TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 11 de abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2010-003680
ASUNTO : BP01-R-2013-000126
PONENTE : DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANK ARMANDO SUBERO INDRIAGO, en su carácter de defensor de confianza del imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ titular de la cédula de identidad Nº 20.104.762, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal Venezolano, contra la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de mayo de 2013, mediante la cual en el acto de Audiencia Preliminar, el Tribunal a quo admitió la prueba testimonial presentada por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio referida al acta de entrevista tomada a la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTÍNEZ, cursante al folio 17 de la causa principal, siendo ésta (según aduce el recurrente) la único testigo presencial de los hechos investigados, considerando que su admisión resulta inoficiosa, alegando que dicha persona para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar había fallecido por lo cual solicita se anule el referido pronunciamiento y no se admita la prueba testimonial presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto, señala el recurrente, causaría un retraso injustificado al proceso.

Dándosele entrada en fecha 06 de noviembre de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. JOANNY BOGARIN BRICEÑO Jueza Superior Temporal. El 20 de febrero de 2014, previa incorporación de la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se ABOCO al conocimiento de la presente causa y en su carácter de ponente suscribe el presente fallo.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:
“… DE LOS HECHOS PRIMERO: Vista la acusación efectuada por la Representación Fiscal, en la que la misma acusa formalmente a mi representado por el delito de Homicidio Calificado, presuntamente cometido contra la víctima el adolescente Ángel José García Tovar… no existe otra acta de entrevista ofertada por la representación fiscal en la que se logre observar un testigo presencial de los hechos, solamente se observan testigos referenciales…”se observan que los testigos referenciales promovidos por la representación fiscal no dieron participación a las autoridades del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ni ningún otro organismo policial, sobre los hechos en el momento de su comisión, sino que transcurridos tres años después de la perpetración del delito, la representación fiscal …, solicita a los ciudadanos Jesús Rafael Hernández García padre de la víctima, Lisbeth Josefina Reges y Josefina Brito Reges, que efectúen declaraciones al respecto…”.
“la defensa técnica efectuó Escrito de defensa en fecha 30 de Mayo de 2012, en la cual promueve como prueba mediante su lectura para su consecuente juicio de conformidad con el artículo 328 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, Copia Certificada del Acta de Defunción de la Ciudadana FAJARDO MARTINEZ ROXANA DEL VALLE… . Dejando sentado que esta prueba es útil, pertinente y necesaria, por cuanto la referida ciudadana fue la única testigo presencial de los hechos…, y por cuanto la referida Copia Certificada del Acta de Defunción, demuestra el fallecimiento de la ciudadana FAJARDO MARTINEZ ROXANA DEL VALLE, se constituye un hecho nuevo que varía las circunstancias del presente asunto, por cuanto demuestra que resultaría inoficioso para el tribunal de control número 05 admitir Acta de entrevista…, efectuada a la ciudadana FAJARDO MARTINEZ ROXANA DEL VALLE…, y su testimonio visto que es promovida por la representación fiscal en su acusación…, por cuanto la referida ciudadana se encuentra fallecida…”.
“En el acto de Audiencia Preliminar la defensa ratifica su escrito de defensa de fecha 30 de Mayo de 2013, y pide que no se admita la prueba testimonial de la ciudadana FAJARDO MARTINEZ ROXANA DEL VALLE, ofertada por la vindicta publica por cuanto la defensa consignó COPIA CERTIFICADA DE ACTA DE DEFUNCION…, argumentando que sería inoficioso admitir este prueba testimonial por cuanto la misma se encuentra fallecida…”.
“al momento del fallo del tribunal de control…, observa que existe una incongruencia en cuanto al número de la cédula de identidad aportada por la oficina del Registro Civil del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, ya la testimonial ofertada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio…”.
“La defensa observa que el tribunal de control al emitir su fallo cayo en error al observar que la persona que se presenta al despacho civil para solicitar el acta de defunción tiene un nombre parecido a la fallecida incluso los números de cedulas cuyos números varían en la última cifra del numero …”.
PETITORIO
“… la defensa afirma que no hay incongruencia entre la prueba ofertada por la defensa como es la copia certificada del Acta de Defunción la cual demuestra que la persona fallecida que expresa dicha acta es la misma persona que el fiscal promueve como prueba testimonial para el consecuente juicio oral y Público, la cual lleva por nombre ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ…, esta defensa solicita…, ANULE EL FALLO PROFERIDO POR EL Tribunal de control con respecto al presente asunto y no se admita la prueba testimonial presentada por la vindicta pública por inoficiosa y por cuanto causaría un retraso injustificado en el proceso y no sea admitida totalmente la Acusación Fiscal…”. (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05 de agosto de 2013 dio contestación al presente recurso de apelación el Dr. TOMAS JOSE ELOY ARMAS MATA, Fiscal Provisorio Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en los siguientes términos:
CAPITULO I
“se celebró…, audiencia preliminar, en la cual esta representante fiscal del Ministerio Público, ratificó el escrito de Acusación…, así como las pruebas ofertadas para ser evacuadas en un eventual Juicio Oral y Reservado, entre ellas el testimonio de la ciudadana ROSSANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ, por considerarlo útil, Necesario y Pertinente, por ser testigo presencial del hecho en el cual perdiera la vida el adolescente ANGEL GARCIA TOVAR, de 17 años de edad…”.
“… la ciudadana jueza Dra. ROCIO RAMOS FLORES, como punto previo a su pronunciamiento, declaró sin lugar tal solicitud, por considerar que el escrito de acusación “cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 308, del Código Adjetivo Penal”.
“Puedo observar que la decisión impugnada por la defensa, no es contra la inadmisibilidad (no admisión) de un medio probatorio por ella ofrecido, sino por el contrario contra la admisión de la prueba ofertada por este Representante Fiscal, referente al testimonio de la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ…”.
“Estando por tanto de acuerdo en concluir que el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, no siendo este el caso en particular, ya que la defensa solo se limita a manifestar que tal decisión le causa un gravamen irreparable, “al ser improcedente porque desvirtúa su propósito y a que es ineficaz y deben ser considerado como un acto nulo”.
PETITORIO
“… ESTE Representante Fiscal del Ministerio Público…, les solicito con todo respecto Ciudadanos Magistrados:
1.- SE DECLARE INDMISIBLE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Defensor de confianza, por considera quien aquí suscribe que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión recurrida…”
2.- En caso de admitir el RECURSO DE APELACION solicito sea declarada SIN LUGAR el referido recurso.
3.- Se mantenga el fallo recurrido íntegramente.
4.- Se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de marras.
(Sic)

