TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 13 de marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2012-001738
ASUNTO: BP01-R-2012-000170
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, Defensora Pública Primera Penal actuando en este acto en defensa del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, con cédula de identidad Nº 21.080.507 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2012, mediante la cual según los dichos de la apelante en la oportunidad de la audiencia preliminar se declaró sin lugar la admisión de una prueba testimonial ofertada por ésta, omitiendo la juzgadora el fundamento legal de dicha negativa, lo que en criterio de la apelante ocasiona un gravamen irreparable inherente al derecho a la defensa, al debido proceso e igualdad entre las partes, de su defendido, por lo cual solicita a esta Alzada la anulación del mentado acto procesal.

Dándosele entrada en fecha 30 de noviembre de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, RAIZA IRAZABAL GUZMAN…en mi condición de Defensora Pública Primera Penal, del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET…ocurro ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a interponer RECURSO DE APELACION y en consecuencia expongo:
De conformidad con lo establecido en los artículos 447 Ordinal 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación en contra del Acta levantada en la celebración de la audiencia preliminar en fecha Quince (15) de Octubre de dos mil doce (2012), en donde el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, decretó Sin Lugar el ofrecimiento de la prueba testimonial, por lo que solicito que el presente Recurso de apelación sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia se ordene anulación de la audiencia preliminar…

…Revisado y analizado como fue el acto interlocutorio de sustanciación emitido por el Juzgado Aquo, debo señalar, que la referida instancia judicial no ajusto su resolución dentro de los parámetros hermenéuticos de la argumentación, o motivación, que debe efectuarse mas aun, cuando se desestima o se declara sin lugar el pedimento efectuado por una de las partes, todo esto viene a configurar en derecho un violación o infracción expresa de la Ley, en cuanto a su inobservancia, ya que debió el Juzgado argumentar con razones suficiente en derecho en cuanto a la utilidad, necesidad y pertinencia de la prueba ofertada oportunamente por la defensa en la fase preparatoria, o inicial del caso sujudici, trayendo esto como consecuencia, una flagrante violación a la tutela judicial efectividad y a los derechos y garantías de orden constitucional que tiene el justiciable en el desarrollo y a los largo de todo proceso penal.

…esta defensa, considera que dicha decisión causa gravamen irreparable inherente al derecho a la defensa, al debido proceso e igualdad entre las partes, por cuanto en dicha acta, se niega la admisión de la prueba testifical ofertada por la defensa, prueba esta que en base al articulo 127, ordinal 5, de la Ley Adjetiva, se le solicito a través de Oficio N 021-12, de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), que anexo marcada con la letra “A”, en la fase de investigación al representante del Ministerio Público, a los fines se realizara entrevista a los ciudadanos MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE y JESUS CELESTINO FUENTE PAOLO…por ser pertinentes, útiles y necesarios, teniendo los mismos conocimiento de los hechos por los cuales fue acusado mi representado, entrevistas estas que no fueron incorporada en el escrito acusatorio, violentándose de esta manera el debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, al admitir totalmente el escrito acusatorio y declarar sin lugar la prueba testifical ofertada por la defensa, omitiendo el Juzgado el fundamento legal de dicha negativa…

