TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, cuatro (4) de marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO: BP02-U-2012-000093

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 16-04-2012, por la Abogada: LIGIA CHALBAUD TESTAMARCK, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.452.006, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.679, actuando en su carácter de Representante Legal de la contribuyente RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 16, Tomo 86-A, de fecha 01-07-1982, contra la Resolución Nº 2438-2011, de fecha 17-11-2011, emanada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, la cual impone cancelar un total de Bolívares: NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F 99.579,89), por concepto de Multa.

I
ANTECEDENTES

Por auto de fecha 23 de abril de 2012, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó librar las respectivas Notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Alcalde, Síndico Procurador y Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui y se ordenó oficiar a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, solicitando se sirva consignar ante este Despacho todo lo relacionado con el Expediente Administrativo de la contribuyente antes mencionada. En esta misma fecha se libraron Boletas ordenadas. (F. 44 al 48)

Practicadas las notificaciones de ley, según se desprende de los folios Nros. 52 al 59, en fecha 20/07/2012, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nro. PJ602012000297, admitiendo el presente recurso y abriendo la causa a pruebas. (F.60)

Por auto de fecha 07/08/2012, se agregó escrito de Promoción de Pruebas presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 06 de agosto de 2012, por la Abogada LIGIA CHALBAUD, debidamente identificada en autos, y actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A., el cual se da aquí por reproducido. Asimismo se dejó expresa constancia que la Representación Municipal, no presentó su respectivo Escrito de Promoción de Pruebas. (F.61 al 64)

En fecha 18/09/2012, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602012000328, mediante la cual se admitieron las pruebas presentadas por la parte recurrente. (F. 65)

Por auto de fecha 20/11/2012, se agregó Escrito de Informes presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 19-11-2012, por la abogada Ligia Chalbaud Testamarck, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Restoven de Venezuela, C.A., el cual se da aquí por reproducido. Y se dejó constancia que a partir del día 20-11-2012, inclusive comenzará a computarse el lapso legal para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. (F.72)

Por auto de fecha 01/02/2013, se difirió oportunidad legal para dictar sentencia. (F. 73)

II
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE.

Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado.

Eximente de Responsabilidad Penal, Numeral 4, Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Violación al Principio de confianza legítima o expectativa plausible y buena fe.

III
DE LAS PRUEBAS

La parte recurrente promovió:
Documentales:
Copia de la Licencia de Funcionamiento de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, emanada de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo a nombre de la contribuyente. (F. 20)
Copia del Escrito de Descargo presentado por ante la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo en la Dirección de Administración Tributaria en fecha 15 de Abril de 2011.
Copia del Acta de Reparo Fiscal número DAT/CAF 209-11.
Copia de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 2438/2011.

PARTE RECURRIDA NO PROMOVIO PRUEBAS.

A todos los documentos cursante a los folios 20 al 42, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Asimismo, vista la documentación anexa cursante a los folios 40 al 42, las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos que anteceden, según la narrativa expuesta, luego de analizar los argumentos de la parte recurrente y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos con todo el valor que de los mismos se desprende, este Tribunal Superior, previa las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Inicialmente, este Tribunal debe advertir que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, y en la que se dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…” (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió, y que la Administración Tributaria debe probar -al ser impugnado el acto administrativo- la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el, cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

Ahora bien, previamente se observa que la contribuyente argumentó textualmente a través de su apoderado judicial, en su escrito recursorio que:

“…
En Resolución Culminatoria de Sumario Nº 2438-2011 de fecha 17 de Noviembre de 2011, la Administración Tributaria de la Alcaldía Juan Antonio Sotillo, estableció que mi representada se aplicó de forma errónea la alícuota correspondiente al impuesto de Actividades económicas durante los años 2008, 2009 y 2010, aplicando mi representada para el cálculo 1%, siendo lo correcto, según la Resolución, 3%. Criterio que ha sido reiterado al obtener respuesta denegatoria tácita al recurso jerárquico presentado ante esa Administración Tributaria Municipal.

Esta representación considera importante destacar de donde nace el supuesto error alegado por la Administración Tributaria Municipal.

Cuando nuestra representada, “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.”, solicitó la Licencia de Actividades Económicas, ésta le fue otorgada de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza vigente, en la cual se informa el código de actividades y la alícuota a aplicar a los ingresos brutos generados en el municipio por las actividades económicas realizadas. En dicha licencia se establece que la alícuota es del 1% y su código de Actividades es: “21101 Mayor otros Productos Alimenticios y Bebidas”.

En la Resolución objeto de impugnación, la Administración Tributaria Municipal reconoce que le fue otorgada la licencia bao este código y que este además contempla una alícuota para el cálculo del impuesto del 1%, …

“…Omissis…”

Mi representada había venido de forma reiterada aplicándose una alícuota del 1% para el cálculo del impuesto de Actividades económicas, ya que como reconoce la propia Administración Tributaria Municipal en el extracto de la Resolución trascrito anteriormente, le otorgó de forma “equivocada” la licencia de actividades económicas bajo una clasificación que no le correspondía.

En el presente caso es aplicable lo estipulado en el artículo 85 ordinal 4to. Del Código Orgánico Tributario, …

Se debe eximir de responsabilidad a mi representada debido a que el caso de marras se ajusta a lo expresado en la precitada norma. El pago del impuesto conforme a una alícuota que, de acuerdo a lo expresado por la Administración Tributaria Municipal no es la correcta, fue inducida y no provino del propio contribuyente, en este caso mi representada, sino de la propia Administración, y la voluntad del contribuyente no influyó en ningún grado en la comisión del ilícito tributario, por lo que mal puede castigarse a mi representada por una conducta eximida de responsabilidad tributaria, ya que la información dada por la Alcaldía al momento de otorgar la licencia de actividades económicas y establecer la alícuota correspondiente no fue veraz, fue errónea, como ella misma lo admite.
…
Según el criterio de dicha Administración, la clasificación que le correspondía a mi representada era la de Grupo 3.C del “Sector Servicio Relacionados Con Restaurantes”. La Administración Tributaria Municipal violenta también de forma evidente el principio de confianza legítima o expectativa plausible de mi representada, ya que luego de transcurrido un largo período de tiempo, en el cual el impuesto ha sido declarado y pagado de conformidad con la Licencia otorgada por la propia Administración Municipal, pretende cambiar el criterio de clasificación, o peor aún, pretende enmendar un error en la clasificación, modificando de forma abrupta e intempestiva la clasificación de la actividad realizada por mi representada a Servicio Relacionados con Restaurantes, y modificar la alícuota al 3%, y no conforme con esto pretende aplicarlo con efecto retroactivo.
…
Resulta evidente que la Administración Tributaria de la Alcaldía Juan Antonio Sotillo ha incurrido en esta práctica en perjuicio de mi representada, pretendiendo modificar abruptamente la clasificación de actividad económica desarrollada por mi representada y por ende la alícuota para el pago del impuesto de forma retroactiva, medida que impide la planificación para el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias de mi representada y que afecta su equilibrio económico, debido a los montos establecidos en el reparo correspondientes a la diferencia en el pago del impuesto y la multa correspondiente con los respectivos intereses.
La Administración Tributaria Municipal, reiteramos, viola flagrantemente el principio de confianza legítima o expectativa plausible.

(…)
El propio Código Orgánico Tributario prevé el principio de confianza legítima o expectativa plausible al establecer en su Título IV “De las Consultas”, artículo 234 lo siguiente:

“Artículo 234: No podrá imponerse sanción a los contribuyentes que en la aplicación de la legislación tributaria hubieren adoptado el criterio o la interpretación expresada por la Administración Tributaria en consulta evacuada sobre el asunto”.

Aunque en el presente caso el criterio de aplicación de la alícuota correspondiente a la clasificación de la actividad económica desarrollada por mi representada no fue consecuencia de una consulta realizada a la Administración Tributaria Municipal, aunque si había solicitado mi representada una aclaratoria al respecto en una comunicación dirigida a la Sra. Norma León exponiendo lo sucedido y de lo cual no se obtuvo ningún tipo de respuesta, si se debió a un acto desplegado por la Administración Tributaria Municipal, el cual fue el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas bajo el código “21101 Mayor otros Productos Alimenticios y Bebidas” que establece una Alícuota del 1%.
…
Por todos los argumentos anteriormente esgrimidos, por haberse violentado el principio de confianza legítima o expectativa plausible, y la buena fe de nuestra representada es que solicitamos ante este despacho sea declarado nulo la totalidad de la resolución Resolución Culminatoria de Sumario Nº 2438-201 que ratifica en todas sus partes el reparo realizado a mi representada.

También impugnamos el procedimiento de cálculo empleado por el fiscal para investigar los ingresos de mi representada durante los periodos fiscalizados, ya que fue incorrecto, debido a que tomaron sólo los pagos recibidos durante los ejercicios 2008-2009-2010, sin tomar en cuenta los ingresos que realmente se generaron en cada periodo y sin tomar en cuenta si esos pagos corresponden a los ejercicios fiscales objeto de revisión o a otros ejercicios fiscales no incluidos en la Auditoria. Este método arrojó una base imponible superior e irreal y en consecuencia un impuesto mayor a pagar. Además, en el acta de reparo se nos emplaza a pagar impuestos ya pagados por nosotros, tal como ocurre con los períodos que van desde el 01 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2009, en los cuales no realizamos actividades económicas en el municipio y por los cuales pagamos el mínimo tributable….” (F.09 al 15)

Visto lo alegado por la parte recurrente, así como el contenido de autos, este Tribunal Superior, observa:

La recurrente alega que se violentó el principio de confianza legítima o expectativa plausible, y la buena fe de su representada, pretendiendo modificar abruptamente la clasificación de actividad económica desarrollada por su representada y por ende la alícuota para el pago del impuesto de forma retroactiva, medida que impide la planificación para el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias de su representada y que afecta su equilibrio económico, debido a los montos establecidos en el reparo correspondientes a la diferencia en el pago del impuesto y la multa con los respectivos intereses.

Realizada una revisión de las actas procesales, se desprende:

Corre inserta al folio Nro. 20 Copia Fotostática de Licencia de Funcionamiento de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de fecha 18/11/2010, Nº 00900 a nombre de Restoven de Venezuela, C.A., Código 211011; Descripción de Actividades, Mayor Otros Productos Alimenticios y Beb.; Alícuota 1%, Mínimo Tributable 65,00, expedida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía Socialista del Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui.

Folio Nro. 25 copia fotostática contentiva de Notificación practicada en fecha 27/05/2011, signada con el Nro. Providencia DAT-CAF-223-11 de fecha 20 de mayo de 2011, dirigida a la contribuyente RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A., mediante la cual se autoriza al funcionario Lcdo. Gustavo García, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.935.764, en su carácter de Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Juan Antonio Sotillo, con el fin de realizar la investigación fiscal, para verificar, ratificar y/o rectificar: la actividad económica realizada y los ingresos brutos obtenidos, así como también determinar el verdadero y real impuesto que le corresponde pagar al contribuyente, dentro de la jurisdicción del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, en los períodos fiscales no prescritos.

Folio Nº 26, Acta de Requerimiento DAT-CAF 223 2011, de fecha 27 de mayo de 2011.

Folio Nº 28 Acta Fiscal DAT/CAF Nº 209-11, de fecha 16/10/2011, de la cual se desprende:

“…
ALCANCE DE LA AUDITORÍA
Del período de la Auditoria a la empresa: “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.”, esta abarcó los períodos económicos desde el 01/01/2008 HASTA 30/09/2010, …derivada del ejercicio en las actividades económicas que realizan en la Jurisdicción del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui.
…
Las actividades realizadas por “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.”, deben ser gravadas de acuerdo a la clasificación de actividades de las, ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS del Municipio Juan Antonio Sotillo, publicada en gaceta oficial de Diciembre del2007 y la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS del Municipio Juan Antonio Sotillo, publicada en gaceta oficial del año 2009. Según los siguientes cuadros demostrativos:

CLASIFICACION DE ACTIVIDADES ECONOMICAS PARA EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE: EL 01/01/2008 HASTA 30/09/2008.

CODIGO ACTIVIDAD ALÍCUOTA
% MINIMO TRIBUTABLE
ANUAL Bs.
Grupo
3-C SERVICIOS
RELACIONADOS CON
RESTAURANTES 3,00 16 U.T. (Ord.2007)
Grupo
3-C SERVICIOS
RELACIONADOS CON
RESTAURANTES 3,00 16 U.T. (Ord.2009)

RESULTADO DE LA AUDITORIA
…
CONCLUSION DE LA AUDITORIA
Ajustados a los resultados de la Auditoria Fiscal del 01/01/2007 HASTA: 31/12/2010, expuesta en los parágrafos anteriores de esta Acta, se concluye que la contribuyente “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.”, tiene una deuda a favor de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui por la cantidad de: SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 93/100 CENTIMOS (Bs. 61.279,93), …”

Del folio 21 al 24, consta Escrito de Descargo presentado por la Recurrente.

Folio Nº 27, Boleta de Notificación de fecha 20/10/2011, correspondiente a la Notificación del Acta de Reparo Fiscal número DAT/CAF Nº 209-11, de fecha 16/10/2011, practicada en fecha 24/10/2011.

Folio Nro. 39 al 42, Resolución Nº 2438/2011, de la cual se desprende:

“…
Ahora bien, según lo anteriormente estipulado se observa una omisión por parte del contribuyente que causa una disminución ilegitima en los ingresos tributarios del Municipio Juan Antonio Sotillo, durante los periodos fiscales de los años 2008, 2009 y 2010; en virtud de ello el Artículo antes mencionado contempla una multa por el tributo omitido del sesenta y dos coma cinco por ciento (62,5%) por SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 93/100 CENTIMOS (Bs.F. 61.279,93), lo cual se aplica a la parte del reparo no aceptada dando como resultado TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 96/100 CENTIMOS (Bs.F 38.299,96).

CUARTO: Como resultado de la auditoria fiscal practicada bajo los procedimientos anteriormente señalados, se ha determinado una diferencia correspondientes a una multa conjuntamente con la parte del reparo no aceptada al contribuyente RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A., a favor de la Alcaldía del Municipio Autónomo “Juan Antonio Sotillo” por una cantidad total de: NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100 CÉNTIMOS (Bs.F 99.579,89), por lo que se refleja la siguiente deuda:

Cuadro de relación de Reparo Fiscal y Multa.

ARTÍCULO MONTO EN BS.F.
REPARO FISCAL 61.279,93
MULTA 89 de la Ordenanza de Actividad Económica 38.299,96
TOTAL … 99.579,89
…”

Ahora bien, en el caso de autos como ya se indicó con anterioridad, se observa que la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui no remitió el expediente administrativo, no obstante que el mismo fue requerido por este Tribunal

De otra parte, no escapa a este Tribunal la circunstancia de que la mencionada Alcaldía no asistió al proceso, no presentó pruebas, ni informes.

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

La recurrente denuncia que la Administración Tributaria Municipal violenta el principio de confianza legítima o expectativa plausible de su representada, ya que luego de transcurrido un largo período de tiempo, en el cual el impuesto ha sido declarado y pagado de conformidad con la Licencia otorgada por la propia Administración Municipal, pretende cambiar el criterio de clasificación, que pretende enmendar un error en la clasificación, modificando de forma abrupta e intempestiva la clasificación de la actividad realizada por su representada a Servicio Relacionados con Restaurantes, y modificar la alícuota al 3%, y no conforme con esto pretende aplicarlo con efecto retroactivo.

En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte que presenta su respectiva petición (pretensión o excepción), de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresado de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ahora bien, el contribuyente de autos consignó copia fotostática de la Licencia de Funcionamiento de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, otorgada por la recurrida, en fecha 18/11/2010, cuya actividad quedó registrada bajo el Código 211011 correspondiente a la actividad Mayor otros Productos Alimenticios y Bebidas, con una alícuota aplicable de 1% con un mínimo tributable de Bs. 65,00. (Ver folio 20), la cual no fue impugnada en su oportunidad y a la que este Tribunal le da todo valor probatorio.

Como ya se indicó la Administración Tributaria Municipal, tampoco presentó pruebas, ni informes, no obstante en virtud del principio de veracidad y legalidad de los actos administrativos, pasa este Tribunal a valorar el contenido de los mismos los cuales fueron consignados por la contribuyente.

A tal efecto, se desprende del contenido del Acta Fiscal DAT/CAF Nº 209-11, de fecha 16/10/2011 lo siguiente:

Las actividades realizadas por “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.”, deben ser gravadas de acuerdo a la clasificación de actividades de las, ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS del Municipio Juan Antonio Sotillo, publicada en gaceta oficial de Diciembre del2007 y la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS del Municipio Juan Antonio Sotillo, publicada en gaceta oficial del año 2009. Según los siguientes cuadros demostrativos:

CLASIFICACION DE ACTIVIDADES ECONOMICAS PARA EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE: EL 01/01/2008 HASTA 30/09/2008.

CODIGO ACTIVIDAD ALÍCUOTA
% MINIMO TRIBUTABLE
ANUAL Bs.
Grupo
3-C SERVICIOS
RELACIONADOS CON
RESTAURANTES 3,00 16 U.T. (Ord.2007)
Grupo
3-C SERVICIOS
RELACIONADOS CON
RESTAURANTES 3,00 16 U.T. (Ord.2009)
…”

Expuesto lo anterior, se desprende que la contribuyente de marras se le autorizó para ejercer actividades comerciales bajo el Código N° 211011 correspondiente a la actividad Mayor otros Productos Alimenticios y Bebidas, con una alícuota aplicable de 1% con un mínimo tributable de Bs. 65,00. (Ver folio 20), y del Acta Fiscal DAT/CAF Nº 209-11, de fecha 16/10/2011, se determinó; “…para el período 01/01/2008 al 31/03/2008, la empresa “RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A.”, se pudo determinar que la contribuyente en la ejecución de tales actividades obtuvo ingresos por la cantidad De: DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON 12/100 CENTIMOS (Bs. 2.176.471,12) (…), correspondientes al período auditado, lo que constituyó la base imponible para aplicar las alícuotas correspondientes a la actividad económica desarrollada por la contribuyente: 3% SERVICIOS RELACIONADOS CON RESTAURANTES, …” (Ver folio 30)

De allí que la Administración Tributaria Municipal procedió a realizar el Reparo.

En el presente caso, se observa claramente, que la Administración Tributaria Municipal incurrió en error material al momento de indicar en la Patente otorgada a la contribuyente el Código 21101 mayor otros productos alimenticios y bebidas con una alícuota 1%, siendo lo correcto según lo establecido en la Ordenanza de impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sotillo:

CODIGO ACTIVIDAD ALÍCUOTA
% MINIMO TRIBUTABLE
ANUAL Bs.
Grupo
3-C SERVICIOS
RELACIONADOS CON
RESTAURANTES 3,00 16 U.T. (Ord.2007)
Grupo
3-C SERVICIOS
RELACIONADOS CON
RESTAURANTES 3,00 16 U.T. (Ord.2009)

Situación esta que fue percatada por el auditor fiscal mediante acta de reparo y corregida. Ahora bien, es sobre la corrección de errores materiales de los actos administrativos que corresponde detenernos en el presente caso.

La potestad de corrección de los errores materiales está consagrada en los artículos 84 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y 241 del Código Orgánico Tributario vigente, que al respecto señalan que la Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada, errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos.

Esta potestad tiene por objeto corregir en cualquier tiempo, bien sea de oficio o a solicitud de parte interesada, los errores materiales o de cálculo en que pudiera incurrir la administración en la configuración de sus actos administrativos.

Este despacho observa del presente asunto, que a la contribuyente le fue otorgada la patente de industria y comercio, y para ser otorgada tuvo que haber consignado recaudos como copia simple del acta constitutiva de la empresa, y publicación respectiva, de la cual se puede observar con claridad el objeto de la misma. Que al momento de la solicitud de la patente, y que por error material e involuntario de trascripción del aforo al que estaba obligada a tributar, cometido por la funcionaria o funcionario encargado en su tramitación, fue aforada bajo el código 211011, con una alícuota del 1%, siendo que la misma debía ser aforada bajo el código Grupo 3-C, Servicios Relacionados con Restaurantes con una alícuota del 3%, situación ésta que fue percatada por el auditor fiscal mediante Acta Fiscal Nº DAT/CAF Nº 209-11 de fecha 16/10/2011 y corregida.

Se deduce del contenido de los actos administrativos cursante a los autos, que la Alcaldía fundamenta la corrección del presunto error material cometido al expedir la mencionada patente, en la llamada potestad de autotutela administrativa, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, Sentencia de la mencionada Sala Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y Sentencia de la misma Sala Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: José Julián Sifontes Boet).

Asimismo, respecto al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, la mencionada Sala en sus fallos números 01388, 00517 y 01589 de fechas 04/12/02, 02/03/06 y 21/06/06, respectivamente, estableció lo siguiente:

“(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.”.

Atendiendo a los razonamientos expuestos y adaptándolos a la materia tributaria, se observa que la Alcaldía hizo la corrección con fundamento en el artículo 241 del Código Orgánico Tributario vigente, en el cual se establece: “La Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en sus actos” y en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el que se señala: “La Administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos.” Todo ello en virtud de la facultad de autotutela administrativa en virtud de la cual la Administración Pública tiene el poder jurídico o capacidad de tutelar, por sí misma, sus propias actuaciones, revisar sus propios actos, rectificar los errores u omisiones cometidos en su configuración, corregir los vicios que puedan hacerlo anulable, así como revocar o anular los actos viciados, eximiéndose de acudir a la tutela judicial.

Ante la corrección que hace la Alcaldía, y la posición de la contribuyente de considerar que con esa corrección se le exige una diferencia de impuesto sobre la base de un cambio de criterio que involucra su aplicación retroactiva, vulnerando de esa manera los principios de legalidad, seguridad jurídica y de confianza legitima, el Tribunal se permite señalar el contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.

“Articulo 11: Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.”

Respecto a la disposición transcrita se ha pronunciado la Sala Político Administrativa, en los siguientes términos:

“El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas”. (Vid. sentencias Nos. 00514 de fecha 3 de abril de 2001 y 00890 del 17 de junio de 2009)

En armonía con lo anterior, conforme lo manifestado por la referida Sala en la sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007, “el principio de confianza legítima, se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas”, sin perjuicio de las facultades de la Administración para modificar sus criterios en cualquier tiempo.

En orden a lo anterior, es oportuno destacar la relación íntima del mencionado principio con la seguridad jurídica de los particulares frente a la Administración, pues la reiterada y pacífica actuación de los órganos administrativos respecto a las cuestiones de su competencia -materializadas en los diversos actos o declaraciones que emite- crean en el administrado la expectativa de la permanencia en el tiempo de dichas formas de proceder y, por ende, su aplicación reiterada, lo cual a su vez le permite a los particulares tener certeza sobre los parámetros del régimen de su relación con los órganos del Estado.

Partiendo de los argumentos antes indicados, este Tribunal no desconoce la facultad de la Alcaldía de realizar revisiones y nuevas clasificaciones de las actividades lucrativas de los contribuyentes del Municipio cuando ocurren cambios en las Ordenanzas que así lo permitan, o cuando las actividades desarrolladas por esos contribuyentes experimenten ampliaciones, disminuciones o modificaciones en general, desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo; sin embargo, los efectos de esas eventuales actuaciones administrativas no pueden pretender ser aplicados hacia el pasado, a situaciones o hechos ocurridos con anterioridad

Visto lo anterior, no puede la Administración Tributaria Municipal, al haber incurrido en un error material al expedir la Licencia de Funcionamiento de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, otorgada a la contribuyente, en fecha 18/11/2010, cuya actividad quedó registrada bajo el Código 211011 correspondiente a la actividad Mayor otros Productos Alimenticios y Bebidas, con una alícuota aplicable de 1% con un mínimo tributable de Bs. 65,00. (Ver folio 20), aplicar una reclasificación a la contribuyente con efectos de corrección retroactivamente. En consecuencia, la Resolución de Sumario Administrativo Nº 2438/2001, de fecha 17-11-2011, resulta a todas luces NULA y sin efecto alguno. Así se declara.-

Vista la anterior declaratoria, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la contribuyente recurrente. Así se declara.-

V
DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 16-04-2012, por la Abogada: LIGIA CHALBAUD TESTAMARCK, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.452.006, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.679, actuando en su carácter de Representante Legal de la contribuyente RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 16, Tomo 86-A, de fecha 01-07-1982, contra la Resolución Nº 2438-2011, de fecha 17-11-2011, emanada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, la cual impone cancelar un total de Bolívares: NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F 99.579,89), por concepto de Multa. Así se decide.-

SEGUNDO: Se ANULA la Resolución Nº 2438-2011, de fecha 17-11-2011, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, la cual impone cancelar un total de Bolívares: NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F 99.579,89), por concepto de Multa, quedando sin efecto legal alguno. Así se decide.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo previsto en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se condena en costas a la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo, del estado Anzoátegui, en el cero punto cinco por ciento (0,5%) de la cuantía del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, a quien se ordena librar oficio y remitir copia certificada de la presente decisión Líbrese oficios con las inserciones pertinentes.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostátos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental.- Barcelona, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Dr. Pedro David Ramírez Pérez
El Secretario,

Abg. Héctor Andarcia.

Nota: En esta misma fecha (04/03/2013), siendo la 02:15 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.-

El Secretario,

Abg. Héctor Andarcia.

PDRP/HA/cg