DE LA DECISIÓN APELADA
La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa Privada a cargo de la Dr. FRANK SUBERO, observa el Tribunal que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 308 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos de la imputado, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, en relación a la desestimación de la no admisión de la prueba testimonial de la ciudadana Rossana del Valle Farardo Martínez este Tribunal de Control, observa que existe una incongruencia en cuanto al numero de la cedula de identidad aportada por la Oficina del Registro Civil del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui y la testimonial ofertada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, por esta razón este Tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuenta a la desestimación de esa prueba testimonial. PRIMERO: Se admite la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Numeral 1º, articulo 406, en concordancia con el 405, ambos del código penal venezolano, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, con observancia de los artículos 216,217,218, de la ley Orgánica para la protección del niños, niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente: A.J.G.T. (Identidad omitida), de conformidad con el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio y ratificado en esta audiencia, por ser las misma licitas, pertinentes y guardan relación con el presente hecho. Así como las ofertadas por la defensa en su escrito de defensa. TERCERO: Una vez admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ , por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Numeral 1º, articulo 406, en concordancia con el 405, ambos del código penal venezolano, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, con observancia de los artículos 216,217,218, de la ley Orgánica para la protección del niños, niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente: A.J.G.T. (Identidad omitida), si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Articulo 237 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es igual a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos, por lo que este Tribunal considera que lo procedente es negar lo solicitado por la defensa. Como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: Se ordena aperturar a JUICIO ORAL y PÚBLICO la presente causa seguida al imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ , por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Numeral 1º, articulo 406, en concordancia con el 405, ambos del código penal venezolano, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, con observancia de los artículos 216,217,218, de la ley Orgánica para la protección del niños, niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente: A.J.G.T. (Identidad omitida), de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se acuerda mantener abierta la investigación en relación al ciudadano apodado el Marquito, quien presuntamente tiene participación en los hechos, acordándose compulsar la presente causa. OCTAVO: Se acuerdan a las partes, las copias solicitadas, por no ser contraria a derecho. Se ordena a la secretaria remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio de esta misma Jurisdicción en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 06 de noviembre de 2013, fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. JOANNY BOGARIN BRICEÑO.
El 12 de noviembre de 2013, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se procedió a solicitar la causa principal al Tribunal Penal de Primera Instancias Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante comunicación Nº 1659/2013, la cual fue ratificada, siendo recibida la misma el 21 de marzo de 2014.
En fecha 20 de febrero de 2014, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ se ABOCA al conocimiento del presente asunto, quien se reincorporó a sus funciones como Jueza Superior integrante de esta Corte de Apelaciones, quien en su carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Como ya se expresó al inicio del presente fallo, acude ante esta Instancia Superior el Abogado FRANK ARMANDO SUBERO INDRIAGO, en su carácter de defensor de confianza del imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ titular de la cédula de identidad Nº 20.104.762, en contra del pronunciamiento emitido en fecha 21 de mayo de 2013, con ocasión a celebrarse la Audiencia Preliminar, referido a la admisión del acta de entrevista tomada a la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTÍNEZ, cursante al folio 17 de la causa principal, prueba testimonial que fue promovida por el Ministerio Público en el escrito acusatorio.

