TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, treinta y uno de julio de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: BP02-S-2013-001514

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) Civil, en fecha 12 de julio de 2011, por el abogado Miguel Ángel Moreno Villarroel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.233.785, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nro. 82.584, funcionario adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto, Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, contra la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-31087949-4, con domicilio en La Carretera Nacional, Vía San Vicente, frente a la Zona Industrial, Edif. ITC, Maturín, Estado Monagas.

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

DEL OBJETO DE LA PRESENTE ESCRITO

El presente escrito tiene por objeto solicitar a este honorable tribunal, que de conformidad con lo establecido en los artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 858 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreten MEDIDAS CAUTELARES, suficientes sobre los bienes propiedad de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-31087949-4, y su responsable solidario, domiciliada en CARRETERA NACIONAL, VÍA SAN VICENTE, FRENTE A LA ZONA INDUSTRIAL, EDIF. ITC, MATURÍN, ESTADO MONAGAS, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Bajo el Nº 47, Tomo A-5, con fecha 21/11/2003, según consta en Actas constitutivas y sus reformas que se acompañan en copia certificada marcada con la letra “B”; la cual cuenta con un capital social de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 600.000,00), representada actualmente por el ciudadano ANDRES SALVADOR CRISTANCHO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.139.962, quien ostenta el cargo de Presidente (…), según consta en Actas Constitutivas y sus reformas que se acompañan en copia certificada marcada con la letra “B”, a los fines de garantizar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la recaudación de los tributos ya determinados y el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de acuerdo con las investigaciones fiscales efectuadas a la mencionada contribuyente las cuales se reflejan en el Acta de Reparo signada con la nomenclatura SNAT/INTI/ GRTI/ RNO/DF/ 2013/ ISLR/03163/0193, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor- Oriental en fecha 20 de mayo de 2013, mediante las cuales se determinan obligaciones tributarias a la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., correspondiente a Impuesto Sobre la Renta y cuya Acta de Reparo se anexa en copias certificadas marcada con letra “C”, la cual constituye actos de determinación de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria.

DE LA TUTELA CAUTELAR

La disposición contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil exige que se cumplan dos requisitos para la procedencia de la protección cautelar, a saber: 1) que exista prueba del riesgo manifiesto de que quedaría ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y 2) que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris).

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenida de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que unas de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancia provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

El peligro en la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

En cuanto al segundo de estos requisititos concurrentes, con la sola existencia del documento mediante el cual se constante la existencia de un crédito y del que pueda desprender un derecho a favor de una de las partes, aunado a la presencia objetiva de presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de algunas medidas tendente a la protección del mismo.

En el caso que nos ocupa no cabe duda que las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Tributario se obtienen a través de proceso cautelar autónomo, toda vez que:

A) para su decreto es necesaria la existencia de un crédito fiscal en riesgo de no ser satisfecho por un contribuyente.
B) La medida precautelativa debe ser solicitada por la Administración Tributaria a un Órgano Jurisdiccional imparcial e inserto en la administración de justicia.
C) El decreto de la medida o su inadmisión, y la ratificación o revocatoria de la misma, una vez decretada, se obtiene a través de un cauce formal, de una serie concatenada de actos que culminan en una sentencia.

Vale decir, que no es ni siquiera necesaria la existencia de un Acto Administrativo definitivo o culminatorio del sumario administrativo, sino que basta con la existencia de un acta fiscal de reparo o cualquier otro documento idóneo en el que pueda fundamentarse el crédito por tributos, intereses o recargos, cuya recuperación se estima en peligro.

Se quiere significar que la medida cautelar es efectivamente un medio preventivo, que no declara y constituye derechos, antes bien, garantiza provisionalmente su efectiva recuperación, en caso de que en un procedimiento administrativo o jurisdiccional adquieran el carácter de liquidez y exigibilidad.