…De tal forma que a criterio de esta Defensa, el Tribunal al no admitir la prueba testifical, la cual seria evacuada, analizada y valorada en el juicio oral y publico, que es donde realmente se efectúa el contradictorio y donde el Juez tendrá un radio de acción suficientemente amplio para formarse en su fuero interno, la valoración que debe darle a la prueba evacuada, y como quiere que en la audiencia preliminar no puede el juez declarar sin lugar la prueba ofertada por la defensa, sin fundamento alguno, es decir, en ningún momento se pronuncio sobre la legalidad, liictud, pertinencia y necesidad de la prueba, únicamente, decidió sin lugar la solicitud planteada por la defensa, cercenando de esta manera el derecho a la defensa, el debido proceso e igualdad entre las partes. Ya que se le esta impidiendo a mi representado el llevar a juicio los medios de prueba que considere pertinentes en pro de su causa y de la presunción de inocencia que lo apara dentro del proceso penal, de permitirse esto, se estaría anulando, las garantías y principios que por supremacía deben prevalecer en el orden jurídico interno, con lo cual se rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que el representante del Ministerio Público es el TITULAR DE LA ACCIÓN, y en consecuencia el encargado de realizar la investigación, así como parte de BUENA FE en el proceso, esto NO ES SUFICIENTE para permitirle que viole la ley y el proceso, muy por el contrario esta OBLIGADO, a cumplir con el Ordenamiento Jurídico y hacer que todos los Ciudadanos lo cumplan, así como el Tribunal, es el órgano jurisdiccional competente encargado de velar por la regularidad del proceso y del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes que lo integran, no violentarlo como ocurrió en el presente caso, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta.
Insiste esta Defensa en cuanto a la negativa de admitir la prueba testifical, observamos que en la decisión recurrida el Juzgador no dejó expresamente establecido las razones que llevaron la inadmisibilidad, sencillamente las declaro sin lugar. Obviamente las declaraciones de los ciudadanos MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE y JESUS CELESTINO FUENTE PAOLO, son necesarias, útiles, y pertinentes, puesto que como se indico en la audiencia preliminar, tienen conocimiento sobre los hechos objeto del proceso, lo cual constituye evidentemente una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra y como consecuencia de la anterior a reafirmar la inocencia de mi representado.

En conclusión, la negativa del Juez de admitir el medio de prueba lícito, necesario y pertinente ofrecido por la Defensa, tiene relevancia constitucional por lesionar el derecho a la defensa, derivando tal inadmisibilidad en indefensión, por cuanto el Tribunal esta privando o limitando a mi representado al libre ejercicio de las garantías constitucionales, como lo es el derecho a la defensa, razón por la cual se impugna dicha decisión, que como puede observarse es inmotivada, por no haber señalado la Juez las razones de hecho y de derecho en las cuales la baso, solicitando en ese sentido, ciudadanos magistrados, se declare la infracción constitucional.