El impugnante arguye que la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTÍNEZ, es el único testigo presencial de los hechos investigados y según su criterio su admisión resulta inoficiosa, por cuanto para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar la misma había fallecido.

Continúa el ciudadano defensor esgrimiendo que efectuó conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal escrito de defensa en la cual promovió como prueba para su lectura Copia Certificada del Acta de Defunción de la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ, constituyendo ello un hecho nuevo que variaba las circunstancias del presente caso, por lo que resultaba inoficioso admitir la testimonial de la referida ciudadana, ya que se encontraba fallecida.

Solicitando a esta Alzada, se anule el pronunciamiento relativo a la admisión de la prueba testimonial presentada por la Fiscalía del Ministerio Público y no sea admitida totalmente la acusación fiscal.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente el ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal vigente.

El artículo 432 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2010-003680, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a la denuncia planteada en el presente recurso de apelación, por el Abogado FRANK ARMANDO SUBERO INDRIAGO, se observa lo siguiente:

En fecha 05 de Mayo de 2012 es presentado por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui escrito de ACUSACION en contra del ciudadano FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 406 ambos del Código Penal con observancia de los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente A.J.G.T. (identidad omitida) (Folios 111 al 121 pieza 1).

Al (Folio 122 de la pieza 1) riela auto de fecha 7 de mayo de 2012 emanado del Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal hoy Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, en el cual se acuerda convocar a todas las partes a la Audiencia Preliminar fijada para el día lunes 04 de Junio de 2012.

En fecha 30 de mayo de 2012 el Abogado FRANK ARMANDO SUBERO INDRIAGO, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ, presenta escrito de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 311. (Folios 131 al 140 de la pieza 1).
En fecha 21 de mayo de 2013, luego de los trámites procedimentales de ley, se verificó la audiencia preliminar en la que en presencia de las partes, la defensa privada tuvo la oportunidad para efectuar su exposición oral, a fin de esgrimir sus alegatos, en los siguientes términos:

