TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 24 de abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-S-2011-003421
ASUNTO : BJ02-X-2014-000001
PONENTE : Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Subió a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, cuaderno separado, contentivo de la incidencia de recusación, interpuesta por los Abogados JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA y MILAGROS SALAZAR, en su condición de Defensores del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, titular de la cédula de identidad N° V-6.912.358, contra el Juez del Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Dr. FABRICIO LÓPEZ, con fundamento en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la presente causa en esta Instancia Superior, en fecha 04 de abril de 2014, se dio cuenta a la Jueza Presidenta, y efectuada la distribución legal, correspondió la ponencia a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter de Jueza Presidenta y Ponente suscribe el presente fallo.

DEL ESCRITO DE RECUSACION

Los Abogados JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA y MILAGROS SALAZAR, en su condición de Defensores del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, en su escrito de recusación, entre otras cosas señalan:

“…Nosotros, José Manuel Poleo Cabrera Y/O MILAGROS SALAZAR…actuando en este acto en nuestro carácter de defensor del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, ampliamente identificado en la causa distinguida con el número BP01-S-2011-003421…ocurro ante su autoridad a los fines de interponer RECUSACIÓN en su contra, por encontrarse incurso en las causales dispuestas en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en los siguientes términos:
FUNCIONARIO RECUSADO
...la presente recusación se dirige en contra del ciudadano FABRICIO LÓPEZ, en su condición de Juez Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona.
ANTECEDENTES
Una vez resuelto el recurso de apelación ejercido por ésta defensa en contra del fallo dictado por el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, éste Juzgado Primero de la misma competencia y circunscripción, fijó el acto de la audiencia preliminar para el día 18 de febrero de 2014.
Dicho acto se difirió por la falta de notificación de la defensa, quedando el mismo pautado pata el día 10 de Marzo de 2014, oportunidad en la cual la defensa solicito el diferimiento de la causa por haber sido notificado0 vía telefónica, solo dos (2) días hábiles antes del desarrollo del mismo.
El día 13 de mismo mes y año, la representación de la víctima solicitó se decretara medida judicial preventiva privativa de la libertad, la cual fue diligentemente acordada al día siguiente (14/03/2014), pronunciándose ese mismo día además, de la solicitud de diferimiento del acto de la audiencia preliminar esgrimida por la defensa desde el día 10 del mismo mes y año: declarando “sin lugar” esa petición.
Posteriormente, el 21 de marzo de 2014, éste órgano jurisdiccional emite otro pronunciamiento respecto de la petición de medida de privación de libertad formulada por la representación judicial de la víctima en contra de mi patrocinado, declarándola SIN LUGAR.
PRIMERA CAUSAL DE RECUSACIÓN
…La defensa estima que la conducta asumida por el Juez Primero de Violencia contra la Mujer…en el fallo de fecha 14 de marzo de 2014…al momento de dictar en contra de mi patrocinado, medida judicial preventiva privativa de la libertad, se enmarca en un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia que se dirimirá en el acto de la audiencia preliminar.
…es en el acto de la audiencia preliminar cuando el Juez en fase intermedia del proceso, hará la valoración sobre la aplicabilidad o no de una medida de coerción personal, ello encuentra lógica, en el llamado control de la acusación, conforme al cual el órgano jurisdiccional se pronunciará en ese acto sobre la admisibilidad o no de la solicitud de enjuiciamiento, tanto en su aspecto formal, como en su aspecto material.
…sin embargo, la medida de coerción personal dictada por el recusado, se aleja de ese poder de orden y dirección, toda vez que el ciudadano Marcos Jesus Cachafeiro Sergent, había comparecido a la sede del tribunal en las oportunidades fijadas para el acto de la audiencia preliminar (18/02/2014 y 10/03/014), a pesar que los manejos irregulares de la causa (que conllevó al propio justiciable a denunciar ante la Inspectoría General de Tribunal, la actuación del Juez Segundo de ésta misma competencia), pretendían generar su incomparecencia a dicho acto, pues las notificaciones no fueron practicadas en las condiciones de tiempo que señala el Código Orgánico Procesal Penal, apreciando que en la primera de esas fechas no se le notificó debidamente y la segunda de las oportunidades, la notificación se practicó vía telefónica, a solo0 dos (2) días hábiles de la oportunidad señalada para ese acto.