En el caso de las medidas cautelares, el rigor del sistema ordinario ha sido notablemente moderado puesto que el Código Orgánico Tributario, en el aparte único del Articulo 297, solo exige que “El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el tribunal competente, y éste practicara la medida sin mayores dilaciones” es decir, es necesario que se pruebe el riesgo, que se ofrezca al juez razones de hecho que sustente la inminente frustración de cobro de un crédito fiscal y se justifique, mediante argumentos de hecho y de derecho, que el mecanismo idóneo y legitimo para evitar esa frustración es la providencia cautelar solicitada.

…omisiss…

En la práctica, los elementos de riesgo que se han presentado con mayor frecuencia, podrían resumirse como:

A- Sujetos Pasivos infractores de las leyes Fiscales, con patrimonios exiguos pero que moviliza grades cantidad de dinero.
B- Sujetos Pasivos infractores de las leyes fiscales que realizaban actividades poco reguladas por el estado, en la cual se generan enormes volúmenes de ganancias.
C- Sujetos Pasivos infractores de las leyes fiscales que llevan a cabo actividades generadores de grandes ganancia, que son reguladas profusamente por el estado por sin cumplir tales regulaciones.
D- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, con grandes deudas fiscales, en peligro de quiebra.

Si alguno o varios de estos casos confluyen en un sujeto la Administración Tributaria, debe realizar todos los esfuerzos a su alcance para acopiar la mayor cantidad de datos y pruebas que contribuyan a convencer al Juez Contencioso Tributario del peligro de la recuperabilidad del crédito.

Adicionalmente, y en el plano de las responsabilidades que de acuerdo al articulo 299 del Código Orgánico Tributario genera para la Administración Tributaria los resultados de las medidas, es prudente que quede constancia, en el expediente abierto para la sustanciación de la providencia, de los motivos racionales que hubo para su solicitud.

Es oportuno insistir en que el uso de las providencias cautelares, al generar responsabilidades para la República, debe ser producto de un irrestricto convencimiento en cuanto a la existencia del crédito y el riesgo de su insatisfacción, convencimiento este que no puede existir si el procedimiento de fiscalización no ha sido lo suficientemente exhaustivo y si no cuenta con todos los elementos probatorios necesarios

“…omisiss…”

DEL PERICULUM IN MORA, DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO Y DEL PELIGRO EN LA PERCEPCIÓN DEL CRÉDITO
(…)
El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la empresa CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, se circunscribe a los siguientes razonamientos:

Del análisis de los antecedentes de la contribuyente, la Administración Tributaria pudo determinar lo siguiente:

1) en primer termino debemos considerar la abundante deuda del contribuyente, la cual asciende a la suma de DOS MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL ONCE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 2.122.011,64) en comparación con su capital social que apenas alcanza la cantidad de SESISCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 600.000,00), lo cual representa una razón de deuda- capital de 3,54 esto significa que, la deuda sobrepasa mas de tres veces el capital social de la empresa, ante lo cual, constituye un alto riesgo ya que, resulta imposible que la contribuyente deudora pueda honrar sus compromisos para con el Tesoro Nacional.

Esta situación, ciudadano juez, evidentemente genera un riesgo en la percepción de los tributos ut supra señalados, ya que en caso de que ésta Administración Tributaria procediera a intentar acciones de cobro contra la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., los mismo resultarían fallidos, en razón del grado de insolvencia que ha venido presentando, así como, el exiguo capital social que le respalda financieramente, tal como se señaló anteriormente.

De esta forma, queda plenamente demostrado que en el caso de marras, existe un grave riesgo en la percepción de los tributos determinados por Acta de reparos singada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2013/ISLR/03163/0193, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental en fecha 20 de mayo de 2013, mediante la cual se determinan obligaciones tributarias a la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A.