“La defensa ratifica el escrito de defensa efectuado en su debida oportunidad en fecha 30-05-2012, de acuerdo al articulo 328 vigente para el momento y 311, vigente, la defensa quiere dejar asentado aquí en este Tribunal que mi representado Felix Javier Fuenmayor Ruiz, no fue plenamente identificado por ninguna de las actas de entrevistas que se rindieron ante los órganos de policía para el momento en que ocurrieron los hechos y por el contrario el Fiscal del Ministerio en un intento de ampliar su investigación cita a los padres del hoy occiso para que rindieran declaración ante la Fiscalia del Ministerio Publico en la cual si le indican estas personas la identificación plena de mi representado, esto lo hago llegar a cabo en virtud de que presente ante este Tribunal y se encuentra anexo al expediente el acta de defuncion del testigo presencia de los hechos el cual lleva por nombre Fajardo Martinez Rossana Del Valle, esta acta de defunción se encuentra en los folios 138 y 139 del respectivo expediente primera pieza) esto con el fin de que esta testimonial no sea admitido por este Tribunal en virtud de que no podrá ni ratificar su declaración ni prestar testimonio en un juicio oral y publico, en tal sentido solicito la no admisión total de la acusación Fiscal y no se admita el testimonial antes referido: de igual manera ofrezco como medios de pruebas las declaraciones de los testimóniales plasmados en el escrito de defensa: CAROLINA DEL VALLE CAIBE BASTARDO, titular de la cedula de identidad 16.182.510; ELIOMAR JOSE GUILLEN REQUENA, cedula de identidad 14.213.316 y CARLOS JAVIER CENTENO MEJIAS, cedula de identidad Nº 20.633.938 y como ofrecimiento de nuevas pruebas conforme a lo establecido en el articulo 328, ordinal 8, del Código Procesal Vigente para el momento, ofrezco y promuevo como prueba para su incorporación como lectura para un posible juicio copia certificada del acta de defunción de la ciudadana Fajardo Martínez Rossana Del Valle, titular de la cedula de identidad 18.766.335, las cuales se encuentran anexo al presente expediente en el filio 138 y 139, primera pieza del expediente, y por ultimo en caso de que este Tribunal considere admitir parcialmente la acusación y alguno de los medios de pruebas presentados por la Fiscalia por no estar clara la individualización por parte de un testigo presencia de los hechos en las cuales exista duda razonable de la participación de mi representado solicito se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el articulo 242 vigente del Código Orgánico Procesal Penal”. Subrayado nuestro.

Asimismo se constató que la Juzgadora a quo, al dictar su decisión acerca de la solicitud de la defensa durante la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, indicó lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa Privada a cargo de la Dr. FRANK SUBERO, observa el Tribunal que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 308 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos de la imputado, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, en relación a la desestimación de la no admisión de la prueba testimonial de la ciudadana Rossana del Valle Farardo Martínez este Tribunal de Control, observa que existe una incongruencia en cuanto al numero de la cedula de identidad aportada por la Oficina del Registro Civil del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui y la testimonial ofertada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, por esta razón este Tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuenta a la desestimación de esa prueba testimonial…”.

En este sentido, se trae a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, Sentencia Nº 1303, que estableció:

“… esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal- siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que la inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de lo anterior, a reafirmar su inocencia….”

Establecido lo anterior, es menester destacar que existe un vínculo entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa y obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, ya que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

En otras palabras debe vincularse directa o indirectamente la prueba ofrecida con el hecho que se quiere probar y debe existir una relación lógica entre éste y la conducta de los imputados, dicha relación no deberá ser genérica sino específica.

Sobre este particular, consideramos oportuno destacar lo establecido en el artículo 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”.

Este precepto señala claramente que es de vital importancia que para admitir un medio de prueba, éste deberá referirse con el hecho objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

En sintonía con lo anteriormente referido, debemos señalar lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, con Ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, la cuál entre otras cosas expresa:
“…Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante giró las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados, asumiendo el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaración estaba referido a la comisión de los delitos.
Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio Morales Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado.
En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.
Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.
Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la acusación fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad en que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto encontramos las siguientes:
a) Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que los funcionarios Otto Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz “tienen conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala al imputado de autos”.
b) Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del hecho punible y de la participación del imputado.
c) Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detención de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho punible.
Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquél había dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada su participación en los hechos objeto de la investigación penal.
Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren guardan relación con este último, pues aluden a la persecución de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisión de los delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener información alguna y, además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehículos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificación de los vehículos ni de las personas que dicen fueron retenidas.
En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados…” (sic) subrayado de esta Corte de Apelaciones.
De lo anteriormente señalado, evidenciamos que la defensa privada promovió en el acto de audiencia preliminar el Acta de Defunción de la ciudadana Fajardo Martínez Rossana Del Valle, explicando al Juez de Instancia de manera directa la pertinencia y necesidad de esta prueba para el descubrimiento de la verdad.

Consideramos oportuno destacar lo que estableció el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, al finalizar la audiencia preliminar:
“…en relación a la desestimación de la no admisión de la prueba testimonial de la ciudadana Rossana del Valle Farardo Martínez este Tribunal de Control, observa que existe una incongruencia en cuanto al numero de la cedula de identidad aportada por la Oficina del Registro Civil del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui y la testimonial ofertada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio, por esta razón este Tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuenta a la desestimación de esa prueba testimonial…”.

