REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, dos de mayo de dos mil trece 203º y 154º ASUNTO: BP02-R-2013-000132 PARTE ACTORA: ciudadana ROSA ELENA OTERO CAYUMA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-8.215.968. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogadas TERESA GONZALEZ, y ZOILA ROJAS, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 106.396 y 106.427, respectivamente. PARTE DEMANDADA RECURRENTE: sociedad mercantil BBVA BANCO PROVINCIAL, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital), el día 30 de septiembre de 1952, anotada bajo el Nº 488, Tomo 2-B con varias modificaciones. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: abogados, GUSTAVO NIETO, DANIELA PALERMO, MAYGRED CABRERA, LEOPOLDO USTARIZ y CARLOS VIVI MORENO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.265, 106.498, 111.698, 14.181 y 76.116, respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA, CONTRA DECISION DE FECHA 15 DE FEBRERO DE 2013 DICTADA POR EL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI CON SEDE EN LA CIUDAD DE BARCELONA. En fecha 18 de marzo de 2.013, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Barcelona, de fecha 15 de febrero de 2.013, fijó la audiencia oral y pública para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 12 de abril del año en curso, se realizó la audiencia oral y pública de apelación, compareciendo la representación judicial de la parte recurrente, reservándose el Tribunal el lapso de cinco días hábiles para el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo, el cual fuera proferido en fecha 22 de abril de 2.013. Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar la sentencia in extenso, procede esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos: I La representación judicial de la parte demandada recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, circunscribe sus divergencias, en principio a la condena respecto a la indemnización establecida en el literal a) del artículo 666 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, invocando que el Juzgado de la causa yerra en su cómputo, al dejar establecido que para el momento del pago de dicha indemnización, no se encontraba acreditado en autos el salario correspondiente al mes inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, por lo que difiere de dicha aseveración expresada en el texto de la recurrida, toda vez que afirma que efectivamente se desprende de los autos, documentales promovidas por su representada como pruebas en su oportunidad legal (históricos de los recibos de pago), por lo que solicita sean constatados por esta Instancia Superior a los fines del recálculo de dicha indemnización. De la misma manera advierte que, insurge del fallo proferido en primera instancia toda vez que, el Juzgado a quo condena a la sociedad mercantil demandada al pago de una diferencia de antigüedad y a su vez ordenó la práctica de una experticia complementaria a los fines de determinar supuestas diferencias en el cálculo del fideicomiso, por lo que insiste en que en el escrito de contestación a la demanda se instó a dicho Juzgado recurrido a compensar la cantidad total de todas las cantidades que fueron canceladas a la ex trabajadora en calidad de bonificaciones adicionales o gratificaciones que alcanzaron la suma de Cincuenta y Siete Mil Setecientos Un Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 57.701,43) con aquellas cantidades que resultaren como diferencia a cancelar, siendo desechado tal argumento bajo la motivación de que el mismo se consideraba un alegato nuevo que se había invocado en la celebración de la audiencia de juicio, por lo que insiste ante esta Alzada que bajo las denuncias delatadas anteriormente sea declarado con lugar el recurso de apelación propuesto y en consecuencia sin lugar la demanda. Definidas las pretensiones recursivas en el presente asunto, este Tribunal en su condición de Alzada pasa a emitir pronunciamiento de la siguiente manera: En el caso de autos se observa que, la demandada manifiesta su inconformidad respecto a la decisión proferida en primera instancia, en virtud de considerar que el Tribunal a quo yerra respecto a la condena a que se refiere el literal a) del artículo 666 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la misma debió de calcularse, tal como es señalado por la referida norma conforme al salario correspondiente al mes inmediatamente anterior a la fecha de la entrada en vigencia de la referida Ley, así pues aduce que el salario correspondiente se encuentra detallado mediante documentales traídas al proceso por la demandada y recurrente la cual -en su decir- no fue apreciada debidamente por el Tribunal a quo. De esta manera, para quien decide resulta evidente que la norma in commento establece claramente que con ocasión a la entrada en vigencia de la referida Ley, el patrono debió de calcular un corte de cuenta y una compensación por transferencia de régimen, respecto de aquellos trabajadores que serian sometidos a dicha Ley, es así que el literal a) de dicho artículo, referido a una indemnización a la antigüedad sería calculada con base al salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de dicha Ley, esto es el 19 de junio de 1.997, dicho salario asegura la representación judicial de la demandada de autos se encuentra detallado mediante documentales promovidas como histórico de recibos de pago de salario, por lo que resulta necesario analizar el texto de la recurrida, el cual dejó establecido lo siguiente: “…en cuanto al salario a los fines de establecer el quantum de cada monto, la empresa tenía la carga probatoria, se aprecia que en la analizada experticia, se hace un recuento de los salarios habidos a lo largo de la relación laboral, mas no se contempla el salario de diciembre de 1.996, a los fines del bono de transferencia, aun cuando se contempla como salario más cercano el de febrero de 1.996 por Bs. 31.737,900 mensuales (valor monetario de la fecha) según se expresa en dicha experticia al folio 120 de la segunda pieza verificado en el anexo de la misma manera en lo atinente a la indemnización del literal “a”, tampoco se contempla el salario de mayo de 1.997, siendo el mas cercano, a los fines de esta indemnización, también el de julio de 1.997, por Bs. 39.000,00 equivalente diario a Bs. 1.300,00…. Así las cosas, al entrar en vigencia la reforma legal en referencia, la trabajadora tenía derecho a: Artículo 666 literal a: 60 días x Bs. 1.300,00 = Bs. 78.000,00 habiendo recibido Bs. 75.690,00 (f.210, p2) tiene derecho a una diferencia de Bs. 2.310,00 (al dividirla por el factor 1000 producto del cambio del valor monetario), resulta a favor del accionante en Bs. 2,31…” (SIC). Ahora bien, dado que el Juzgado a quo determinó que tal salario no se contemplaba de autos, resulta necesario destacar que una vez realizada la revisión minuciosa por parte de este Tribunal Superior de todos y cada uno de los instrumentos traídos como pruebas documentales por la demandada recurrente, así como por la parte actora, y en vista de los alegatos expuestos ante esta Instancia Superior, donde se aseguró que dicho salario se podía extraer de las referidas instrumentales, referidas a “históricos de recibos de pago de salario”, es que con claridad meridiana se constata de todas las actas procesales e inclusive de las referidas documentales que, no se encuentra la información del referido salario mensual, devengado inmediatamente al mes en que entró en vigencia la Ley señalada, por lo que resulta forzoso para quien decide desechar en todas sus partes la denuncia expuesta, en relación al salario empleado por el Tribunal a quo, toda vez que como se explicare anteriormente no se evidencia de autos la base salarial antes referida, que además el Tribunal a quo tomó de los referidos históricos a que hace referencia la parte recurrente (folio 239, pieza 2), así como de la prueba de experticia judicial practicada en el decurso del juicio, la cual fue cumplida en la sede de la empresa demandada, cuyo informe fue consignado por el experto contable designado a tales fines, cursante en autos del folio 200 al 232 de la segunda pieza del expediente, en razón de lo cual coincide quien decide en el razonamiento esbozado por el Juzgado recurrido, al considerar como apropiado para el cálculo de dicha indemnización, aquel salario que resultó ser el mas cercano a la data de entrada en vigencia de la mencionada Ley, y así se decide. En relación a la denuncia formulada referida a la compensación de cantidades respecto a diferencias resultantes a cancelar, luego de los cálculos efectuados en el texto de la recurrida, que fuere solicitada por la parte recurrente, al alegarse que de manera errada fue desechado por el Tribunal de instancia, por considerarlo un hecho nuevo alegado en la audiencia de juicio, condenando en consecuencia a cancelar a la hoy recurrente al pago de diferencia de antigüedad, más la diferencia resultante luego de practicada la experticia complementaria del fallo sobre dicho concepto, considera quien decide que si bien es cierto, tal alegato fue invocado desde la litis contestación, por ende no se configura como un hecho nuevo, por ser opuesto en la debida oportunidad procesal, más sin embargo, resulta incomprensible para quien decide que la demandada de autos, habiendo manifestado en la referida contestación de la demanda y en el transcurso del juicio que, se había otorgado a favor de la parte actora cantidades que se corresponden con concesiones graciosas, gratuitas, o voluntarias, y no obstante pretende que sean compensadas, por lo que esta Juzgadora consecuente con el criterio establecido en casos análogos por este Tribunal Superior, considera que si el patrono, sin apremio o coacción alguna concede una gratificación al trabajador como ha sido expresado en el decurso del proceso judicial, no puede pretender que tales cantidades sean compensadas, y así queda establecido. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, contra decisión de fecha 15 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal de Cuarto Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede en la ciudad de Barcelona, la cual se CONFIRMA bajo la motivación esgrimida. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dos días del mes de mayo de dos mil trece (2013). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming H. La Secretaria, Abg. Argelis Rodríguez A. En la misma fecha de hoy, siendo las nueve y veinticuatro minutos de la mañana (09:24 a.m.) se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Argelis Rodríguez A.