PETITORIO

Con fundamento a lo antes expuesto, solicito respetuosamente sea admitida y declarada CON LUGAR, la presente apelación y se anule el acta de la audiencia preliminar, a los fines que el Tribunal se ajuste a la normativa legal existente…” (Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la tramitación del presente asunto, abogados ARMANDO LOROÑO y/o JOEL DIAZ SARMIENTO, en su condición de fiscal titular y auxiliar, respectivamente, los mismos no dieron contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Lunes Quince (15) de Octubre del Dos Mil Doce (2012), oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 277 del Código Penal , cometido en perjuicio de DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA, Se constituye el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Temporal, quien se ABOCA al conocimiento del presente asunto, Dra. JACQUELINE SAAVEDRA CAMPEROS, quien se aboca al conocimiento de la presente causa acompañado del Secretario ABG. JESUS ASCANIO, Y EL ALGUACIL RONNY MACAYO, quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia EL FISCAL 25° DEL MINISTERIO PÚBLICO DR. ARMANDO LOROÑO, EL IMPUTADO: JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, LA DEFENSORA PÚBLICA PENAL, DRA. RAIZA IRAZABAL, la victima DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA, El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo. Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra a la Fiscal 25° del Ministerio Público Dr. ARMANDO LOROÑO, quien expone: “Ciudadano Juez, Ratifico la acusación presentada en contra del imputado, JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 Y 277 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA, Procedió seguidamente a narrar los hechos de manera clara, suscita y cronológica y oferto todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado e Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Público, así como también que se le mantenga la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron su decreto en fecha: 23-05-2012, como también todo los testigos y expertos que actuaron e el presente procedimiento, asimismo solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA, DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA quien expone “ yo lo que quiero es que se haga justicia es todo, Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, quien dijo llamarse JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, Venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 26-01-89, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.080.507, de estado civil soltero, profesión u oficio obrero, hijo de JESUS OSCAR RODRIGUEZ (V) Y JUSMELI DE RODRGUEZ, (V) residenciado SECTOR LOS MONTONES, BARRIO LA RESISTENCIA, Estado Anzoátegui, quien manifiesta y expone: “ese día el arma de fuego no me la quitaron a mi se la quitaron a un muchacho que estaba conmigo allí, al muchacho le dieron un disparo y nos agarraron a los dos y yo me caigo de la moto y los policías me agarraron a mi en el medio del camino los policías sueltan al otro y me dejan a mi y me traen hasta el tribunal, los policías me pusieron el arma a mi pero no era mía era del otro muchacho,”. Es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PÚBLICA PENAL, Dra. RAIZA IRAZABAL, el escrito acusativo presentado por el ministerio publico no reúne los requisitos exigido del articulo 326 del código orgánico procesal penal toda vez que el mismo carece de elementos de convicción que comprometa la responsabilidad penal de mi representado ya que el mismo desde el inicio a manifestado que el si estuvo en la fiesta pero no participo en los hechos por los cuales fue acusado y que el arma de fuego la cual fue acusado del delito de porte ilícito le fue incautado a su compañero razón por la cual esta defensa solicita sea desestimada la presente acusación y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad co el articulo 318, en el supuesto caso de considera el tribunal un pase a juicio esta defensa hace el uso del principio de la comunidad de la prueba asimismo solicito la revisión de la medida de conformidad co el articulo 264, con los fines de que le sea decretado a mi defendido una medida cautelar sustituida de libertad ya que el mismo se encuentra amparado en el principio de afirmación de inocencia de los articulo 8 y 9 ejusdem y por ultimo oferto como testigo a los ciudadanos: MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE Y JESUS CELESTINO FUENTE PAOBLO, titulares de la cedulas de identidad n° 26.958.474, y 25.245.602, respectivamente. Por ser los mismo útiles y tiene conocimiento de los hechos por lo cual fue acusado mi representado testigos estos de los cuales se solicito su entrevista EN FECHA: 26-04-2012 AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, entrevista estas que no fueron incorporada en el escrito acusatorio presentado y por ultimo Solicito copias simples”. Es todo. En consecuencia este Tribunal 25° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: Oída la exposición de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto; Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre las solicitudes interpuestas, al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputado, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa. PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, Venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 26-01-89, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.080.507, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 Y 277 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA, de conformidad con el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y público, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal está vedado hacer juicios de valor. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al acusado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.080.507, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 Y 277 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al acusado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Articulo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es igual a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos, por lo que este Tribunal considera que lo procedente es negar lo solicitado por la defensa. En cuanto a la solicitud de la defensa al sobreseimiento y testigo se declara sin lugar, y Como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: Se ordena apertura a juicio oral y público al acusado JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.080.507, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 Y 277 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de DEYSI DEL CARMEN CALZADILLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada.…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 30 de noviembre de 2012, fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto por la Abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, Defensora Pública Primera Penal actuando en este acto en defensa del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, con cédula de identidad Nº 21.080.507, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien en su carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.
El 06 de diciembre de 2012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa oportunidad.

En fecha 12 de diciembre de 2012, se procedió a solicitar la causa principal al Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante comunicación Nº 1307/2012, la cual fue ratificada en reiteradas oportunidades, siendo recibida la misma el 14 de febrero de 2013.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Como ya se expresó al inicio del presente fallo, acude ante esta Instancia Superior la Abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, Defensora Pública Primera Penal, actuando en este acto en defensa del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, con cédula de identidad Nº 21.080.507 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2012, mediante la cual según los dichos de la apelante en la oportunidad de la audiencia preliminar se declaró sin lugar la admisión de una prueba testimonial ofertada por ésta, omitiendo la juzgadora el fundamento legal de dicha negativa, lo que en criterio de la apelante ocasiona un gravamen irreparable inherente al derecho a la defensa, al debido proceso e igualdad entre las partes, de su defendido por lo cual solicita a esta Alzada la anulación del mentado acto procesal.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente el ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal vigente.
El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la comisión de los hechos, hoy contenido en el 432 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-001738, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a la denuncia planteada en el presente recurso de apelación, por la defensa del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, considera menester analizar los siguientes aspectos:

Se da inicio a la causa seguida al imputado de marras, con ocasión al acta policial de fecha 25 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, coordinación policial Barcelona, en la que se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que se suscitaron los hechos por los cuales resultó detenido el ut supra mencionado ciudadano, quien el día 26 del mismo mes y año, fue colocado a la orden y disposición del Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse de guardia, decretándose para dicho momento procesal medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 10 de mayo de 2012, el fiscal 3º del Ministerio Público presentó formal escrito de acusación en contra de JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, con cédula de identidad Nº 21.080.507, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículo 458 y 277 del Código Penal Venezolano respectivamente, fijándose la audiencia preliminar para el día 07 de junio de 2012, fecha en la cual no fue celebrado el referido acto, siendo postergado en varias ocasiones.

Finalmente el día 15 de octubre de 2012, luego de los trámites procedimentales de ley, se verificó la audiencia preliminar en la que en presencia de las partes, la defensa pública tuvo la oportunidad para efectuar su exposición oral, a fin de esgrimir sus alegatos, en los siguientes términos:

“…ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PÚBLICA PENAL, Dra. RAIZA IRAZABAL, el escrito acusativo presentado por el ministerio publico no reúne los requisitos exigido del articulo 326 del código orgánico procesal penal toda vez que el mismo carece de elementos de convicción que comprometa la responsabilidad penal de mi representado ya que el mismo desde el inicio a manifestado que el si estuvo en la fiesta pero no participo en los hechos por los cuales fue acusado y que el arma de fuego la cual fue acusado del delito de porte ilícito le fue incautado a su compañero razón por la cual esta defensa solicita sea desestimada la presente acusación y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad co el articulo 318, en el supuesto caso de considera el tribunal un pase a juicio esta defensa hace el uso del principio de la comunidad de la prueba asimismo solicito la revisión de la medida de conformidad co el articulo 264, con los fines de que le sea decretado a mi defendido una medida cautelar sustituida de libertad ya que el mismo se encuentra amparado en el principio de afirmación de inocencia de los articulo 8 y 9 ejusdem y por ultimo oferto como testigo a los ciudadanos: MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE Y JESUS CELESTINO FUENTE PAOBLO, titulares de la cedulas de identidad n° 26.958.474, y 25.245.602, respectivamente. Por ser los mismo útiles y tiene conocimiento de los hechos por lo cual fue acusado mi representado testigos estos de los cuales se solicito su entrevista EN FECHA: 26-04-2012 AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, entrevista estas que no fueron incorporada en el escrito acusatorio presentado y por ultimo Solicito copias simples”…” (Sic)

Asimismo se constató que la Juzgadora a quo, al dictar su decisión acerca de las pruebas promovidas durante la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, indicó lo siguiente:

“…CUARTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Articulo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es igual a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos, por lo que este Tribunal considera que lo procedente es negar lo solicitado por la defensa. En cuanto a la solicitud de la defensa al sobreseimiento y testigo se declara sin lugar, y Como sitio de reclusión se mantiene el mismo…” (Sic)

De lo anterior, constató esta Superioridad que efectivamente la hoy impugnante al momento de la celebración de la audiencia preliminar ofreció los siguientes medios de pruebas para ser evacuados en un eventual juicio oral y público, como testigos a los ciudadanos MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE y JESUS CELESTINO FUENTE PAOBLO, titulares de la cedulas de identidad N° 26.958.474, y 25.245.602, respectivamente, indicando la pertinencia y necesidad de tales testimonios, de los cuales la a quo emitió pronunciamiento declarándolas sin lugar.

Considera necesario esta Corte de Apelaciones, destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la celebración de la mentada audiencia, hoy artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, el cual es del mismo tenor, y establecen lo siguiente:

“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…”
(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación del artículo que antecede, se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las mismas realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y pertinentes, debiendo el Juez de Control resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

A este respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente Nº 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...” (Sic).