El aquo al verificar la prueba ofertada por la defensa como lo es COPIA CERTIFICADA DE ACTA DE DEFUNCION, observó que existía una incongruencia en cuanto al número de cédula de identidad aportada por la oficina del Registro Civil del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui y la testimonial ofertada por el Ministerio Público, sin detenerse a leer el contenido del acta de defunción, sin embargo no observó que ciertamente las cédulas son diferentes por un número, por cuanto al Registro Civil de la Parroquia El Carmen del Municipio Bolivar del Estado Anzoátegui el día 28 de noviembre de 2008 se presentó la ciudadana NAIROBIS DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ titular de la cédula de identidad Nº 18.766.334 a exponer que el primer día del mes de Enero de dos mil diez (2010), falleció ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ, no obstante, si nos detenemos a verificar los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Sobre este particular, el A quo en el segundo pronunciamiento deja constancia de lo siguiente:
“…SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio y ratificado en esta audiencia, por ser las misma licitas, pertinentes y guardan relación con el presente hecho. Así como las ofertadas por la defensa en su escrito de defensa…”.

Por lo que, la recurrida en la audiencia preliminar determinó la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determinó en el presente asunto, del material probatorio aportado por el Ministerio Público así como el ofrecido por la defensa, el objeto del juicio y que era probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

Ahora bien, es necesario determinar si la recurrida causó realmente un gravamen irreparable al admitir la prueba testimonial de la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ y en este sentido hacemos referencia a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, expediente Número 11-0521, de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde se establece:

“…En definitiva en el área Procesal Penal uno de los requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen un gravamen irreparable valorado conforme a los parámetros contenidos en el Proceso Civil, y que pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales….” (SIC)

En este orden de ideas y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la Audiencia Preliminar donde admitió como prueba la testimonial de la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTINEZ de fecha 21 de mayo de 2013, en ningún momento causó un gravamen irreparable, ni lesionó las garantías mínimas como el debido proceso, entendiéndose por gravamen irreparable aquel que no puede ser reparado en el transcurso del proceso, situación que no existe en esta causa por las razones antes expuestas.

Se comprende pues que el recurrente y el acusado hasta los momentos tienen la oportunidad de controlar la evacuación de dicha declaración, así como la prueba documental consistente en copia certificada del Acta de Defunción de la ciudadana FAJARDO MARTINEZ ROXANA DEL VALLE, titular de la cédula de identidad Nº 18.766.335 en virtud de que la mencionada prueba se encuentra admitida a los fines de su incorporación al debate oral para su evacuación, por lo que será valorada al momento de dictarse la dispositiva del correspondiente fallo, de conformidad con los principios procesales de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción que amparan al proceso penal, por lo que hasta los momentos no se verifica vulneración de los derechos antes mencionados, ya que la Defensa y el Acusado tiene la oportunidad al momento de la celebración del Juicio Oral y Público de tener el control pleno de las pruebas ofertadas y admitidas en la Audiencia Preliminar, por consiguiente, no consigue esta Superioridad violación a Principio Constitucional, evidenciándose de la revisión de la recurrida, que en ningún momento se lesionaron garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso y no se le restringió al imputado el ejercicio de sus facultades en el proceso penal. En consecuencia en base a lo anteriormente esgrimido se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.-

Por lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANK ARMANDO SUBERO INDRIAGO, en su carácter de defensor de confianza del imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ titular de la cédula de identidad Nº 20.104.762, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal Venezolano, contra la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de mayo de 2013, mediante la cual en el acto de Audiencia Preliminar, el Tribunal a quo admitió la prueba testimonial presentada por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio referida al acta de entrevista tomada a la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTÍNEZ. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANK ARMANDO SUBERO INDRIAGO, en su carácter de defensor de confianza del imputado FELIX JAVIER FUENMAYOR RUIZ titular de la cédula de identidad Nº 20.104.762, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal Venezolano, contra la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de mayo de 2013, mediante la cual en el acto de Audiencia Preliminar, el Tribunal a quo admitió la prueba testimonial presentada por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio referida al acta de entrevista tomada a la ciudadana ROXANA DEL VALLE FAJARDO MARTÍNEZ.
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA,

ABG. MAGALIS HABANERO