TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, uno de julio de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: BP02-V-2012-000971

DEMANDANTE: ARGENIS ENRIQUE SALAZAR MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.524.562, domiciliado en la carrera 8, Residencias Tejali, piso 2, apartamento 2-B, Casco Central Lechería, Estado Anzoátegui.
ABOGADA ASISTENTE: MARIA EUGENIA MURILLO TIMAURY, en su carácter de Defensora Publica Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente Estado Anzoátegui.
DEMANDADA: MARIA GABRIELA CANEVESE VISO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.636.779, domiciliada en el Caserío El Salado, calle cañaveral, casa s/n, Municipio Antolín de Campo, Estado Nueva Esparta.

NIÑA: (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO
El presente asunto se recibió en fecha 27 de septiembre de 2012, incoado por la Abg. MARIA EUGENIA MURILLO TIMAURY, en su carácter de Defensora Publica Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Estado Anzoátegui, quien actúa en representación del ciudadano ARGENIS ENRIQUE SALAZAR MARTINEZ, constante de tres (03) folios útiles y diez (10) anexos; consistente de una demanda de Restitución de Custodia, a favor de su hija (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en contra de la ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE VISO; alegando el accionante que la madre de su hija se la llevo el día 11 de septiembre de 2012 para la Isla de Margarita, y que esta situación lo preocupa por cuanto la madre de manera arbitraria e inconsulta vuelve nuevamente a atentar contra los derechos e intereses de la niña, ya que en otras oportunidades ha hecho lo mismo, por cuanto esta debía retornar a sus actividades escolares, cercenándole el derecho a la educación y a participar en el torneo nacional de tenis los días 13 y 14 de octubre de 2013; razón por la cual solicita que se le restituya a su hija. Y anexo acta de nacimiento de la niña de autos, copia de la Notificación de Retiro de la niña de autos del Colegio U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII, copia de la Constancia de Estudios de la niña emanada de la U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII, copia del Compromiso de pago del Colegio de la niña año 2012-2013, copia de Factura de pago de la Inscripción del Colegio de la niña periodo 2012-2013, copia de Informe donde hacen constar que el padre de la niña es su representante, copia de Referencia donde hacen constar que el padre de la niña formo parte de la Junta de Padres del Colegio, Boletines informativos del desarrollo educativo de la niña en el periodo 2010-2011, 2011-2012 del referido Colegio, Constancia emitida por el ciudadano FRANK TORREALBA profesor de tenis de la niña, y fotografías de la niña en distintos torneos de tenis.
Mediante auto de fecha 02 de octubre de 2012, la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, admitió la demanda, indicando que sería tramitada por el Procedimiento Ordinario establecido en el Capitulo IV, Sección Primera de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 458 de la mencionada Ley, ordenó notificar a la parte demandada para que compareciera a conocer el día y la hora en que tendría lugar el inicio de la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.(Folio 29).
En fecha 04 de febrero de 2013, la Secretaria del Tribunal dejo expresa constancia en autos de haber sido debidamente notificada la ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE VISO en fecha 29 de octubre de 2012 y la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Publico en fecha 29 de enero de 2013. Y en esta misma fecha, el Tribunal de Mediación y Sustanciación, fijó para el día 20 de febrero de 2013 la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 20 de febrero de 2013, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, junto a su Abogado y la Abg. MARIA EUGENIA MURILLO en su carácter de Defensora Publica Primera del Sistema de Protección. Dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE VISO, por lo que, no hubo acuerdo entre las partes y se da por concluida la Audiencia.
En fecha 21 de febrero de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución fijó para el día 20 de marzo de 2013 la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Haciéndosele saber a las partes, que dentro de los 10 días siguientes, el demandante debía consignar su escrito de pruebas, y el demandado su escrito de contestación a la demanda junto al de pruebas. Asimismo, se indicó los efectos de la no comparecencia a la fase de sustanciación, establecidos en el artículo 477 ejusdem. (Folio 79).
En fecha 05 de marzo de 2013 la parte actora consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, su escrito de promoción de pruebas, constante de un (01) folios útil. (Folio 84).
En fecha 20 de marzo de 2013, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación; cuya Audiencia no se verifico en virtud de asistir al acto la parte demandada sin asistencia de Jurídica.
En fecha 01 de abril de 2013 el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución fijo para que se verificara la Audiencia de Sustanciación para el día 05 de abril de 2013.
En fecha 05 de abril de 2013, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación; se dejó constancia de la presencia de la parte demandante ARGENIS SALAZAR, asistido por su Abogado y la demandada MARIA GABRIELA CANEVESE asistida de su Abogado. Cuya Audiencia una vez escuchadas las partes la misma fue Prolongada para la fecha 12 de abril de 2013. Y en fecha 16 de abril de 2013 fue diferida la Audiencia para el día 26 de abril de 2013. Siendo la referida audiencia en fecha 29 de abril de 2013 diferida para la fecha 30 de abril de 2013.
En fecha 30 de abril de 2013, tuvo lugar la continuación de la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación; se dejó constancia de la presencia de la parte demandante ARGENIS SALAZAR, asistido por su Abogado y la demandada MARIA GABRIELA CANEVESE asistida de su Abogado. Verificándose la Audiencia de acuerdo a lo pautado en el artículo 475, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), y a los fines de que las partes procedieran a incorporar las pruebas que consideren pertinentes.
Se admitieron y se incorporaron las siguientes pruebas promovidas por la parte actora:
- Acta de nacimiento de la niña de autos.
- Copia de la Notificación de Retiro de la niña de autos del Colegio U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII.
- Copia de la Constancia de Estudios de la niña emanada de la U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII.
- Copia del Compromiso de pago del Colegio de la niña año 2012-2013.
- Copia de Factura de pago de la Inscripción del Colegio de la niña periodo 2012-2013. - Copia de Informe donde hacen constar que el padre de la niña es su representante.
- Copia de Referencia donde hacen constar que el padre de la niña formo parte de la Junta de Padres del Colegio.
- Boletines informativos del desarrollo educativo de la niña en el periodo 2010-2011, 2011-2012 del referido Colegio.
- Constancia emitida por el ciudadano FRANK TORREALBA profesor de tenis de la niña.
- Fotografías de la niña en distintos torneos de tenis.
Se dejo constancia en autos que la parte demandada no consigno escrito de pruebas ni promoción de pruebas. Declarándose culminada la Audiencia de Sustanciación.
En fecha 02 de mayo de 2013 el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución ordena remitir el presente asunto al Tribunal de Juicio.
En fecha 07 de mayo de 2013 se recibieron las actuaciones en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenándose mediante auto su entrada y en fecha 08 de mayo de 2013 se fija la oportunidad de celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio para el día 07 de junio de 2013.
En fecha 07 de junio de 2013 tuvo lugar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria en el presente asunto, dejándose constancia de la comparecencia del demandante ciudadano ARGENIS ENRIQUE SALAZAR y de la demandada ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE, no estando presente la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Publico, Abg. MARY LOURDES FERRER, continuándose con la Audiencia de Juicio en la cual se escucharon los alegatos de las partes, se evacuaron las pruebas documentales incorporadas, se oyeron sus conclusiones, se escucho a la niña de autos. Y se Incorporo de oficio la copia de la Homologación de fecha 17 de septiembre de 2008 en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

