TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, diecisiete de julio de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: BP02-S-2013-001515

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) Civil, en fecha 10-07-2013, por el abogado Miguel Ángel Villarroel, titular de cédula de Identidad Nº V- 8.233.785, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nro: 82.584, actuando en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, ADSCRITO A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION NOR-ORIENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra la contribuyente INVERSIONES Y TRASPORTE CRISTANCHO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 174, Folios vto, del 01 al 07, Tomo IV, con fecha 01/03/1996, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30246530, y a su responsable solidario: Andrés Salvador Cristancho Silva, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V- 8.139.962, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

“CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO.

El presente escrito tiene como objeto solicitar a este Tribunal de conformidad con lo solicitado en el articulo 296 y siguiente del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones obtenidas en los articulas 585 y 586, del Código de Procedimiento Civil, se decrete MEDIDA CAUTELARES, sobre losa bienes propiedad de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-30246530, y su responsable solidario, domiciliada en CARRETERA NACIONAL, SECTOR LA CRUZ, VÍA SAN VICENTE, EDIFICIO ITC, PISO PB, OFICINA 2, MATURÍN, ESTADO MONAGAS, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 174, Folios vto, del 01 al 07, Tomo IV, con fecha 01/03/1996, según costa en Acta Constitutiva y sus reformas marcada con la letra “B” y la cual cuenta con un capital social de SETECIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CETIMOS (Bs.F 7.10.000,00), representada actualmente por la ciudadana SAIRIT CRISTANCHO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.592.480, quien ostenta el cargo de Representante Legal de la Compañía, y cuyo responsable solidario para los períodos y ejercicios investigados es: ANDRÉS SALVADOR CRISTANCHO SILVA, titular de la cédula de identidad Nro: V- 8.139.962, según costa en Actas Constitutivas y sus reformas marcada con la letra “B”…”

“…Omissis…”

CAPITULO II
DE LA TUTELA CAUTELAR.

La disposición contenida en artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige que se cumplan dos requisitos para la procedencia de protección cautelar, a saber: 1) que existan pruebas de riesgo manifiesto de que quedaría ilusoria la ejecución del fallo (Periculunm in mora), y ; 2) que se acompañen un medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iusris).

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial del peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesaos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancia provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en sus aspecto práctico.

El peligro en la demora tienen dos causa motivas: una constante y notoria, que necesita ser probada, cual es inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demando durantes ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cuanto al segundo de estos requisitos concurrentes, con la sola existencia del documento mediante el cual se constante la existencia de un crédito y del que pueda desprenderse un derecho a favor de una de las partes, aunando a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En el caso que nos ocupa no cabe duda que las medidas cautelares autónomo, toda vez que:

a.- Para a su derecho es necesaria la existencia de un crédito fiscal en riesgo de no ser satisfecha por un contribuyente.

b.- La medida precautelativa debe ser solicitada por la Administración Tributaria a un Órgano jurisdiccional, imparcial inserto en la administración de justicia.

c. El decreto de la mediada o su inadmisión, y la ratificación o revocatoria de la misma, una vez decretada, se obtiene a través de un cauce formal, de una serie concatenada de actos que culminan en una sentencia.

Vale decir, que no es ni siquiera necesaria la existencia de un acto administrativo definitivo o culminatorio del sumario administrativo, sino que basta con la existencia de acta fiscal de reparo o cualquier otro documento idóneo en el que pueda fundamentarse el crédito por tributo, intereses o recargos, cuya recuperación se estima en peligro.

Se quiere significar que la medida cautelar es efectivamente un medio preventivo, que no declara y constituye derechos; antes bien, garantiza provisionalmente su efectiva recuperación, en caso de que un procedimiento administrativo o jurisdiccional adquiera el carácter de liquidez y exigibilidad.