Este documento mencionado anteriormente, constituye la prueba fundamental de la presente solicitud, y sobre el cual esta Representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) fundamenta el Fumus Boni Iuris como requisito fundamental para que este honorable Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, conozca la presente solicitud…”

PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los créditos fiscales en referencia, y es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete, sobres bienes de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., las siguientes medida cautelares, hasta cubrir la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 4.456.224,44) cantidad esta que comprende el doble de los créditos fiscales adeudados mas el diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales:

1.- PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobres bienes inmuebles que señalaremos oportunamente.

2.- EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES sobres bienes que señalaremos oportunamente.

-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no exige la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos marcado con la letra “C” Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2013/ISLR/03163/0193 de fecha 20 de mayo de 2013, y notificada a la contribuyente el 20/05/2013, en la cual se determinó un monto total a pagar por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 2.122.011,64), por concepto de Impuesto Sobre la Renta; emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega la enorme deuda que mantiene con el órgano fiscal, en comparación con el exiguo capital de la empresa, que representa 3,54 veces dicho capital. Y a tal efecto la representación fiscal consigna, copias certificadas de las Actas constitutivas y sus reformas en la cual se evidencia el capital social de la empresa es de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 600.000,00), representadas legalmente por el ciudadano Andrés Salvador Cristancho Silva, titular de la cédula de identidad Nº 8.139.962, quien ostenta el cargo de representante presidente de la Compañía y como responsable solidario, monto éste muy inferior a lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de DOS MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 2.122.011,64), lo cual constituye también un riesgo para la percepción de dichos créditos a favor del SENIAT.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bienes Muebles y Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles, previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese sentido, visto que el riesgo de la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, se aprecia que efectivamente concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que este Tribunal Superior encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, determinado por el SENIAT en el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2013/ISLR/03163/0193 de fecha 20 de mayo de 2013, emanada de la División de la Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, donde se presume la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

En cuanto al riesgo, o requisito del Periculum in Mora, este Tribunal observa que en el presente caso se manifiesta al justificar el Fisco Nacional, el exiguo capital de la empresa de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 600.000), en comparación con lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de DOS MILLONES CIENTO VIENTO VEINTIDÓS MIL ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 2.122.011,64).

En virtud de lo anteriormente expuesto, y visto que no es necesario el cumplimiento de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela (siendo que en el presente caso ambos requisitos se cumplieron), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia la representación de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello.

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si el ciudadano Andrés Salvador Cristancho, funge como responsable solidario de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “B” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil de la empresa, de fecha 21-11-2003, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 47, Tomo A-5, en el cual se evidencia el carácter del ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”.

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito, que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los ejercicios fiscales investigados por el SENIAT, 2010 y 2011, el ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada, funge como responsable solidario de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de DOS MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 2.122.011,64). Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales, es decir CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 4.456.224,44). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., y de su responsable solidario ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE: las Medidas Cautelares de EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES, que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., y del responsable solidario ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTES las Medidas Cautelares de EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES, que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., y del responsable solidario ciudadano: Andrés Salvador Cristancho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.139.962, en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, interpuesta por el abogado Miguel Ángel Villarroel, titular de cédula de Identidad Nº V- 8.233.785, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 82.584, actuando en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, ADSCRITO A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION NOR-ORIENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31087949-4, y a su responsable solidario: Andrés Salvador Cristancho Silva, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V- 8.139.962, actuando en sus carácter de Presidente de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 4.456.224,44), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional., más las costas del proceso las cuales se encuentran incluidas en el monto antes mencionado, calculadas en la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS UNO BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BsF. 212.201,16) correspondiente al 10% del monto demandado. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bsf. 2.334.212,80), cantidad esta que comprende la suma líquida demandada más las costas procesales. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., y de su responsable solidario ya identificado, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente CALCINADOS DE ORIENTE, C.A., y a su responsable solidario, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.-

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los Treinta y un (31) días del mes de Julio del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO DAVID RAMIREZ PEREZ.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.

Nota: En esta misma fecha (31-07-2013), siendo la 01:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA

PR/HA/jo