Ahora bien, no tratándose de una medida de orden procesal para garantizar la comparecencia de un imputado contumaz hasta la sede del Tribunal (supuesto inexistente), sino de la imposición de una medida de coerción personal a la luz del artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, el Juez necesariamente incumplió con el texto adjetivo penal, ya que (i) la legitimación activa para solicitar la medida de privación de libertad, recae de forma exclusiva sobre el Ministerio público; (ii) el Juez valoró anticipadamente los requisitos legales objetivos dispuestos en los numerales 1y 2 del mentado artículo 236, vale decir, la presunta comisión de un delito y la participación del imputado en aquel, lo cual corresponde al ejercicio del llamado control material de la acusación que es asunto propio y exclusivo del acto de la audiencia preliminar; (iii) era inexistente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el justiciable estuvo presente en las oportunidades fijadas para el acto de la audiencia preliminar, a pesar de la circunstancia extraña de su falta de notificación.
…resulta absolutamente innegable que mediante el fallo proferido por el recusado (14/03/2014), al imponer las medidas de coerción personal a mi patrocinado, emitió un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia sometida a su conocimiento.
Dicho lo anterior, la defensa estima que claramente el recusado se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se encuentra afectada su competencia subjetiva para continuar conociendo de la causa principal arriba identificada, razón por la cual solicitamos de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente incidencia, declare CON LUGAR la recusación y se impida al recusado, seguir conociendo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 ejusdem.
SEGUNDA CAUSAL DE RECUSACIÓN
…En la misma línea de los argumentos esgrimidos en el capítulo anterior, encontramos que el recusado en fecha 14 de marzo de 2014, negó la solicitud de diferimiento esgrimida por la defensa…
La anterior solicitud procuraba salvaguardar los derechos del ciudadano Marcos Jesus Cachafeiro Sergent, conforme al artículo 49.1 Constitucional, en relación con las facultades y cargas consagradas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal negativa a la petición de la defensa, lo que adelanta es el criterio jurisdiccional en cuanto a la temporalidad de los mecanismos de defensa que puedan plantearse en el marco de la fase intermedia del proceso.
La defensa estima que la conducta asumida por el Juez…en el auto de mero trámite de fecha 14 de marzo de 2014, mediante el cual niega la solicitud de la defensa de refijar el acto de la audiencia preliminar, se enmarca en un pronunciamiento adelantado sobre la temporalidad de las excepciones que puedan plantearse producto de la nueva fijación para la celebración del acto de la audiencia preliminar, dada la nulidad pronunciada por la Corte de Apelaciones, respecto de la audiencia celebrada ante el Juez Segundo de la misma competencia y territorio.
…debemos de agregar que anteriormente la defensa no había sido efectivamente notificada de la fijación del acto de la audiencia preliminar, aunado al hecho que la causa se mantuvo en la Corte de Apelaciones por efecto del recurso ejercido en contra de lo decidido en el acto de la audiencia preliminar celebrado ante el Juzgado Segundo de la misma competencia y territorio.
La negativa de esta petición de refinación del acto, no es más que una violación flagrante de la posibilidad de contar con los medios y el tiempo necesario para ejercer la defensa, en uso de las facultades legales dispuestas en el tantas veces mencionado artículo 311.
…resulta totalmente irrefutable que mediante el auto de mero trámite dictado por el recusado (también de fecha 14/03/2014), al negar la petición de refinación del acto de la audiencia preliminar, emitió un pronunciamiento adelantado sobre la tempestividad de las excepciones que eventualmente pueda plantear la defensa.
Dicho lo anterior, la defensa estima que el recusado se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 7 del artículo 89 del Código orgánico procesal Penal, y por ende se encuentra afectada su competencia subjetiva para continuar conociendo de la causa principal arriba identificada razón por la cual solicitamos de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente incidencia, declare CON LUGAR la recusación y se impida al recusado, seguir conociendo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 ejusdem.
