble, donde presuntamente la parte actora le dio en venta a la ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, (folios 30 al 34) operación ésta que hace presumir al Tribunal, que dicha ciudadana, podría insolventarse y causar al demandante, el perjuicio de que la ejecución de la sentencia definitiva que dictare el Tribunal pudiere quedar ilusoria, lo que configuraría el PERICULLUM IN MORA, a que se hizo referencia, y es la causa en virtud de la cual, en el presente caso debe prosperar la solicitud de medidas cautelares, peticionadas por la parte actora. Y Así se Decide.
Se observa en el caso planteado, que la parte actora en el juicio de Nulidad de Venta, solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar; estando dirigida la misma a impedir, que el bien inmueble sobre el cual se solicita el decreto cautelar, salga del patrimonio de la demandada, por cuanto el accionante invoca en su favor, derechos sobre el alegado bien, teniendo en este sentido la medida solicitada, una naturaleza asegurativa, ya que está destinada a proteger un derecho real del cual, según la accionante, es titular.
Al respecto, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su libro: “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil”, Ediciones Liber, Caracas, año 2000, página 116; señala lo siguiente:
“… a) Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa fundado en el ord. 2º del art. 599 CPC. De hecho la jurisprudencia, fundándose, no en un poder cautelar general, pero sí en la previsión del ord. 1º del art. 372 CPC derogado, que preveía la prohibición de enajenar y gravar en los juicios reivindicatorios, extendió la medida a todas aquellas pretensiones que propendían al reconocimiento de un derecho real, como la acción de nulidad, de resolución, de simulación, etc., negando la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar sustituyente en razón de la “íntima relación existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis. En este tipo de juicios la medida de prohibición de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado práctico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecución de hipoteca una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. En efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demando traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis)…”
Así vista, la prohibición de enajenar y gravar del inmueble, la cual tiene el propósito de asegurar el mantenimiento de la cualidad pasiva de la demandada, lo cual únicamente puede prevenirse oportunamente mediante la conservación en su patrimonio, de los respectivos derechos reales sobre los inmuebles; por cuanto tal medida evitaría la venta, dolosa o no, al iniciarse el juicio, frustrando de esta forma el hecho de que se atente contra el derecho de acción de la parte actora y contra la seriedad y celeridad de la administración de justicia.
En este mismo orden de ideas, hay que destacar también, que constituye una carga procesal para el solicitante de una medida, exponer los hechos en qué se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos. Así, en el juicio de verosimilitud que debe efectuar el juez, éste debe vincular la pretensión del demandante y los distintos medios de prueba que aporta, a fin de revisar la necesidad del decreto de la cautela, previo el cumplimiento de los extremos de ley señalados precedentemente en este fallo.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, estableció:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”.

Aplicando el criterio jurisprudencial, al caso de autos, y en relación a la presunción de buen derecho, observa esta Alzada, que la pretensión en el presente proceso, es la declaratoria de nulidad de la venta, como antes se indicó; en contra de la demandada, ciudadana NOHELIA DEL CARMEN FAJARDO ROJAS, para lo cual acompañó la parte actora junto al escrito libelar, marcado con la letra “E”, el documento mediante el cual presuntamente el accionante dio en venta a la demandada, el inmueble sobre el cual se ha solicitado la medida cautelar.
Al respecto, considera este sentenciador, que con las referidas instrumentales se soporta el requisito de presunción de buen derecho, sobre el inmueble en el cual se solicitó la medida cautelar; por cuanto se trata de una acción de nulidad en la que se alega que la parte actora presuntamente le vendió a la demandada el señalado inmueble; y siendo que, la acción está dirigida a la declaratoria de nulidad de la citada venta, por parte de quien dice ser el propietario de dicho inmueble; resulta así y cumplido entonces, en las circunstancias que se precisan en las actas; el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris. Y Así se Decide.-
Así también, de las instrumentales acompañadas a las actas procesales por el actor y de las situación particular narrada; es procedente el decreto de la medida cautelar nominada, para evitar cualquier acto por parte de la demandada que pretendan hacer ilusoria la ejecución del fallo, ya que el peligro en la demora a los efectos de la medida, surge de la sola duración del proceso y de presunta titularidad –aunque cuestionada de nulidad- aduce tener la demandada; en razón de lo cual, la prolongación de un lapso más o menos largo, siempre le crea un riesgo a la justicia. De manera, que se encuentra acreditada fehacientemente, la posibilidad de enajenar el inmueble por parte de la accionada, lo cual genera el periculum in mora, siendo este último, la notoria tardanza de los procesos ordinarios, por todo lo cual, esta alzada encuentra completos estos dos presupuestos para el decreto de la cautelar nominada. Y Así se Decide.-
Resulta entonces, necesario conservar, en esta etapa del juicio, las circunstancias primigenias que pudieran variar en el Iter Procesal, de producirse algún cambio en las circunstancias actuales del proceso.
Así las cosas, habiéndose establecido los presupuestos procesales ut supra señalados, estos sirven de fundamento para el decreto de la cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar, y así se decide.
En Consecuencia, en el caso bajo análisis se evidencia de las actas que conforman el presente expediente la existencia de fumus boni iuris y Periculum In Mora; Y Así se Decide.-
En consideración a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que, en el caso sub examine, evidenciado que la parte actora, aportó las pruebas necesarias, para la procedencia del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar (fumus boni iuris y el periculum in mora, analizadas en prima facie, a lo solos efectos de pronunciarse con respecto a la presente apelación), trayendo al animo de este Sentenciador, al menos de manera presuntiva, el que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada debe ser decretada. Es forzoso concluir, que el recurso de apelación debe prosperar en razón de lo cual, se debe revocar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble suficientemente identificado en autos. Y Así se Decide.-
VI
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el Abogado IVO JAVIER URPIN VILLARROEL, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMANO ANTONIO COLETA, contra la decisión interlocutoria de fecha 23 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual se negó la medida de prohibición de enajenar y gravar propuesta por el ciudadano ROMANO ANTONIO COLETA. SEGUNDO: SE REVOCA, la decisión de fecha 23 de mayo de 2012, proferida por el a quo. TERCERO: Se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre ella se encuentra construida destinada para vivienda principal, distinguida con el Nº 9-8, Conjunto Residencial Agua de Cielo, el cual forma parte de la Urbanización Agua Santa, ubicada en la carretera vea San José de Guanipa, Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, cuyos linderos y medidas son los siguientes: En una superficie aproximada de doscientos ocho metros con veinte centímetros cuadrados (208, 20mts2), siendo sus linderos NORTE: con calle 1, midiendo (17,35 mts); SUR: Con parcela 10-3, midiendo (17,35 mts); ESTE: Con parcela 9-7, midiendo (12,00 mts) y OESTE: Con parcela 9-9, midiendo (12,00 mts); CUARTO: Al haber sido revocado el fallo apelado, no procede la condenatoria en costas del recurso de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta decisión.-
Bájese el expediente en su oportunidad al Juzgado de procedencia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, a los siete (07) días del mes de febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Abg. RAMON JOSE TOVAR.

LA SECRETARIA.

Abg. MARYSAMIL LUGO ITANARE.

En la misma fecha de hoy 07/02/2013, siendo las dos y cuarenta y un minutos de la tarde, se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó en original al Asunto BP12-R-2012-000157. CONSTE.

LA SECRETARIA.

Abg. MARYSAMIL LUGO ITANARE