REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) 202º y 153º EXPEDIENTE: BP02-L-2011-000792 DEMANDANTE: JEAN CARLOS MARTINEZ DEMANDADA: GRUPO METAL BOAT, C.A. JUICIO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES SENTENCIA: DEFINITIVA I Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de prestaciones sociales, instaurada por el ciudadano JEAN CARLOS MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-13.826.297, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados ALEXIS LIENDO PEREZ, BECKENBAUER FRANCO JOSE y LIBANO RAMOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 132.522, 147.744 y 132.521, respectivamente, en contra de la empresa GRUPO METAL BOAT, C.A, en la cual alegaron: Que su demandante prestó servicios de forma ininterrumpida para la mencionada empresa, en diferentes proyectos de construcción, entre ellos, el que más destaca es el de la fabricación de cercas y reparación de las mismas, estando ubicado en la avenida Jorge Rodríguez antigua vía intercomunal, galpones de distribución de productos Mercal, Puerto La cruz, estado Anzoátegui, ciudad donde se inició y culminó la relación laboral. Que en fecha 28 de septiembre de 2009 su representado ingresó en la citada empresa, con el cargo de ayudante, siendo despedido injustificadamente el 04 de mayo de 2011, devengando un salario diario de Bs. 50,26, el cual está por debajo de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, la cual establece un salario básico de Bs. 83,05, un salario normal de Bs. 132,21 y un salario integral de Bs.170,19, conforme a la cláusula 1 letras O, P y Q de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del 2010-2012. Que su jornada de trabajo fue de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 12:00 a.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m. Que en fecha 04 de junio de 2011, el ciudadano DANIEL ZABALA en su condición de presidente de la empresa le informó que no podía entrar más en la empresa y que estaba despedido. Que desde la fecha de su despedido la accionada no le ha pagado a su representado las prestaciones sociales a que tiene derecho, a pesar de ser créditos de exigibilidad inmediata y que la falta de pago oportuno genera intereses de mora. Que por tal razón demandan a la empresa GRUPO METAL BOAT, C.A., para que le pague a su representado o a ello sea condenada por el Tribunal las siguientes prestaciones sociales y demás conceptos: 1) 30 días de antigüedad, a razón de un salario promedio diario normal de Bs. 94,18, estimado en la cantidad de Bs. 2.825,40, por concepto de preaviso conforme el artículo 104 de la L.O.T. 2) 126 días de antigüedad, a razón de un salario promedio diario integral de Bs. 131,79, en base a lo estipulado en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente, estimado en Bs. 16.605,54. 3) Conforme a la cláusula 37 de la citada Convención Colectiva, 6 días por mes para un total de 114 días multiplicados por el salario normal de Bs. 94,18, lo cual estimaron en Bs. 10.736,52 por concepto de asistencia puntual y perfecta. 4) Conforme a la cláusula 43 de la misma Convención, peticiona 9,87 días a razón de un salario normal diario de Bs. 94,18, lo cual les arroja el monto de Bs. 929,16 por vacaciones fraccionadas. 5) En atención a la cláusula 44 de la misma Convención Colectiva, piden 36,75 días de utilidades a razón de un salario promedio diario de Bs. 94,18, lo cual les arrojó la suma de Bs. 3.461,12. 6) Indemnización por despido, conforme el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, 88 días a razón de un salario promedio normal diario de Bs. 94,18, lo cual asciende a la cantidad de Bs.8.287, 84. 7) De acuerdo Con la cláusula 47 de la citada Convención Colectiva 88 días multiplicados por el salario normal de Bs. 94,18 dándoles como resultado Bs. 8.287,84 por oportunidad para el pago de las prestaciones. 8) 17 días a razón de un salario promedio normal de Bs. 94,18 para un total de Bs. 1.601,06 por vacaciones vencidas año 2010. 9) 63 días a razón de un salario promedio normal de Bs. 94,18 para un total de Bs. 5.933,34 por bono vacacional vencido año 2010. 