De lo señalado ut supra, esta Alzada destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, dispone la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En este orden de ideas, está claro que el lapso preclusivo para proponer por escrito los actos señalados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es de cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los cuales deben contarse conforme al artículo 172 ejusdem, como días hábiles y sólo por vía de excepción se pueden ofertar los contenidos en los ordinales del 2º al 6º de la mencionada norma, durante la celebración de la audiencia preliminar.

En igual sentido observa esta Instancia Superior de la revisión de las actuaciones habidas, que el Tribunal Sexto de Control, fijó la audiencia preliminar por primera vez para el día 07 de junio de 2012, según auto de fecha 11 de mayo de 2012, cursante al folio cincuenta y cinco (55) de la única pieza de la causa principal.

Cursa del folio ciento cinco (105) al ciento nueve (109) de la referida pieza, acta de celebración de la audiencia preliminar de la cual derivó el pronunciamiento hoy refutado y donde fueron ofertados los medios de pruebas antes indicados y de las cuales el Juzgado de instancia no admitió, sin llegar a motivar si era de las referidas en el ordinal 6° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en aquel momento, objeto de estipulaciones; o por el contrario debió motivar porque no era de aquéllas.

Así las cosas, cabe destacar que el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la celebración de la audiencia in comento, establece un lapso en el cual debe el Juez de Control pronunciarse acerca de las pruebas que hayan sido promovidas oralmente durante la celebración de la Audiencia Preliminar.

Establecido lo anterior, la razón le asiste a la recurrente cuando indica que la jueza del fallo impugnado no admitió los medios de pruebas ofertadas por su persona al momento de su intervención durante la celebración de la audiencia preliminar, compartiendo esta Superioridad el hecho de que con tal proceder, al no motivar su decisión, violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquélla fecha, manteniendo hoy el mismo articulado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012; en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia en aquel momento.

En base a los fundamentos que anteceden lo procedente es ADMITIR las pruebas ofertadas por la defensa durante la celebración de la audiencia preliminar, a saber: Testimonio de los ciudadanos MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE y JESUS CELESTINO FUENTE PAOBLO, titulares de la cedulas de identidad N° 26.958.474, y 25.245.602, respectivamente, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que la jueza a quo inobservó el mencionado artículo 328 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando la justiciera que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso y en tal sentido se declara CON LUGAR la presente denuncia y PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, Defensora Pública Primera Penal actuando en este acto en defensa del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, con cédula de identidad Nº 21.080.507 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2012 Y ASÍ SE DECIDE.-

Vista la naturaleza del fallo anterior, mediante el cual se admiten las pruebas ofertadas en el presente caso, se hace inoficioso la nulidad de la decisión, por lo que la audiencia preliminar que consta en autos se mantiene vigente, en consonancia con la presente decisión que admite las pruebas señaladas, ello en correspondencia con lo previsto en los apartes primero y cuarto del artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012 Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA IRAZABAL GUZMAN, Defensora Pública Primera Penal actuando en este acto en defensa del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ ROYET, con cédula de identidad Nº 21.080.507 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2012, mediante la cual según los dichos de la apelante en la oportunidad de la audiencia preliminar se declaró sin lugar la admisión de una prueba testimonial ofertada por ésta, omitiendo la juzgadora el fundamento legal de dicha negativa, lo que en criterio de la apelante ocasiona un gravamen irreparable inherente al derecho a la defensa, al debido proceso e igualdad entre las partes, de su defendido. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas ofertadas por la defensa en el acto de la audiencia preliminar a saber: Testimonio de los ciudadanos MARIA MERCEDES FIGUERA PARICHE y JESUS CELESTINO FUENTE PAOBLO, titulares de las cédulas de identidad N° 26.958.474, y 25.245.602, respectivamente, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso. TERCERO: Se mantiene vigente la audiencia preliminar ut supra mencionada, en consonancia con la presente decisión que admite las pruebas señaladas, ello en correspondencia con lo previsto en los apartes primero y cuarto del artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012.-

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY