TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 22 de octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2011-004903
ASUNTO: BP01-R-2013-000088
PONENTE: Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Se recibió recurso de apelación, interpuesto por la Abogada NELIDA BASILE, en su condición de defensora Pública Quinta Penal de la ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, con cédula de identidad Nº 18.100.751, contra la resolución dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de enero de 2013, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud del cese de toda medida cautelar que pesa sobre la imputada de autos y fijó en esa misma decisión la celebración de una nueva audiencia prevista en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 25 de julio de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, en su condición de Jueza Superior Ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, NELIDA BASILE DRIJA, actuando en mi carácter de Defensora Pública Quinta Penal de la ciudadana: YULIANA COROMOTO LINAREZ…a quien se le sigue causa Nº BP01-P-2011-4903, por ante ese Juzgado de Control hoy a su cargo, ante usted, ocurro a los fines de APELAR conforme el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 30 de Enero de 2.013, donde acuerda Decretar Sin lugar la solicitud de Cese de Medidas Cautelares…
Capitulo II
DE LOS HECHOS QUE SE RECURREN
…en fecha 21 de Mayo del 2011, le fue decretada medidas cautelares sustitutiva a mi representada por el delito de Posesión de Estupefacientes previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas- Luego de transcurrido Un (1) AÑO, sin que el Ministerio Público presentara el correspondiente acto conclusivo , esta Defensa, remitió escrito en fecha 21-06-2012, alegando que si bien era cierto que la parte in fine del tercer aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…y en razón de ello se solicito al Tribunal , en fecha 25-06-2012, se fijara un Lapso Prudencial al Ministerio Público conforme al articulo 313 del vigente Código para la fecha, verificándose en fecha 21-09-2012, dicha audiencia, donde se le acordó al representante del Ministerio Público un Lapso Prudencial de CINETO VEINTE (120) DIAS continuos los cuales vencían el 19-01-2013.
Vencido dicho lapso, esta defensa solicito en fecha 29-01-2013, el CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, solicitud esta que el Tribunal de control declaro Sin Lugar, sobre la base contradictoria que para el momento de la celebración de la Audiencia Oral de Lapso Prudencial, no se observo que la norma establecía que quedaban excluidos de la aplicación de la norma las causas que se referían a la investigación de delitos entre ellos en materia de narcotráfico y delitos conexos y ordena la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial, conforme en el articulo 295 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.
El Tribunal no se pronuncia sobre la solicitud de la defensa del cese de las medidas cautelares, sino que contrariamente y sin fundamento alguna ordena la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial, sin anular o dejar sin efecto la audiencia Oral de Lapso Prudencial celebrada el 21-09-2012, donde se le acordó al representante del Ministerio Público un Lapso Prudencial de CIENTO VEINTE (120) DIAS continuos.
El juez de control al momento de aplicar lo dispuesto en el artículo 295 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, ordena la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial esta desfavoreciendo a mi representada y causándole un gravamen irreparable.
El Estado está en la obligación de garantizar una Justicia imparcial, transparente, autónoma, responsable, sin dilaciones indebidas, de conformidad con el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico la LIBERTAD, LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, consagrado en el Artículo 2º Ejusdem, como principios fundamentales de una Nación.
…De igual manera al Tribunal de Control Nº 1 ordenar la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial esta violentando el Principio Constitucional de INDUBIO PRO REO, contenido en el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
…Se observa que en el caso de marras, existe una situación más favorable; es decir “un menor gravamen al reo”, consistente en que la audiencia oral de lapso prudencial se había llevado a cabo, en virtud que estaban dados los supuestos que exigía la ley adjetiva vigente para ese momento, que era el transcurso de seis meses sin que el representante del Ministerio Público presentara acto conclusivo , por lo que se procedió a realizar las solicitudes pertinentes de manera que finalizara el proceso penal, ya que no se puede perpetuar en el tiempo, en virtud del tipo penal pre-calificado, lo cual comporta una situación más favorable del justiciable frente a la ley, por lo tanto la aplicabilidad del nuevo Código, a una situación fáctica acaecida bajo el imperio de una ley derogada, puede ser sometida al juzgamiento cuando ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos, pero en el caso que nos ocupa, se ocasionaría un gravamen irreparable, al retrotraer el proceso al estado de realizar nuevamente una audiencia oral de lapso prudencial…
..En definitiva es inútil e inoficioso reponer la causa como ya lo señale , al estado de volver a realizar e acto procesal in comento, ya que este cumplió con toda las formalidades de forma y de fondo, adecuándose su realización y sus consecuencias la misma para la fecha de su celebración se ajusto a derecho sin violentar no conculcar las garantías que informan la celebración del acto procesal, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, en todo caso de haber existido un vicio o irregularidad en la realización del acto procesal…
…por ello es inentendibleo impensable que el juez de la causa se subrogue las pretensiones que por derecho tienen las partes dentro del proceso penal, por ello, de pleno derecho al recluir el lapso de 120 días establecidos en la audiencia lo que opera de inmediato, es el cese de las medidas impuestas, y en modo alguno el saneamiento al cual hace referencia el juez aquo, en la parte expositiva de su fallo interlocutorio, sin dejar de mencionar que seria otorgarle nuevamente oportunidad al Ministerio Público para que presente acto conclusivo, cuando en su oportunidad legal no lo hizo, en este tipo de situación debe ser analizada, a los fines de establecer la procedencia o no de la aplicación de una nueva norma, ya que con la existencia del Principio de Indubio Pro Reo, no puede ser contradictorio como ocurrió en el presente caso, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
…En atención a lo anteriormente expuesto y por cuanto las medidas cautelares acordadas a mi defendida se ha prolongado por más del tiempo previsto para la pena mínima que establece el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y en virtud de la violación de las garantías y derechos constitucionales antes señalados…solicito concluir la presente investigación y presentar al tribunal de Control Nº 01, el respectivo acto conclusivo, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 49.2, 257, 26, 21.1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no realizo el representante del Ministerio Público en el lapso de CIENTO VEINTE (120) DIAS continuos que le fueron acordados. En definitiva ningún Órgano Jurisdiccional, aun tratándose en un supuesto negado de una situación de nulidad absoluta, no puede aplicarse a la instancia que dirige una revocatoria por contrario imperio, es decir dejar sin efecto lo decidido, ya que siempre debe tener presente la aplicación de la Ley mas favorable al reo, retrotraer la celebración de la audiencia oral del lapso prudencial, de acuerdo a la nueva optima procesal, jamás le seria favorable al justiciable, por el contrario ello conllevaría al quebrantamiento del estado de derecho, que se materializa a través del principio de la legalidad en cuanto al debido proceso y a la garantías de orden constitucional.
Capitulo IV
PETITORIO
Por lo antes expuesto, es por lo que solicito…se admita el presente Recurso de Apelación, se tramite conforme a derecho y en consecuencia se declare CON LUGAR, y se otorgue el cese de las medidas cautelares y el archivo de las actuaciones, a fin de hacer menos gravosa su situación, garantizarle el derecho a la libertad, a que se le aplique la norma que mas le favorece y al debido proceso tal como lo establece los Artículos, 44, 24 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, dentro del lapso legal, el mismo dio contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:

“…Maria Gabriela Martinez Vega, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público…ante Usted ocurro para exponer:
Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación, interpuesto por el Abg. NELIDA BASILE, en su carácter de Defensor de confianza del imputado YULIANA COROMOTO LINARES, a quien se le sigue causa por la comisión del Delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…
…en tal sentido, esta Representación Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta el denunciante en su recurso es inconsistente e infundado, ya que el ciudadano Juez…fundamento y explano todos los elementos de convicción que hicieron presumir la autoría del hoy imputado en el ilícito antes precalificado, si bien es cierto de que la defensa puede solidar el cese de la medidas de cautelares y el archivo de las actuaciones, como lo cita el ART . 296, del Código Orgánico Procesal Penal
Vigentes, pero se debe tomar en cuenta que estamos en presencia en un delito de lesa humanidad, como lo es el delito de droga sancionado por la Ley Orgánica de Ley Orgánica de Drogas, vale destacar cada unos de los elementos que permitan fundar el acto conclusivo y lograr la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad.
Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito…Declarar sin lugar el Recurso interpuesto por el Defensor Abg NELIDA BASILE, en fecha 18 de Abril del 2013, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de fecha 18 de Abril del año 2013…”

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito interpuesto por la abogada NELIDA BASILE DRIJA, actuando como Defensora Quinta Penal designada a favor de la ciudadana,YULIANAN COROMOTO LINAREZ…en el cual de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente solicita CESE DE TODA MEDIDA CAUTELAR, que actualmente pesa sobre su representado; examinado como ha sido su contenido este Tribunal observa:
Por cuanto se verifica que en fecha 21-09-2012 se celebro audiencia de lapso prudencial conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el momento de la celebración de la presente audiencia, y se acodo un lapso de 120 días para que el Fiscal del Ministerio Público presentara su acto conclusivo, sin observarse que la norma establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos entre ellos en materia de narcotráfico y delito conexos, se evidencia que a partir del Primero (01) de Enero del año 2013, entro en vigencia integra el articulado contenido en el Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficinal de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012 y por cuanto en la resolución de fecha 2 de Enero de 2013, el cual regula la celebración de la audiencia en mención en el articulo 295 hace referencia a que el plazo en referencia a los fines de decretar el cese de las medidas no podrá ser menor de un año (01) año n mayor de dos (02), y en aplicación franca a lo dispuesto en la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por ser este compendio normativo mas favorable al reo, ya que delimita el actuar del ministerio público en vista al a presentación de su acto conclusivo, a los lapsos antes establecidos “no podrá ser menor de un (01) año ni mayor de dos (02)”, es por lo cual y a los fines de evitar nulidades futuras y en franco uso de la facultad establecida en los artículos 174 y176 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar el respectivo saneamiento de ley con relación a la resolución de de fecha 21-09-2012, ordenándose en consecuencia la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial, conforme con lo establecido en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N. 01…administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta la abogada NELIDA BASILE DRIJA, actuando como Defensora Publica Quinta Penal designada a favor de la ciudadana, YULIANA COROMOTO LINAREZ…en el cual de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente solicita el CESE DE TODA MEDIDA CAUTELAR, que actualmente pesa sobre su representado. Todo de conformidad con lo consagrado en los artículos 174, 176 y 295 del Código Orgánico Procesal Penal. Fíjese la oportunidad para la celebración de una nueva audiencia conforme al artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo favorece más al reo…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándosele entrada en fecha 25 de julio de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, en su condición de Jueza Superior Ponente.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2013, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05 de agosto de 2013, se dictó auto mediante el cual se solicitó al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 este Circuito Judicial Penal, la causa principal Nº BP01-P-2011-004903, la cual guarda relación con el presente recurso, siendo ratificada dicha solicitud en fecha 16 de septiembre de 2013, y recibida la misma en esta Instancia Superior el 03 de octubre de 2013.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELIDA BASILE, en su condición de Defensora Pública Quinta Penal de la ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, con cédula de identidad Nº 18.100.751, en contra de la resolución dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de enero de 2013, mediante el cual el mencionado Juzgado declaró sin lugar la solicitud del cese de toda medida cautelar que pesa sobre la imputada de autos y fijó en esa misma decisión la celebración de una nueva audiencia prevista en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, de seguidas pasa a examinar las pretensiones de la recurrente, siendo plasmadas en los términos siguientes:
Como única denuncia señala el impugnante que la decisión recurrida el Tribunal no se pronuncia sobre la solicitud de la defensa relativas al cese de las medidas cautelares, sino que contradictoriamente y sin fundamento alguno ordena la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial que fue celebrada el 21 de septiembre de 2012, donde se le acordó al representante del Ministerio Público un lapso prudencial de ciento veinte (120) días, desfavoreciendo según su criterio de esta manera a su representada, causándole un gravamen irreparable, argumentando la quejosa que en el presente caso existe una situación más favorable, es decir, un menor gravamen al reo, consistente en que la audiencia oral de lapso prudencial se habían llevado a cabo, al haberse dado los supuestos que exigía la ley adjetiva vigente para ese momento que era el transcurso de seis meses sin que el representante fiscal presentara acto conclusivo a tiempo, posteriormente a ello la defensa pública realizó las solicitudes pertinentes de manera que finalizara el proceso penal, dado el tipo penal precalificado, lo que considera la defensa es una situación más favorable para el justiciable, concluyendo que se ocasionaría un gravamen irreparable al retrotraer el proceso al estado de realizar una nueva audiencia oral de lapso prudencial.
Acota la defensa que resulta impensable que el juez de la causa se subrogue a las pretensiones que por derecho tienen las partes dentro del proceso penal, dado que al precluir el lapso de 120 días establecidos en la audiencia oral de lapso lo que operaba era el cese inmediato de las medidas impuestas, otorgándosele una nueva oportunidad al Ministerio Público para que presente su acto conclusivo, violentándose de esta menares según lo establece la Abogada NELIDA BASILE, el principio de indubio pro reo, la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, previstos en los artículos 24, 26, 49.2, 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de realizarse la audiencia oral de lapso prudencial hoy artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente la defensa solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se otorgue el cese de las medidas cautelares y el archivo de las actuaciones.
A los fines de dar respuesta a la denuncia reseñada por la impugnante de autos, destacamos el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, anterior artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección ºesta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

En efecto, el numeral 5º del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Realizado el análisis que antecede, estableceremos si realmente la decisión de fecha 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, causó gravamen irreparable al imputado de autos.
El asunto objeto de la decisión, es seguido en contra de la imputada YULIANA COROMOTO LINAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.100.751, quien fue presentada ante el Tribunal de Control Nº 05 de guardia de este Circuito Judicial Penal, el 21 de mayo de 2011, por la presunta comisión del delito de POSESIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas.
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la quejoso en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones en los siguientes términos:
Como ya se refirió en líneas anteriores, la única denuncia formulada por la quejosa está basada en la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre la solicitud de la defensa relativas al cese de las medidas cautelares que fueron impuesta a las ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, sino que contradictoriamente y sin fundamento alguno ordena la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial que fue celebrada el 21 de septiembre de 2012, donde se le acordó al representante del Ministerio Público un lapso prudencial de ciento veinte (120) días, desfavoreciendo según su criterio de esta manera a su representada, causándole un gravamen irreparable, argumentando la quejosa que en el presente caso existe una situación más favorable, es decir, un menor gravamen al reo, consistente en que la audiencia oral de lapso prudencial se habían llevado a cabo, al haberse dado los supuestos que exigía la ley adjetiva vigente para ese momento que era el transcurso de seis meses sin que el representante fiscal presentara acto conclusivo a tiempo, posteriormente a ello la defensa pública realizó las solicitudes pertinentes de manera que finalizara el proceso penal, dado el tipo penal precalificado, lo que considera la defensa es una situación más favorable para el justiciable, concluyendo que se ocasionaría un gravamen irreparable al retrotraer el proceso al estado de realizar una nueva audiencia oral de lapso prudencial, violentándose de esta manera según lo establece la defensa, el principio de indubio pro reo, la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, y la igualdad ante la ley, previstos en los artículos 24, 26, 49.2, 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de realizarse la audiencia oral de lapso prudencial hoy artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Así tenemos que según las actas constitutivas del asunto principal Nº BP01-P-2011-004903, se observa que en el caso bajo estudio la ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.100.751, fue presentada ante el Tribunal de Control Nº 1 de guardia de este Circuito Judicial Penal en fecha 21 de mayo de 2011, por el Fiscal 9º del Ministerio Público (especializado en materia de Drogas), al estar presuntamente involucrada en el hallazgo de una presunta droga en una vivienda ubicada en identificada como Calle 4, sector Altos de Clarines, adyacente a la bodega La Esquina, casa de color morado con puertas y ventana color blanco, Clarines, Estado Anzoátegui, momento en el cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Puerto Píritu, ejecutaron la orden de allanamiento emanada por del Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal.

En la fecha ut supra referida el Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, hoy Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, previa las formalidades de ley, celebró audiencia oral de presentación de detenidos, procediendo a decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad a la ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, plenamente identificada en autos, conforme al artículo 256 en sus ordinales 3º y 5º del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la oportunidad de celebrarse la audiencia referida, consistentes en presentación cada 30 días y prohibición de concurrir a sitios donde se presuma la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes, admitiendo la precalificación fiscal contenida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, esto es POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tal como lo solicitó el Ministerio Público, quien como titular de la acción penal consideró que la presunta conducta desplegada por la imputada de autos se subsumía en el mentado tipo penal, observándose al vuelto del folio 06 de la única pieza de la causa principal que la supuesta droga incautada arrojó un peso de 02 gramos.

Corre inserta a los folios del 35 al 40 de la única pieza de la causa principal, escrito de la Defensora Pública Abogada NELIDA BASILE DRIJA, de fecha 25 de junio de 2012, dirigido al Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitó fijara un lapso prudencial al Ministerio Público para que concluya la investigación y presente acto conclusivo, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de hacer la defensa la solicitud al Juzgado de instancia, alegando ésta que la medida impuesta a su defendida se había prolongado por más del tiempo previsto en el procedimiento penal ordinario.

Al folio 42 de la pieza principal la Jueza de Instancia dictó auto mediante el cual acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia de lapso prudencial para el día 21 de septiembre de 2012.

En la primera convocatoria fechada 21 de septiembre de 2012, es celebrada audiencia oral de lapso prudencial, en presencia de las partes, fijando la Juez de Control un lapso de 120 días continuos al Fiscal del Ministerio Público, dentro de los cuales deberá presentar acto conclusivo.

Posteriormente el 29 de enero de 2013 la defensora pública quinta penal Abogada NELIDA BASILE DRIJA, solicitó mediante escrito al tribunal a quo el cese de toda medida cautelar decretada en contra de su defendida, por cuanto se había vencido el lapso prudencial acordado a la representación fiscal.

Ahora bien, el 30 de enero de 2013, fue dictada la decisión hoy recurrida, procediendo a declarar lo siguiente:

“…Visto el escrito interpuesto por la abogada NELIDA BASILE DRIJA, actuando como Defensora Quinta Penal designada a favor de la ciudadana,YULIANAN COROMOTO LINAREZ…en el cual de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente solicita CESE DE TODA MEDIDA CAUTELAR, que actualmente pesa sobre su representado; examinado como ha sido su contenido este Tribunal observa:
Por cuanto se verifica que en fecha 21-09-2012 se celebro audiencia de lapso prudencial conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el momento de la celebración de la presente audiencia, y se acodo un lapso de 120 días para que el Fiscal del Ministerio Público presentara su acto conclusivo, sin observarse que la norma establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos entre ellos en materia de narcotráfico y delito conexos, se evidencia que a partir del Primero (01) de Enero del año 2013, entro en vigencia integra el articulado contenido en el Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficinal de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012 y por cuanto en la resolución de fecha 2 de Enero de 2013, el cual regula la celebración de la audiencia en mención en el articulo 295 hace referencia a que el plazo en referencia a los fines de decretar el cese de las medidas no podrá ser menor de un año (01) año n mayor de dos (02), y en aplicación franca a lo dispuesto en la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por ser este compendio normativo mas favorable al reo, ya que delimita el actuar del ministerio público en vista al a presentación de su acto conclusivo, a los lapsos antes establecidos “no podrá ser menor de un (01) año ni mayor de dos (02)”, es por lo cual y a los fines de evitar nulidades futuras y en franco uso de la facultad establecida en los artículos 174 y176 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar el respectivo saneamiento de ley con relación a la resolución de de fecha 21-09-2012, ordenándose en consecuencia la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial, conforme con lo establecido en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N. 01…administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta la abogada NELIDA BASILE DRIJA, actuando como Defensora Publica Quinta Penal designada a favor de la ciudadana, YULIANA COROMOTO LINAREZ…en el cual de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente solicita el CESE DE TODA MEDIDA CAUTELAR, que actualmente pesa sobre su representado. Todo de conformidad con lo consagrado en los artículos 174, 176 y 295 del Código Orgánico Procesal Penal. Fíjese la oportunidad para la celebración de una nueva audiencia conforme al artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo favorece más al reo…” (Sic)

Por otra parte, es menester destacar que la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 3 establece una serie de definiciones relacionadas con la materia, dentro de las cuales encontramos la siguiente:

Artículo 3. Definiciones
A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:
…27. Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.(Sic)

(Resaltado de esta Superioridad)

Como es sabido, el delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas se encuentra definido en el artículo 153 de la referida Ley Orgánica de Drogas, el cual reza:

Artículo 153 Posesión ilícita. Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo 44 personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.
No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal…” (Sic)

Como se dijo, el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal decidió bajo los siguientes fundamentos:

“…lapso prudencial conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el momento de la celebración de la presente audiencia, y se acodo un lapso de 120 días para que el Fiscal del Ministerio Público presentara su acto conclusivo, sin observarse que la norma establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos entre ellos en materia de narcotráfico y delito conexos, se evidencia que a partir del Primero (01) de Enero del año 2013, entro en vigencia integra el articulado contenido en el Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficinal de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012 y por cuanto en la resolución de fecha 2 de Enero de 2013, el cual regula la celebración de la audiencia en mención en el articulo 295 hace referencia a que el plazo en referencia a los fines de decretar el cese de las medidas no podrá ser menor de un año (01) año n mayor de dos (02), y en aplicación franca a lo dispuesto en la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por ser este compendio normativo mas favorable al reo, ya que delimita el actuar del ministerio público en vista al a presentación de su acto conclusivo, a los lapsos antes establecidos “no podrá ser menor de un (01) año ni mayor de dos (02)”, es por lo cual y a los fines de evitar nulidades futuras y en franco uso de la facultad establecida en los artículos 174 y176 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar el respectivo saneamiento de ley con relación a la resolución de de fecha 21-09-2012, ordenándose en consecuencia la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial, conforme con lo establecido en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
…” (Sic)

Considera oportuno este Tribunal Colegiado traer a colación los artículos 313 del texto adjetivo penal y el hoy artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente:

“…Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos…”

Artículo 295. EI Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.
En las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte del presente artículo, no podrá ser menor de un año ni mayor de dos.
La no comparecencia de alguna de las partes a la audiencia no suspende el acto.
(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

En palabras del legislador patrio, se establece que el Ministerio Fiscal procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso amerita; así lo hace ver la norma procesal precedentemente invocada y vigente para el momento de haberse celebrado la audiencia oral de lapso prudencial, indicando que pasados 6 meses desde de la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de 30 días ni mayor de 120 para la conclusión de la investigación; siendo acogida por el Tribunal de instancia el lapso de 120 días para que el Ministerio Público presentara acto conclusivo.

La norma que actualmente se encuentra en vigencia, trae implícita una modificación considerable respecto a la temporalidad, es decir, amplió el lapso de duración del lapso referido ut supra. Igualmente se verifica del novísimo artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que éste prevé delitos a los cuales no procederá la fijación del lapso referido anteriormente, sino que éste no podrá ser fijado por menos de un año ni mayor de dos años.

En el presente caso la defensa alega que el principio indubio pro reo, fue violentado por el Juez de la recurrida, en virtud de que aplicó la norma que entró en vigencia una vez realizada la audiencia oral de lapso prudencial, concediéndole al Ministerio Público una nueva oportunidad para la dar por terminada o concluida la etapa de investigación.

De tal forma que consideramos importante resaltar que este principio esta dirigido a aplicarse tanto en la fase de investigación como en la preparatoria y en efecto, el in dubio pro reo es aquella duda surgida de la falta de pruebas o, que de las aportadas por las partes no logran la demostración de la culpabilidad del imputado, lo que se traduce que toda duda insalvable que surja dentro del proceso, debe beneficiar al acusado, porque la premisa mayor de la presunción de inocencia lo ampara.

Para abundar en lo anterior, destacamos el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrada en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

Por tanto, el Juez de la recurrida debió aplicar la ley que mas le favoreciera a la imputada de autos, como era el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez que se encontraba en conocimiento de la causa principal Nº BP01-P-2011-004903, para el momento de verificarse la audiencia oral de lapso prudencial aplicó debidamente, en virtud de que era el artículo vigente y lo que en consecuencia correspondía era decretar el cese si vencido el lapso impuesto al Ministerio Público no presentaba acto conclusivo, y no reaperturar un lapso y aplicar el contenido del artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuando esta norma, tal y como se refirió en líneas anteriores no le favorece ya que hace un incremento para la conclusión de la fase de investigación, cuando ya éste se encontraba precluido, aunado al hecho que el lapso que había sido impuesto al Ministerio Público, se encontraba vencido desde el 19 de enero de 2013, tal y como lo verificó esta Instancia Superior.

En consonancia con lo anterior verificamos que la Ley Adjetiva in comento, establece ciertas formalidades para la validez del acto, tomando en cuenta su magnitud y complejidad, quedando excluidas de la aplicación de esta norma algunos tipos delictivos, como es el caso del narcotráfico y delitos conexos; además del análisis de la norma antes transcrita se evidencia que las causas relacionadas con delitos de “lesa humanidad”, quedan exceptuadas también de la fijación del lapso prudencial para la presentación del acto conclusivo por del Ministerio Público.

Siguiendo con lo antes explanado, consideramos destacar el artículo 29 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”

Concerniente con el thema decidendum es menester citar lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 875 de fecha 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expediente Nº 11-0548 al asentar lo siguiente:

“…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.
(Resaltado propio)

De la transcripción que antecede se deduce de la jurisprudencia patria, que la misma ha dejado palmariamente establecido que el delito de posesión de sustancias estupefacientes, no se encuentra incluido dentro de los mentados como delitos de narcotráfico, ni sus “conexos”, menos aún en los que el constituyente estableció como delitos de “lesa humanidad”, o aquellos en los que existan violaciones a los derechos humanos o crímenes de guerra, por lo tanto las personas incursas en la comisión de los referidos tipos penales pueden optar a los beneficios procesales que en ella se mencionan.

Indudablemente, en el caso sub judice lo que está en discusión no es la concesión de un beneficio procesal, sino el derecho que le asiste a la encartada de que en su proceso la investigación concluya y de esa manera tenga conocimiento a ciencia cierta del delito imputado, conocido como es que la precalificación fiscal puede variar con el transcurso de la averiguación a la que está obligado realizar el Ministerio Público.

Nuestro más Alto Tribunal en sentencia Nº 185 de fecha 07 de mayo de 2009, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. HECTOR CORONADO FLORES, ha dejado asentado lo siguiente:

“… En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)...”

De la cita jurisprudencia ut supra invocada, se destaca el deber que tiene el Ministerio Público ordenar en la fase de investigación la práctica de las diligencias que considere necesarias a los fines de recabar los elementos de convicción con los que concluirá la fase de preparatoria, bien sea presentando una acusación, un archivo fiscal o un sobreseimiento.

Así también la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 860 de fecha 4 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, expediente Nº 07-0071, dejó asentado que:

“…una vez decretada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, nacen para el Ministerio Público los plazos establecidos en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, para la conclusión de la fase investigativa, teniendo el imputado no solo la posibilidad de solicitar al Juez de Control -una vez trascurridos seis meses- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, sino también de solicitar, en cualquier momento y cada vez que así lo considere, la revisión de la medida cautelar impuesta, como lo es, en el presente caso, la detención domiciliaria…”

Puede apreciarse del texto de la sentencia descrita que el lapso a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público presentara acto conclusivo era el aplicable para el caso en concreto, ya que el Juez de Instancia una vez presentado el escrito de la defensora pública donde solicitaba el cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su defendida, sólo debía verificar a través de la actas que conforman el asunto bajo estudio si el Ministerio Público presentara o no su acto conclusivo para proceder a resolver la solicitud que se le hiciere, mal podía aplicar el Juez de la recurrida una norma que entró en vigencia en fecha 01 de enero 2013, bajo la premisa de que: “…Por cuanto se verifica que en fecha 21-09-2012 se celebro audiencia de lapso prudencial conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el momento de la celebración de la presente audiencia, y se acodo un lapso de 120 días para que el Fiscal del Ministerio Público presentara su acto conclusivo, sin observarse que la norma establece que quedan excluidos de la aplicación de la presente norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos entre ellos en materia de narcotráfico y delito conexos, se evidencia que a partir del Primero (01) de Enero del año 2013… y en aplicación franca a lo dispuesto en la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por ser este compendio normativo mas favorable al reo, ya que delimita el actuar del ministerio público en vista a la presentación de su acto conclusivo, a los lapsos antes establecidos “no podrá ser menor de un (01) año ni mayor de dos (02)”, es por lo cual y a los fines de evitar nulidades futuras y en franco uso de la facultad establecida en los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar el respectivo saneamiento de ley con relación a la resolución de de fecha 21-09-2012, ordenándose en consecuencia la celebración de una nueva audiencia de lapso prudencial, conforme con lo establecido en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal...” .

Ahora bien, se concluye con que en el presente caso tal como se expresó en líneas que anteceden, no estamos en presencia del delito de narcotráfico y/o sus conexos, menos aún de los considerados como de lesa humanidad o contra los derechos humanos, por lo que no debe considerarse ni estimarse que el caso que se resuelve pueda subsumirse objetiva y singularmente en las previsiones prohibitivas y excluyentes del artículo 313, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de verificarse la audiencia oral de lapso prudencial, cuando aparta de la aplicación de la señalada tipología a las causas que se refieran a delitos de narcotráfico, el cual debe entenderse a criterio de este órgano colegiado como el tráfico de narcóticos propiamente dichos, según se encuentra definido en la Ley Orgánica de Drogas, y no a la simple posesión de dos gramos de presunta cocaína, ya que no puede equipararse esta supuesta acción a los llamados “crimen magestatis”, tal como lo ha definido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, a no ser que en el transcurso de la investigación aparezcan nuevos elementos que comprometan la conducta de la investigado vinculada con el narcotráfico o sus delitos conexos.

En sintonía con lo anterior, resaltamos que entre las exigencias del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial.

Por lo que debe entenderse el debido proceso como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho, por lo que implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes, tanto el acusador como la defensa ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al contradictorio sus argumentos y sus pretensiones en igualdad.

Dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia se encuentra la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, importante traer la siguiente opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Por ende el Juez de instancia infringe la garantía procesal de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y la expectativa plausible, siendo que éste último tiene por finalidad preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y la confianza que tienen las partes que obtendrán del órgano a quien corresponda impartir justicia, la respuesta oportuna a sus peticiones.

Es por ello, que también se destaca el criterio que ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, sobre el principio de seguridad jurídica, expectativa plausible y confianza legítima, estableciendo lo siguiente:

“…Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares...”

Así las cosas, se colige que tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria coinciden en que las decisiones emanadas de los juzgados deben ser cónsonas con el resultado que esperan todos los intervinientes del proceso, vale decir, que no puede emitirse un fallo que vulnere la confianza del justiciable en cuanto a la resolución que se espera, pues si así fuera, ello contravendría la tantas veces nombrada tutela judicial efectiva.

Ahora bien, en el presente caso, del contenido de la decisión apelada, se observa que el Juez de la recurrida no decidió conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento procesal, sino que aplicó el artículo que entró en vigencia el 01 de enero de 2013, previsto en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que según su criterio era la menos favorable para el presente caso, en virtud de que el delito por el cual era Juzgada la imputada de autos como es la POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es un delito considerado como lesa humanidad.

Al verificarse lo anterior se desprende que la decisión que recurrida, esta incursa en uno de los supuestos establecidos en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; relacionados como quedo establecido en el presente fallo, la inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva penal; lo que hace, que la decisión mediante la cual la Juez de Instancia declaró sin lugar la solicitud de cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no cumple con los exigencias del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, norma vigente y aplicable al momento de decidir la solicitud de la defensa y la más favorable para la imputada YULIANNA COROMOTO LINAREZ, plenamente identificada en autos.

Por las consideraciones que anteceden, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2013, todo de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con los efectos del artículo 180 ejusdem referente a que: “…la nulidad de un acto, cuando fuere declarada con lugar, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren…”, y 425 ejusdem, y consecuencialmente, se ordena que un Juez distinto al que correspondió el conocimiento del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2011-004903, se pronuncie sobre el escrito de fecha 29 de enero de 2013, interpuesto por la Defensora Pública Penal Dra. Nelida Basile Drija, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo impugnado, en consecuencia, se declara CON LUGAR la única denuncia invocada. Asimismo se mantiene la misma condición jurídica en la que se encontraba la imputada de autos, plenamente identificada en autos, al momento de proferirse el fallo apelado. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos arriba señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por interpuesto por la Abogada NELIDA BASILE, en su condición de defensora Pública Quinta Penal de la ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, con cédula de identidad Nº 18.100.751, contra la resolución dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de enero de 2013, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud del cese de toda medida cautelar que pesa sobre la imputada de autos y fijó en esa misma decisión la celebración de una nueva audiencia prevista en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado que la decisión no cumple con los exigencias del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, norma vigente y aplicable al momento de decidir la solicitud de la defensa y la más favorable para la imputada YULIANNA COROMOTO LINAREZ, plenamente identificada en autos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada NELIDA BASILE, en su condición de defensora Pública Quinta Penal de la ciudadana YULIANA COROMOTO LINAREZ, con cédula de identidad Nº 18.100.751, en contra de la resolución dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de enero de 2013, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud del cese de toda medida cautelar que pesa sobre la imputada de autos y fijó en esa misma decisión la celebración de una nueva audiencia prevista en el artículo 295 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado que la decisión no cumple con los exigencias del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, norma vigente y aplicable al momento de decidir la solicitud de la defensa y la más favorable para la imputada YULIANNA COROMOTO LINAREZ, plenamente identificada en autos. SEGUNDO: Se ANULA la decisión apelada de fecha 30 de enero de 2013, a tenor de lo establecido en el artículo 174, 175 y 179 primer aparte de la Ley Penal Adjetiva; con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem; y TERCERO: Se ordena que un Juez distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, al que correspondió el conocimiento del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2011-004903, a que decida la solicitud interpuesta en fecha 29 de enero de 2013, por la Defensora Pública Penal Dra. Nelida Basile Drija, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad absoluta del fallo impugnado, conforme a lo preceptuado en los artículos 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia, y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR, EL JUEZ SUPERIOR (T),

DRA. CARMEN B. GUARATA DR. SALIM ABOUD NASSER
LA SECRETARIA

Abg. SANDRA DE VELLIS.