10) 180 días a razón de Bs. 35,00 diario para un total de Bs. 6.300,00 por bono alimentario conforme a la cláusula 16 de la citada Convención Colectiva. Totalizaron la demanda en Bs. 64.968,22. Solicitaron la indexación de los montos por los conceptos demandados. Que por hechos narrados y el derecho que le asiste es por lo que demanda a la aludida CREAMBIENTE, C.A., para que le pague dichos conceptos y cantidades; más las costas, honorarios de abogados y la indexación. Por auto fechado 12 de agosto de 2011, el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, procedió a admitir la demanda y ordenó la notificación de la accionada, a objeto de que tuviese lugar la instalación de la audiencia preliminar. En fecha 13 de diciembre de 2011, el alguacil del circuito laboral consignó la resulta de la notificación de la demandada, la cual fue imposible practicar por las razones que allí explicó. Con vista a ello la parte demandante solicitó mediante diligencia del 06 de febrero de 2012, ratificaron la misma dirección aportada de la demandada y solicitaron la habitación de las horas a fin de lograr la notificación de la accionada. Pedimento que fue acordado por auto de fecha 07 del mismo mes y año. Siendo consignadas las resultas por el alguacil el 27 de marzo de 2012, la cual fue imposible lograr por las razones que allí esbozó. Por diligencia del 11 de abril de 2012, la parte demandante solicitó al Tribunal sustanciador oficiara al SENIAT, a objeto de obtener el domicilio fiscal de la demandada. Requerimiento acordado por auto del 13 del mismo mes y año. Habiéndose recibido resultas de dicho organismo el 24 de septiembre y 25 de octubre de 2012. En diligencia del 12 de octubre de 2012, la parte actora solicitó la notificación de la demandada por carteles. Siendo acordado tal petitorio por auto del 15 de noviembre de 2012. Y procedimiento el Tribunal sustanciador a agregar al expediente el ejemplar del cartel publicado en el diario El Tiempo por auto del 24 de enero de 2013. Por auto del 15 de febrero de 2013, el juzgado de origen fijó día y hora para que tuviese lugar la instalación de la audiencia preliminar. Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar (05 de marzo de 2013), este juzgado, quien conoce de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada a ese acto estelar y se reservó el plazo de cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha para la publicación del fallo correspondiente, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, e incorporó a los autos las pruebas promovidas por la parte demandante. II Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo proferido en forma oral, con ocasión a la admisión de hechos generada en el presente juicio, dada la incomparecencia de la demandada al acto estelar del proceso (audiencia preliminar) y revisados como han sido las hechos explanados por los accionantes en el libelo de demanda, constata esta juzgadora que, resulta lícita la acción y ajustadas a derecho sus peticiones; excepto las que de seguidas se expresan: 1. Las sumas de dinero por concepto de las indemnizaciones contenidas en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, entiéndase preaviso, así como la cantidad que reclama el exlaborante por las indemnizaciones contenidas en el artículo 110 de la mencionada Ley; dado que sustenta sus pretensiones en disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con normas de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos, trasgrediendo con tal proceder lo que en doctrina de denomina teoría del conglobamento, que se refiere, a la prohibición de plantear reclamaciones basadas en cuerpos normativos o legales de forma conjunta o acumulativa, siendo sólo posible la aplicación de uno en su integridad y no ambos regímenes, es decir, o se aplica la Ley Orgánica del Trabajo o la Convención Colectiva de Trabajo; y siendo que quedó admitido el hecho de que el extrabajador reclamante se encuentra amparado por la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción Similares y Conexos del período 2010-2012, puesto que ejerció sus funciones en el proyecto de construcción relativo a la fabricación y reparación de cercas en la avenida Jorge Rodríguez, desempeñándose como ayudante, cargo que se encuentra previsto en el tabulador de oficios de la aludida norma convencional, hecho que también quedó aceptado frente a la incomparecencia de la accionada de autos a la instalación de la audiencia; por lo que resulta contrario a derecho acordar el pago de los conceptos mencionados (indemnizaciones y preaviso) y así se declara. Ahora bien, respecto al resto de los hechos admitidos referentes a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y de egreso del accionante, al tiempo de servicio, el cargo desempeñado ayudante, la causa de la terminación de la relación laboral, (despido injustificado), la jornada de trabajo. Los salarios básicos y normales mencionados en la demanda por encontrarlos el Tribunal en conformidad con el derecho su método de cálculo, los cuales se dan por reproducidos en esta oportunidad. Así también se tiene por aceptado o admitido el hecho de