TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, 18 de marzo de dos mil trece
203º y 154º
ASUNTO: BP02-S-2013-000393

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 28-02-2013, por los abogados Magdalena Rodríguez, José Jesús Sifontes Lara y Carmen Victoria Pérez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 49, Tomo 4-A-2001, de fecha 01 de febrero de 2001, domiciliada en la Av. Bolívar, Hotel Lake Plaza, Oficina 01, Urbanización Dumarca, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30775134-7 y a sus responsables solidarios: ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, actuando en su carácter de Gerente General y Directores de la contribuyente antes mencionada.

I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

“CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO.

El presente escrito tiene por objeto solicitar de este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, se decrete Medida Cautelar sobre bienes propiedad de la empresa DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., y de sus Responsables solidarios ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, en su condición de responsables solidarios, quienes se desempeñan en los cargos de Gerente General y Directores de la mencionada Sociedad Mercantil DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-30775134-7, con domicilio fiscal en la Av. Bolívar, Hotel Lake Plaza, Oficina 01, Urbanización Dumarca, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nº 79, Tomo 4-A-2001, de fecha 01 de febrero de 2001, ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la cual se anexa en copia certificada marcada “B”.

La cautela solicitada en el presente escrito tiende a garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN Y TRIBUTARIA (SENIAT) el cumplimiento de las obligaciones tributarias determinadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA-SENIAT, para los ejercicios fiscales 01/01/2006 al 31/12/2006 y 01/01/2007 al 31/12/2007, según las Actas de Reparos SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2010-08-272 y SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2010-08-273, ambas de fecha veintitrés (23) de agosto de 2010 y notificadas el veinticuatro (24) de agosto de 2010, (Se anexan “C” y “D”) las cuales fueron confirmadas en todas y cada una de sus partes por la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011, obligaciones tributarias que señalan a continuación:

Según la mencionada Resolución, la cual anexamos marcada “E” y cuyo contenido damos enteramente por reproducido en el presente escrito, se procedió a lo siguiente.

…omissis…

CAPITULO II
DE LA TUTELA CAUTELAR.

Las disposiciones contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: (i) que exista un riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente. (Periculum in mora) y; (ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida (Fumus bonis iuris).

…omisis…

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causa un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

En cuanto al segundo requisito, con la sola existencia del documentos del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de la insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

Por tanto una vez que el órgano jurisdiccional competente haya verificado la existencia de estos requisitos, se encuentra en la obligación de decretar la protección cautelar solicitada dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin la posibilidad de solicitar la constitución de caución o garantía para su decreto.

CAPITULO III
DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO PARA LA PERCEPCIÓN DEL CRÉDITO (PERICULUM IN MORA).

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la empresa DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-30775134-7, con domicilio fiscal en la Av. Bolívar, Hotel Lake Plaza, Oficina 01, Urbanización Dumarca, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nº 79, Tomo 4-A-2001, de fecha 01 de febrero de 2001, ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se circunscribe a los siguientes razonamientos:

Se puede observar en la copia certificada del Registro Mercantil anexada marcada “B”, que el Capital Social de la empresa que consta en el Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 16 de octubre de 2007 registrada en fecha 01 de febrero de 2008 bajo el Nº 79 Tomo 4-A, e su Cláusula Cuarta se expresa que el Capital Social de la compañía asciende a la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), los cuales ciudadano Juez representan actualmente la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), por motivos de reexpresión monetaria aplicada en el Pais en el año 2008, lo cual es insuficiente para cubrir el monto de DIESISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES (Bs. 16.757.621,00) correspondiente a la acreencia fiscal determinada en la Resolución SANT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009, de fecha 16 de febrero de 2011, lo cual constituye en si mismo un evidente riesgo para la República Bolivariana de Venezuela de poder hacer efectivo el pago de la acreencia.

De esta forma, esta representación judicial, da por demostrado en el caso de marras, existe un grave riesgo en la percepción de los tributos determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011.

CAPITULO IV
DEL FUMUS BONIS IURIS

En cuanto al segundo requisito, es decir el fumus bonis iuris, como antes mencionamos con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En tal sentido este requisito se ve materializado en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, cuyo contenido damos enteramente por reproducidos en este escrito y la cual se anexan en copia certificadas en esta solicitud, razón por la cual se procedió a emitir las correspondientes planillas de liquidación y pago por los conceptos en ellas determinados.

De esta manera, ciudadano Juez, esta representación judicial considera que en el caso de marras se ha probado suficientemente la concurrencia de los requisitos necesarios para pretender que este honorables Tribunal decrete las Medidas Cautelares solicitadas, máxime cuando invocamos la aplicación preferente del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

…omisis…

CAPITULO V
DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

“…Omissis…”

La empresa DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A, se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 01 de febrero de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 4-A-2001, fue dirigida para el momento de cometerse la infracción tributaria por los ciudadanos ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, quienes desempeñaron los cargos de Gerente General y Directores, de la mencionada Sociedad Mercantil, según Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 16 de octubre de 2007 registrada en fecha 01 de febrero de 2008 bajo el Nº 79 Tomo 4-A, por lo que siendo las personas encargadas de ejercer la representación legal de la compañía y de su gestión, administración y dirección al momento de cometerse las infracciones tributarias, quedaron constituidos en responsables solidarios de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Vista la anterior decisión, donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que los ciudadanos ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de Gerente General y Directores de la empresa DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A, identificada con el R.I.F. Nº J-30775134-7, para el momento en que se produjeron las obligaciones tributarias, anexamos marcadas “B”, copia del Expediente Mercantil de la contribuyente antes identificada, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 01 de febrero de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 4-A-2001, en donde se evidencia con claridad que en los indicados ciudadanos ejercieron la representación legal y de la administración, desempeñando funciones de dirección con los caracteres de Presidente y Director de la mencionada sociedad mercantil, encuadrando sus actuaciones dentro de los llamados responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente en especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho articulo. En tal sentido, la responsabilidad contemplada en el citado artículo, es objetiva, vale decir que para responder solidariamente por el pago de los tributos, multas y accesorios a cargo de una persona jurídica, basta con ostenta la cualidad de director, gerente, presidente o representante de la persona jurídica respectiva.

…Omisis…

PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción del crédito fiscal determinando en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011, el cual asciende en su totalidad a la cantidad de DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES (Bs. 16.757.621,00), es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación preferente del contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sean acordadas y decretadas MEDIDAS CAUTELARES sobre bienes de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., identificada con el R.I.F Nº J-30775134-7, y de los ciudadanos ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, respectivamente, en sus condiciones de responsables solidarios, con domicilio en la Av. Bolívar, Hotel Lake Plaza, Oficina 01, Urbanización Dumarca, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES propiedad de los ciudadanos ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, en sus condiciones de responsables solidarios de la empresa DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., que se encuentre en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la correspondiente comisión para la práctica de la medida acordada.

Solicitamos que las medidas sean acordadas hasta cubrir el doble de la cantidad determinada en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011, es decir sea acordada por la cantidad de un TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 33.515.242,00).

…Omisis…

A los fines de dar cumplimiento al requerimiento previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indicamos como domicilio Procesal, la siguiente dirección: Centro Comercial Bella Vista, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Porlamar, Estado Nueva Esparta.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos en original la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011, la cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “F”.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la empresa DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-30775134-7, con domicilio fiscal en la Av. Bolívar, Hotel Lake Plaza, Oficina 01, Urbanización Dumarca, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, conforme al Registro Mercantil Protocolizado bajo el Nº 79, Tomo 4-A-2001, de fecha 01 de febrero de 2001, ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se circunscribe a los siguientes razonamientos:

Se puede observar en la copia certificada del Registro Mercantil anexada marcada “B”, que el Capital Social de la empresa que consta en el Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 16 de octubre de 2007 registrada en fecha 01 de febrero de 2008 bajo el Nº 79 Tomo 4-A, e su Cláusula Cuarta se expresa que el Capital Social de la compañía asciende a la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), los cuales ciudadano Juez representan actualmente la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), por motivos de reexpresión monetaria aplicada en el Pais en el año 2008, lo cual es insuficiente para cubrir el monto de DIESISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES (Bs. 16.757.621,00) correspondiente a la acreencia fiscal determinada en la Resolución SANT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009, de fecha 16 de febrero de 2011, lo cual constituye en si mismo un evidente riesgo para la República Bolivariana de Venezuela de poder hacer efectivo el pago de la acreencia.

De esta forma, esta representación judicial, da por demostrado en el caso de marras, existe un grave riesgo en la percepción de los tributos determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009 de fecha 16 de febrero de 2011.

Ahora bien, luego de revisadas y analizadas las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Superior pudo observar, que efectivamente el capital social de la empresa asciende a la cantidad total de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F 50.000,00), monto este muy inferior a lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 16.757.621,00) lo cual según afirma la Representación del Fisco Nacional, constituye también un riesgo para la percepción de dichos créditos a favor del SENIAT.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo de Bienes Muebles, previstas en el numeral 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese sentido, visto que el riesgo de la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, se aprecia que efectivamente concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que este Tribunal Superior encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, determinado por el SENIAT en la Resolución SANT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-009, de fecha 16 de febrero de 2011, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

En cuanto al riesgo, o requisito del Periculum in Mora, este Tribunal observa que en el presente caso se manifiesta al justificar el Fisco Nacional, el exiguo capital de la empresa de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F 50.000,00), en comparación con lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 16.757.621,00). Aunado a lo analizado en el expediente mercantil de la contribuyente, el cual riela a los autos marcado “B”, donde consta Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 11-07-2008.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y visto que no es necesario el cumplimiento de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela (siendo que en el presente caso ambos requisitos se cumplieron), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe de considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe de ser probada, no obstante se debe de entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación (en este caso el causante) y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios o coherederos de la sucesión).

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 16.757.621,00). Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS CON CERO CENTIMOS (Bs. 33.515.242,00). Mas las costas del proceso por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F 1.675.762,10) correspondiente al 10% del monto demandado Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., y de sus Responsables solidarios ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, actuando en su carácter de Gerente General y Directores de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., y de sus Responsables solidarios ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, actuando en su carácter de Gerente General y Directores de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., y de sus Responsables solidarios ABRAHAM RAFAEL ORTEGA CASTILLO, DOMENICO D`ALFONSO SHAPPIRO y ALEJANDRO LEANDRO SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros.: V-7.209.668, V-5.451.700 y V-3.241.263, actuando en su carácter de Gerente General y Directores de la contribuyente antes mencionada, en la presente Solicitud de Medida Cautelar interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 28-02-2013, por los abogados Magdalena Rodríguez, José Jesús Sifontes Lara y Carmen Victoria Pérez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 49, Tomo 4-A-2001, de fecha 01 de febrero de 2001, domiciliada en la Av. Bolívar, Hotel Lake Plaza, Oficina 01, Urbanización Dumarca, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30775134-7, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CUATRO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 35.191.004,10), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional más las costas del proceso las cuales se encuentran incluidas en el monto antes mencionado, calculadas prudencialmente en la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F 1.675.762,10) correspondiente al 10% del monto demandado. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 18.433.383,10) cantidad esta que comprende la suma líquida demandada. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., y de sus responsables solidarios ya identificados, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente DESARROLLOS RECREACIONALES 2000 C.A., y a sus responsables solidarios, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los XX (XX) días del mes de XX del año 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO DAVID RAMIREZ PEREZ.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. YARABIS POTICHE.
Nota: En esta misma fecha (XXXX), siendo la 12:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. YARABIS POTICHE.