II-DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO
Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas presentadas por ambas partes, de la siguiente manera:

PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE:
PRUEBAS DOCUMENTALES.
1) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos (f. 04-05), inserta bajo el Nº 307, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por el Registro Civil del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en la cual se evidencia que nació en fecha 23/01/2004 y que es hija de los ciudadanos ARGENIS ENRIQUE SALAZAR y MARIA GABRIELA CANEVESE. Esta Juzgadora les da pleno valor probatorio por ser copia de documentos públicos y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2) Copia de la Notificación de Retiro de la niña de autos del Colegio U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
3) Copia de la Constancia de Estudios de la niña emanada de la U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
4) Copia del Compromiso de pago del Colegio de la niña año 2012-2013, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se observa que el mismo carece de firma y sello húmedo alguno, esta sentenciadora no le asigna valor probatorio.
5) Copia de Factura de pago de la Inscripción del Colegio de la niña periodo 2012-2013. - Copia de Informe donde hacen constar que el padre de la niña es su representante, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
6) Copia de Referencia donde hacen constar que el padre de la niña formo parte de la Junta de Padres del Colegio, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
7) Boletines informativos del desarrollo educativo de la niña en el periodo 2010-2011, 2011-2012 del referido Colegio, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
8) Constancia emitida por el ciudadano FRANK TORREALBA profesor de tenis de la niña, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se observa que el mismo carece de sello húmedo alguno, esta sentenciadora no le asigna valor probatorio.
9) Fotografías de la niña en distintos torneos de tenis, prueba que esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
11) Copia de la Homologación de fecha 17 de septiembre de 2008 en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , a cuya Homologación esta Juzgadora le da pleno valor probatorio por ser copia de documento público y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, y con la misma se demuestra que la madre tiene la Custodia de la niña y que se estableció un Régimen de Convivencia Familiar a favor del padre, que todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE, observa quien suscribe que en el lapso probatorio, previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la misma no hizo uso de este derecho.