que el demandante es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2010-2012, dada las funciones que desempeñó como ayudante, cargo que se encuentran definidos en el tabulador y en virtud de lo estipulado en la cláusula número 2 de dicho cuerpo normativo, que textualmente establece: “Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forme parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadores clasificados conforme al artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador”. Por ende considera esta juzgadora, que es procedente en derecho acordar el pago al demandante de los conceptos y cantidades que se pasan a establecer y calcular de la manera que sigue: 1) Prestación de antigüedad: Tomando en cuenta que su tiempo de servicio fue de 1 año 6 meses y 7 días, pues quedó admitida la fecha de ingreso 28 de septiembre de 2009 y de egreso, por despido injustificado en fecha 04 de junio de 2011, según lo adujo el actor en el escrito libelar; y siendo su salario diario básico de Bs. 77,56, el normal diario de Bs. 94,18, es menester que este Tribunal pase a establecer el salario integral de este exlaborante y lo hace de la siguiente forma: Sal. Diario normal Bs. 94,18 Alícuota de bono vacacional 80 días / 12 meses = 6,67 mensual / 30 días = 0,2222 X Bs. 94,18 = Bs. 20,93 que corresponde a la alícuota mencionada. Alícuota de utilidades 100 días / 12 meses = 8,33 mensual / 30 días = 0,2777 X Bs. 94,18 = Bs. 26,16 que corresponde a la alícuota mencionada. Así tenemos Bs. 94,18 + Bs. 20,93 + Bs. 26,16 = Bs. 141,27 siendo éste el salario integral diario del codemandante referido; no obstante dado que el mismo señaló que su salario integral es de Bs. 131,79, forzosamente para este juzgado, en aras de no violentar la disposición contenida en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deja constancia que utilizará a los efectos del concepto de antigüedad, el salario integral señalado por el demandante y así se declara. Así las cosas tenemos que: le corresponden al actor en sujeción a lo previsto en la cláusula 46 de la mencionada Convención Colectiva, 72 días por el primer año, + 6 días por cada mes adicional y al multiplicarlos por los 6 meses adicionales nos resultan 36 días más, todo lo cual totaliza un total de 108 días y que multiplicados por el salario integral diario de Bs. 131,79 nos resulta el monto de Bs. 14.233,32, suma que debe pagar la empresa reclamada al extrabajador por concepto de prestación de antigüedad, y no 126 como erradamente los peticionó el actor y así se establece. 2. Bonificación por asistencia puntual y perfecta: Conforme a la cláusula 37 de la aludida Convención período 2010-2012, le corresponden 6 días por mes completo, por haber cumplido los horarios establecidos, dada la inasistencia de la accionada a la instalación de la audiencia preliminar, esta juzgadora tiene por aceptado el hecho de que el trabajador es beneficiario del pago de los 114 días reclamados por asistencia puntual y perfecta, pero que serán calculados a razón del salario básico de Bs. 77,56 y por el salario normal diario calculo por el coaccionante; lo cual nos arroja la suma de Bs. 8.841,84. 3. Vacaciones fraccionadas: Conforme a la letra B de la cláusula 43 de la aludida Convención período 2010-2012, le corresponden por los 6 meses y 7 días de fracción 40,02 días, a razón del salario básico de Bs. 77,56, lo que nos resulta la cantidad de Bs. 3.103,95, que se origina de la siguiente operación aritmética 80 días / 12 meses = 6,67 mensual X 6 meses = 40,02 días por el salario básico diario de Bs. 77,56 = Bs. 3.103,95. Empero, siendo que el actor reclamó sólo 9,87 días es esto lo que deberá pagarle el patrono, calculado a razón del salario básico diario de Bs. 77,56, lo cual nos arroja el monto de Bs. 765,52 y no a salario normal como él lo pretende, pues su petición contraria la citada cláusula 43 en su letra B del tan mencionado cuerpo normativo y así se decide. 4. Utilidades fraccionadas: Conforme a la cláusula 44 de la aludida Convención período 2010-2012, le corresponden por los 6 meses y 7 días de fracción, le corresponden 50 días, a razón del salario normal diario de Bs. 94,18, lo que nos resulta la cantidad de Bs. 4.709,00, que se origina de la siguiente operación aritmética 100 días / 12 meses = 8,33 mensual X 6 meses = 50 días por Bs. 94,18 = Bs. 4.709,00. Sin embargo, siendo que el actor reclamó sólo 36,75 días es esto lo que deberá sufragarle el patrono, calculado a razón del salario normal diario de Bs. 94,18, lo cual nos arroja el monto de Bs. 3.461,11, ello en aras de incurrir este juzgado en ultrapetita y así se decide. 