TERCERA CAUSAL DE RECUSACIÓN
…respecto a la idoneidad del recusado para conocer ésta causa, quien sin ningún tipo de análisis de las actuaciones ordenó la medida más grave que dispone el Código Orgánico Procesal Penal, como es la privación de libertad, y posteriormente al hallarse en una incertidumbre sobre la constitucionalidad y legalidad de su actuación, dicta un segundo fallo, declarando sin lugar la solicitud que una semana antes acogió.
La expectativa plausible o confianza legítima que debe emanar de su actuación, está totalmente ausente, ya que para la presente fecha, la defensa desconoce el estado jurídico procesal de su patrocinado, con la agravante que fueron libradas las respectivas boletas de privación de libertad (respecto del fallo del 14/03/20134) y producto d el segundo fallo (21/03/2014), esta boleta no ha quedado anulada o revocada en cuanto a la información que debe remitirse a las autoridades.
…como en primer término, acoge una petición (medida de coerción persona) esgrimida por una parte que carecía de legitimidad para ello, y por la otra, nos impide ejercer el derecho a la defensa en el marco de la fase intermedia del proceso.
…estamos en presencia de un Juez parcializado, lo cual sumado a las denuncias disciplinarias que han sido incoadas por el propio imputado, sobre el manejo irregular del expediente, en el cual una de las partes tiene especial preferencia para revisar la causa en el propio Despacho d el Juez, sin necesidad de anotarse en los libros de préstamos que se llevan en el archivo central y sin que conste en autos las copias que solicitan y tramitan, tal y como tuvo que ser reconocido por el Juez Segundo de la misma competencia…
Esta actuación denunciada en los capítulos anteriores, no solo refleja el pronunciamiento adelantado del recusado, tal como se señaló con anterioridad, lo cual constituye una violación del artículo 26 Constitucional, al florecer que ya los pronunciamientos propios del acto de la audiencia preliminar en la causa principal, han sido tomados por el Juez, y solo es cuestión de formalidad que el ciudadano Marcos Jesus Cachafeiro Sergent, se presente a la audiencia para que sea ordenada su privación de libertad.
Nuca valoró el recusado al adoptar esta medida de coerción extemporánea por anticipada, que el ciudadano Marcos Jesus Cachafeiro Sergent, estuvo presente en la sede de su Tribunal los días 18/02/2014 y 10/03/2014; evidentemente no lo valoró porque ello poco importa frente al fallo que ya se tiene tomado respecto de la libertad del justiciable.
Todas estas circunstancias no hacen más que viciar la competencia subjetiva del recusado para continuar en el conocimiento de la causa principal, ya que lo expone abiertamente como un Juez parcial, razón por la cual la defensa estima que el recusado se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 8 del artículo 89 del Código orgánico procesal Penal, y por ende solicitamos de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente incidencia, declare CON LUGAR la recusación y se impida al recusado, seguir conociendo de la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 ejusdem.
MEDIOS PROBATORIOS
…solicitamos como medio probatorio que se recabe el expediente original distinguido bajo el número BP01-S-2011-003421, donde consta efectivamente:
1.- Decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medida de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 14 de marzo de 2014, mediante la cual decretó medida judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent.
2.- Auto de mero trámite dictado por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medida de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 14 de marzo de 2014, mediante el cual negó la solicitud esgrimida por la defensa, en el sentido que se fije el acto de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 49.1 Constitucional y 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Con base a los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, esta defensa solicita con todo respecto que:
1. ADMITA y TRAMITE la presente recusación.
2. ADMITA y TRAMITE el medio de prueba ofrecido.
3. Declare CON LUGAR la RECUSACIÓN planteada en contra del ciudadano FABRICIO LÓPEZ, Juez Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medida, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por encontrarse incurso en las causales contenidas en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.
4. IMPIDA al recusado seguir conociendo de la causa principal, conforme al artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal...” (SIC).