II- DERECHO A OPINAR Y SER OIDO
Se escucho a la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) quien fue traslada al Tribunal siendo la misma escuchada y contactado su estado físico, quien cuenta actualmente con nueve (09) años de edad, para así garantizarle el derecho contemplado en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al Artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, así como de las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, en concordancia con el Artículo 8, Parágrafo Primero, literal “a” de la referida ley especial, quien manifestó: “tengo 9 años vivo en margarita y estudio tercer grado, estudie también en Anaco, de mi mama me gusta que me quiere y es buena conmigo, de mi papa también me gusta que es bueno conmigo, de mi papa no me gusta que no me quiere dar mis cosas, mi bicicleta, mi suéter mi cajita de música, mi cuape. Voy a la playa con mi mama a la piscina, vi a mi papa una sola vez en margarita en el sambil, mi papa no quiere entender que yo quiero vivir con mi mama. Mi papa una sola vez le dijo a mi mama inestable y a mi no me gusto”. Es todo.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

IV- DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal verificar en el caso de autos, si el ciudadano ARGENIS ENRIQUE SALAZAR MARTINEZ, progenitor de la niña de autos, tenía atribuida judicialmente su custodia, a los fines de conminar o no a la progenitora ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE VISO a restituir a su hija al hogar de su padre. Ahora bien, para ello se hace necesario el estudio de la norma contemplada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la doctrina sentada respecto al tema bajo estudio.
A continuación se transcribe lo contemplado en el artículo in comento:
Artículo 390 de la LOPNNA “. Retención del Niño o Niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”
En este sentido, la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130 transcribió parte de la decisión de fecha 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 emanada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual se copia a continuación: “De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución. En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez….”// (Resaltado por el Tribunal).
Asimismo, la Sala Constitucional en la sentencia referida considero adecuado la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior mencionada, en la que se estableció cuanto sigue: “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda (ahora Custodia), son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda.
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño, niña o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar quien tiene la guarda sobre el niño, niña o adolescente, y si se ha producido una retención indebida. …”. (Negrillas del Tribunal)
Esta Juzgadora, comparte el criterio proferido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto considera que la norma en referencia, es una protección al progenitor que tenga atribuida la Custodia de su hijo o hija y que el otro en ejercicio de su derecho a visita violente el mismo, reteniendo al niño (a) indebidamente, con las consecuencias del traslado que ello amerita.

Ahora bien, en la oportunidad de la audiencia de Juicio, celebrada el 27 de junio de 2013, el Abogado de la parte demandante ciudadano OMAR GALINDO, señaló que el ciudadano ARGENIS ENRIQUE SALAZAR, solicita la Restitución de la custodia de su hija (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en virtud de que la madre se llevó a la niña a la Isla de margarita desde el 11 de Septiembre de 2012 de manera arbitraría e inconsulta, atentando contra los derechos e intereses de la niña, cercenándole el derecho a la educación, por lo que solicita con este procedimiento que se le restituya la custodia de su niña, por cuanto el la detenta de hecho desde hace cuatro años y en fecha 17 de septiembre de 2008 se firmó un Régimen de Convivencia Familiar el cual no se esta dando cumplimiento. Asimismo, se observa que la parte demandada ciudadana MARÍA GABRIELA CANEVESE VISO, expuso a través de su abogada que la Custodia de la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) siempre la ha tenido la madre, que el padre nunca ha tenido Judicialmente la custodia de la niña, que el padre de la niña pasaba todo el día con ella ya que son deberes compartidos que pertenecen a la Responsabilidad de Crianza y que el acuerdo que se firmó por ante el Tribunal no fue una Custodia Compartida, si no un Régimen de Convivencia Familiar;

; lo cual constata y deja claro para quien aquí Juzga, que la madre es quien tiene atribuida la custodia de la niña, por cuanto esta no ha sido privada judicialmente de la misma; todo ello de conformidad a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; que reza: “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinara a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. Y ASI SE ESTABLECE.
En este orden de ideas, ya demostrado que estaba atribuida la custodia de la niña de autos a la madre de la misma, corresponde a esta Juzgadora establecer la Improcedencia de la solicitud del padre de la niña de que sea conminada la madre a que la niña continúe con esta, por cuanto la madre es la que tiene legalmente la Custodia de la niña; ya que en el caso bajo estudio, con la copia de la Homologación de fecha 17-09-2008 se demostró que es la madre quien detentaba la “custodia de la niña, ya que se verifica de esta que la residencia de la niña es con su progenitora y que lo que fue Homologado por el Tribunal fue un Régimen de Convivencia Familiar a favor del padre y alojamiento al progenitor; sin embargo, a pesar de que la residencia de la niña estaba atribuida a la madre (en el Municipio Diego Bautista Urbaneja) para el momento del traslado no estaba esta habilitada para decidir unilateralmente el lugar de residencia de la niña y menos aún en otro territorio distinto a su residencia habitual, siendo esta una decisión que le correspondía a ambos progenitores determinar, en consecuencia la ciudadana MARIA GABRIELA CENEVESE VISO, al trasladar a su hija a la Isla de Margarita, módico arbitrariamente el medio habitual de la niña, sin consentimiento del padre, con las repercusiones que ello comporta. Por consiguiente, esta juzgadora considera que la actuación de la ciudadana MARIA GABRIELA CENEVESE VISO, violentó el derecho de Convivencia Familiar a favor del padre de la niña entendido e interpretado en los términos del convenio, establecido en la sentencia de 16 de septiembre de 2008 emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, no puede obviar quien aquí juzga, que ambos progenitores desde el momento de su separación, ha existido entre ellos por todo lo que se relata discordias y problemas en cuanto al Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar establecido para al padre, muy a pesar de que ambos han procurado el bienestar de su hija, así como también han garantizado el derecho a la educación, salud y buen trato, en lo que se refiere a la crianza basada en el amor. Pero eso no basta, por cuanto del Régimen de Convivencia Familiar, se observa que la madre ha procedido de forma arbitraria e inconsulta en cuanto a establecer el lugar de habitación o residencia de la niña, por cuanto esta, es una decisión que debió ser tomada por ambos padres, tal y como lo establece los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; ya que ambos progenitores tiene la Responsabilidad de Crianza de su hija, teniendo el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hija, razón por la cual el padre tiene que estar al tanto, consentir y autorizar el lugar de residencia o domicilio de la niña, no pudiendo tomar esta decisión una sola persona, sino ambos procurando un acuerdo a través de la conciliación y una vez escuchada la opinión de su hija.
Por todo lo antes expuesto y en consonancia con el criterio sostenido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo comparte esta Juzgadora, es obvio que en el caso bajo análisis, no nos encontramos en el supuesto del artículo 390 indicado, es por esto que debe esta juzgadora con base a las pruebas, declarar improcedente la solicitud de Restitución de Custodia, por cuanto la referida ciudadana no ha sido Privada Judicialmente del ejercicio de la Custodia de su hija. Y así se decide.
Sin embargo, quien aquí suscribe hace un llamado de reflexión a ambos progenitores en cuanto al daño y la confusión que pueden estar ocasionando a la niña con este tipo de conflicto. Y en consecuencia, se Insta a los progenitores a desenvolverse con cordialidad, evitando desavenencias, para así, continuar cumpliendo con los deberes y derechos que les asisten como padres de la niña de marras, y en virtud de que la madre de la niña ciudadana MARIA GABRIELA CANEVESE VISO no ha garantizado el Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, a favor del padre de la niña, se acuerda establecer el Cumplimiento del mismo.
V-DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: SIN LUGAR el requerimiento que hace el ciudadano ARGENIS ENRIQUE SALAZAR MARTINEZ de Restitución de Custodia, en lo que respecta a su hija, en virtud de que a la madre de la niña ciudadana MARIA GABRIELA CENEVESE VISO no ha sido Privada Judicialmente de la Custodia de su hija, de conformidad a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y en consecuencia en beneficio de la niña de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la niña debe continuar bajo la Protección de su madre ciudadana MARIA GABRIELA CENEVESE VISO, por cuanto esta detenta judicialmente la Custodia de su hija. SEGUNDO: En virtud de que se demostró que la madre de la niña de autos ciudadana MARIA GABRIELA CENEVESE VISO, no esta dando cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar, a favor del padre de la niña, fijado en fecha 16 de septiembre de 2008, se ordena que la misma, traslade a la niña al hogar del padre los fines de semana que le corresponde al padre disfrutarlos, desde el día viernes hasta el día domingo y que sea costeado por ella el traslado y al igual en los periodos de vacaciones de niña de autos, todo ello por cuanto tanto el padre como la madre deben cumplir con el contenido del artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda oficiar a la U.E. Instituto de Educación Integral Juan XXIII, a los fines de que le haga entrega de manera inmediata a la ciudadana MARÍA GABRIELA CANEVESE VISO madre de la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , toda la documentación de la misma, en virtud de la solicitud hecha por esta de retirar a la niña de la Institución. CUARTO: Se Insta al padre de la niña de autos hacer entrega de sus objetos personales, específicamente su bicicleta, su sueter, su cajita de música y su cuape. QUINTO: Se le advierte a ambas partes, que la negativa por parte de alguno, o de ambos progenitores a dar cumplimiento a la a presente decisión, dará lugar al Procedimiento Penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la Ejecución Forzosa de la presente decisión.
Expídanse las copias que solicite la parte interesada, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, al primero (01) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA

Dra. ORLYMAR CARREÑO HERNANDEZ
LA SECRETARIA

Abg. SONIA ALFARO SOLORZANO.

En la misma fecha, a las 11:30 a.m., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conste.

LA SECRETARIA.

Abg. SONIA ALFARO SOLORZANO