En caso de las medidas cautelares, el rigor del sistema ordinario ha sido notablemente moderado puesto que el Código Orgánico Tributario, en el aparte único del artículo 297, solo exige “El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones”. Es decir, es necesario que se pruebe el riesgo, que se ofrezca al Juez razones de hecho que sustenten la inminente frustración de cobro de un crédito fiscal y justifique, mediante argumentos de hecho y de derecho, que el mecanismo idóneo y legítimo para evitar esa frustración es la providencia cautelar solicitada.

No obstante lo expuesto, y toda vez que el Juez es libre y soberano en la apreciación del riesgo, resulta sano y estratégicamente correcto, desde la perspectiva procesal, aportar junto con la solicitud de a medida, cualquier elemento que contribuya a llevar a la convicción del juzgador la existencia incontestable de éste.

En la Práctica, los elementos de riesgo que se han presentado con mayor frecuencia, podrían resumirse como:

a.- Sujeto pasivos infractores de las leyes fiscales, con patrimonios exiguos pero que moviliza grandes cantidades de dineros.

b.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales que realizaban actividades pocos regulados por el estado, en la cual se generan enormes volúmenes de ganancias.

c.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales que llevan a cabo actividades generadores de grandes ganancias, que son reguladas profusamente por el Estado, pero sin cumplir tales regulaciones.

d.- Sujetos pasivos infractores de leyes fiscales, con grandes deudas fiscales, en peligro de quiebra.

Si algunos o varios de estos casos confluyen en su sujeto, la Administración Tributaria, debe realizar todos los esfuerzos a su alcance para acopiar la mayor cantidad de datos y pruebas que contribuyan a convencer al Juez Contencioso Tributario del peligro de la irrecuperabilidad del crédito.”

“…Omissis…”

CAPITULO III
DEL PERICULLUM IN MORA, DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO Y DEL PELIGRO EN LA PERCEPCIÒN DEL CREDITO.

El riesgo en la percepción de los tributos que adeuda la empresa INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, se circunscribe a los siguientes razonamientos:

Del análisis de los antecedentes de la contribuyente, la Administración Tributaria pudo determinar lo siguiente:

1. En primer termino debemos considerar la abundante deuda la cual asciende a la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESETA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs.F 5.695.606,64) del contribuyente en comparación con su capital social que apenas alcanza la cantidad de SETECIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CÈNTIMOS (Bs.F 710.000,00), lo cual representa una razón de deuda–capital del 8,02 esto significa que, la deuda sobrepasa más de ocho veces el capital social de la empresa, ante lo cual, constituye un alto riesgo ya que, resulta imposible que la contribuyente deudora pueda honrar sus compromisos para con el Tesoro Nacional.

Esta situación ciudadano Juez, evidentemente genera un riesgo en la percepción de los tributos ut supra señalados, ya que en casos de que esta Administración Tributaria procediera a intentar acciones de cobro contra la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., los mismos resultarían fallidos, en razón del grado de insolvencia que ha venido presentado, así como, el exiguo capital social que le respalda financieramente, tal como se señaló anteriormente.

De esta forma, queda plenamente demostrado que en el caso de marras, existe grave riesgo en la percepción de los tributos determinados en el Acta de reparo signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2013/ISRL/02714/0191, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental en fecha 20-05-2013, mediante la cual se determinan obligaciones tributaria a la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A.

Este documento mencionado anteriormente, constituye la prueba fundamental de la presente solicitud, y sobre el cual esta representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTARCIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), fundamenta el Fumus Boni Iuris como requisito fundamental para que ese honorable Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, conozca de la presente solicitud y acuerde dentro de los dos (02) días de despacho siguientes, las medidas cautelares solicitadas en el presente escrito libelar.

De esta manera, ciudadano Juez, esta representación judicial considera que en el caso de marras se ha probado suficientemente Tribunal decrete las Medidas Cautelares solicitadas.