5. Oportunidad para el pago de las prestaciones sociales: El actor peticiona 88 días por el salario normal diario de Bs. 94,18 que nos arroja la cantidad de Bs. 8.287,84, y siendo que ello se ajusta a lo contemplado en la cláusula 47 de la tan mencionada Convención Colectiva, pues quedó admitido el hecho referente a que el expatrono no le sufrago las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que en derecho le corresponde, por lo que esta instancia le acuerda su pago por dicho monto así se declara. 6. Vacaciones y bono vacacional vencidos (2010): Conforme a la letra A de la cláusula 43 de la aludida Convención período 2010-2012, le corresponden por el primer año de servicios 17 días de disfrute con pago de 75 días, a razón del salario básico de Bs. 77,56, lo que nos resulta la cantidad de Bs. 5.817,00, que se origina de la siguiente operación aritmética 75 días X Bs. 77,56 = Bs. 5.817,00, monto este que el Tribunal condena a la demandada a su pago; y no 80 días que es la sumatoria de ambos conceptos, vale decir, de vacaciones y bono vacacional vencidos, los cuales reclamó de forma separada el actor en su libelo; ya que tales conceptos corresponden al primer año de servicios prestados por él. Adicionalmente, que la aludida cláusula convencional establece que estos conceptos deben calcularse a razón del salario básico percibido por el trabajador y no a razón del salario normal conforme erradamente lo indicó el demandante en su libelo de demanda; razón suficiente para que esta juzgadora aplique como es su obligación el derecho de la forma indicada y así se declara. 7. Bono alimenticio: Dado que el exlaborante se limitó a reclamar 180 días, a razón de Bs. 35,00 diarios por este concepto, sin indicar a que días, meses, y años se refiere, tampoco señaló el porcentaje que aplicó para concluir en la suma reclamada por este concepto, resultando en consecuencia su petitorio ambiguo e insuficiente para que esta juzgadora pueda revisar su conformidad con la cláusula convencional aludida y así poder condenar su pago. Por tanto, forzoso es para este Tribunal negar tal pretensión y así se declara. Totalizando los conceptos y cantidades que debe pagarle la accionada a este exlaborante, en Bs. 41.406,63. De acuerdo a lo previsto en parágrafo tercero de la cláusula 46 de la Convención Colectiva período 2010-2012 en concordancia con el literal C del artículo 108 se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad del accionante, desde la fecha de extinción del vínculo laboral (04 de junio de 2011) hasta el efectivo pago. Asimismo, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual acoge y hace suya esta instancia para aplicarla en este juicio y en consecuencia, se ordena la corrección monetaria de los montos por los conceptos condenados a pagar; en el caso de la prestación de antigüedad deberá ser calculada desde la fecha de extinción del vínculo laboral hasta el efectivo pago, sin exclusión de lapso alguno. Y en el supuesto de los demás conceptos, se hará desde la fecha de la notificación de la demandada 08 de febrero de 2013 hasta la presente fecha, con exclusión de los lapsos de paralización de la causa por receso judicial, paro tribunalicio, caso fortuito, fuerza mayor o voluntad común de las partes. Tanto el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad y la indexación mencionada se hará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, según lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, quien deberá cumplir con los siguientes parámetros: A tales fines, el perito tomará en cuenta las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo previsto en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, debiendo ser dichos intereses calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, quien se apegará a lo previsto en el Ordinal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. En consecuencia, este juzgado administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurada por el ciudadano JEAN CARLOS MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-13.826.297, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados ALEXIS LIENDO PEREZ, BECKENBAUER FRANCO JOSE y LIBANO RAMOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 132.522, 147.744 y 132.521, respectivamente, en contra de la empresa GRUPO METAL BOAT, C.A., y así se decide. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). La jueza temporal, Abg. Analy Silvera. La secretaria, Abg. Ysbeth Milagro Ramírez En la misma fecha de hoy, siendo las 3:22 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste. La secretaria, Abg. Ysbeth Milagro Ramírez