CAPITULO IV
PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los créditos fiscales en referencia, y es por lo que acudimos antes su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de decrete, sobre bienes de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., las siguientes medidas cautelares, hasta cubrir la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESETA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs.F 11.960.773,94), cantidad esta que corresponde el doble de los de los créditos fiscales adeudados más el diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales.

1.-PROHIBICIÒN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre bienes inmuebles que señalaremos oportunamente.

2.- EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES sobre bienes que señalaremos oportunamente.

A los fines de dar cumplimiento al requerimiento previsto en el articulo 174 del Código de Procedimiento Civil indicamos como domicilio procesal, la siguiente dirección Centro Comercial Caribbean mall, Nivel C.3, División Jurídico Tributaria, Área Judicial SENIAT, Puerto la Cruz; Estado Anzoátegui.
-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como fundamento del fumus boni iuris, la representación fiscal consignó a los autos, Acta de Reparo signada con el Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2013/ISLR/02714/0191, de fecha 20-05-2013, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental en fecha 20-05-2013, donde constan la presuntas obligaciones tributarias adeudadas por la contribuyente al SENIAT, marcada con la letra “C”.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega la enorme deuda que mantiene con e órgano fiscal, en comparación con el exiguo capital de la empresa, que representa 8,2 veces dicho capital. Y a tal efecto la representación fiscal consigna, copias certificadas de las Actas constitutivas y sus reformas en la cual se evidencia el capital social de la empresa de SETECIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CÈNTIMOS (Bs.F 71.000,00), representadas legalmente por la ciudadana Sairiti Cristancho, titular de la cédula de identidad Nº 13.592.480, quien ostenta el cargo de representante legal de Compañía y como responsable solidario el ciudadano Andrés Salvador Cristiano Silva, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, monto éste muy inferior a lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 11.960.773,94) lo cual constituye también un riesgo para la percepción de dichos créditos a favor del SENIAT.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bienes Muebles y Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles, previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese sentido, visto que el riesgo de la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, se aprecia que efectivamente concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que este Tribunal Superior encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, determinado por el SENIAT en el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2013/ISLR/02714/0191, de fecha 20-05-2013, emanada de la División de la Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, donde se presume la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

En cuanto al riesgo, o requisito del Periculum in Mora, este Tribunal observa que en el presente caso se manifiesta al justificar el Fisco Nacional, el exiguo capital de la empresa de SETECIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 710.000,00), en comparación con lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 11.960.773,94). Aunado a lo analizado en el expediente mercantil de la contribuyente.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y visto que no es necesario el cumplimiento de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela (siendo que en el presente caso ambos requisitos se cumplieron), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia la representación de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello.

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si el ciudadano Andrés Salvador Cristancho, funge como responsable solidario de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “B” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil de la empresa, de fecha 04-03-1.996, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 01, Tomo A-5, en el cual se evidencia el carácter del ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”.

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito, que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los ejercicios fiscales investigados por el SENIAT, 2010 y 2011, el ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada, funge como responsable solidario de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SISCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 5.695.606,64), Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales, es decir ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 11.960.773,94). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., y de su responsable solidario ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE: las Medidas Cautelares de EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES, que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., y del responsable solidario ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTES las Medidas Cautelares de EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES, que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A., y del responsable solidario ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, interpuesta por el abogado Miguel Ángel Villarroel, titular de cédula de Identidad Nº V- 8.233.785, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 82.584, actuando en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, ADSCRITO A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION NOR-ORIENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30246530-3, y a su responsable solidario: Andrés Salvador Cristancho Silva, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V- 8.139.962, , actuando en sus carácter de Presidente de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 11.960.773,94), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional, más las costas procesales. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SISCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 5.695.606,64). cantidad esta que comprende la suma líquida demandada. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO C.A., y de su responsable solidario ya identificado, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO C.A., y a su responsable solidario, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.-

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO DAVID RAMIREZ PEREZ.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.
Nota: En esta misma fecha (17-07-2013), siendo las 03:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA

PR/HA/