DEL INFORME PRESENTADO POR EL RECUSADO

El Dr. FABRICIO LÓPEZ, en su condición de Juez Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al momento de presentar su informe señaló lo siguiente:

“…Vista la solicitud de Recusación, presentada por los abogados JOSE MANUEL POLEO y MILAGROS SALAZAR, Abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 88.486 Y 106.313, en su carácter de de defensores de confianza del imputado MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGET, plenamente identificada en la causa según nomenclatura BPO1-S-2011-003421 fundamentando dicha RECUSACIÓN de conformidad con el ordinal 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual doy por transferida y reproducida en todas y cada una de sus partes, y. en vista del Derecho de Petición de Rango Constitucional que asiste a todos los ciudadanos que acudan ante los órganos de Justicia a fin de obtener una Oportuna y Adecuada respuesta, es por lo que procede este Tribunal a exponer de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo contemplado en el último aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, mi informe en los siguientes términos:
VICIOS EN LA MOTIVACION
Nuestro ordenamiento Jurídico Patrio y más específicamente el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 94 y 95 aplicado de manera supletoria a la materia especial; regulan lo concerniente a la oportunidad legal a fin de realizar la Recusación y la obligación que tiene el accionante de expresar en el escrito de Recusación, la motivación de los fundamentos de su pretensión contra un funcionario Público, y en lo particular, un Juez de la República Bolivariana de Venezuela, y más aún, la Ley es clara y precisa en cuanto las consecuencias de inadmisibilidad que acarrea, la realización de la Recusación.
Es de observar, Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelación de este Estado, que el escrito de Recusación interpuesto por los profesionales del derecho contiene tres denuncias o motivos que a su entender hacen exigible la separación de quien se pronuncia del conocimiento de la presente causa:
DEL PRIMER MOTIVO O CAUSAL
Se invoca la causal contenida en el ordinal 7° del artículo 89 de la Ley Penal Adjetiva, específicamente “Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella…” al estimar la defensa que el fallo proferido en fecha 14-03-2014 mediante el cual se ordena la captura de su patrocinado se enmarca en un pronunciamiento adelantado al fondo de la controversia, señalando que de acuerdo a las previsiones del articulo 313. 5 del Código Orgánico Procesal Penal es finalizada la audiencia preliminar cuando el juez o jueza deberá resolver acerca de las medidas cautelares.
Ello así, en fecha 14-03-2014 se dicto auto mediante el cual se declara improcedente la solicitud de la defensa relativa a la refijacion del acto de audiencia preliminar pautada por el tribunal, no existiendo pronunciamiento en dicho auto relativo a la aplicación de medidas de coerción, y que denuncia el recusante como pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia, evidenciándose que no existe correlación entre el auto proferido y lo denunciado como causal de recusación que de manera alguna comprometa mi imparcialidad sobre el conocimiento del asunto y que por el contrario denota el desconocimiento que tiene la defensa sobre las decisiones proferidas por el tribunal, considerando que la recusación obedece a tácticas netamente dilatorias.
No obstante, lo anterior es importante destacar que en fecha 20-03-2014 previa solicitud efectuada por la representación fiscal y ante la incomparecencia del imputado a la celebración del acto propio de la fase en la cual se encuentra el proceso, vale decir, audiencia preliminar se ordeno librar captura al imputado; fundamentándose tal decisión en la imposibilidad de celebrar la precitada audiencia por inasistencia del imputado; haciéndose constar además que el mismo se retiro de la sala de audiencias al momento de constituirse el tribunal, tal y como consta en acta levanta en fecha 10-03-2014.
Precisado ello; conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal al procedimiento especial, ello así, es imprescindible analizar las facultades conferidas al juez de control en la fase intermedia y que fueron consagradas en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
Dentro de la exposición de motivos de la reforma del texto adjetivo penal se constata que fue incluido un nuevo artículo, referido a la incomparecencia de las partes a la celebración de la audiencia preliminar, en el cual se regulan los supuestos de inasistencia de la manera siguiente: Articulo 310.3 “ Ante la incomparecencia injustificada del imputado o imputada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, el Juez o Jueza de Control, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, librará la correspondiente orden de aprehensión a los fines de asegurar su comparecencia al acto, sin perjuicio de otorgar una vez realizada la audiencia, si lo estima necesario, una nueva, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad” (Subrayado propio. )

Estableciendo el encabezado de dicha norma que corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello, encontrándose en consecuencia obligado por disposición legal quien se pronuncia a garantizar la realización del acto a través de las vías que ofrece el ordenamiento jurídico vigente; estimando en el presente caso previa solicitud fiscal procedente decretar orden de captura en contra del imputado, por lo que solicito sea declara sin lugar la presente denuncia, al haber actuando dentro de la esfera de mi competencia y con total temporalidad sobre lo decidido; no implicando el pronunciamiento emitido un adelanto de opinión sino medidas preventivas tendientes a garantizar la realización del acto.
DEL SEGUNDO MOTIVO O CAUSAL
Tiene su fundamento el segundo motivo de recusación el pronunciamiento emitido por el tribunal en fecha 14-03-2014 mediante el cual se negó la solicitud de diferimiento de la audiencia preliminar, considerando la defensa que tal situación enerva la actividad de la defensa que se consagra en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de presentar escrito de defensa , cinco (05) días hábiles antes del acto.
Se verifica que en fecha 12-12-2013 la Corte de Apelaciones anulo la celebración de la audiencia preliminar, retrotrayendo el proceso al estado de celebrar nuevamente el acto, manteniéndose incólume las actuaciones realizadas por las partes con anterioridad al pronunciamiento anulado, manteniendo su validez dentro de la esfera procesal las excepciones opuestas con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar.
Es necesario destacar que el contenido de los artículos 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el 311 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:
Artículo 104. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia.
Artículo 311. “Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos..”
De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.
Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de Octubre de 2002, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, dejó sentado lo siguiente:
“… En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa:
1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.
El proceso penal está sujeto a términos precluidos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…”.
En relación con tales argumentos, quien se pronuncia considera necesario y oportuno significar que el plazo establecido por el legislador para que las partes realicen el catálogo de actuaciones por escrito, no constituye una ritualidad ni una formalidad no esencial, sino la aplicación práctica de los principios constitucionales subsumidos en la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y regulados en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; haciendo hincapié que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso. De allí que el legislador haya establecido un margen temporal mínimo de cinco días entre los actos (facultades y cargas de las partes) y la audiencia preliminar, para que las partes puedan tener acceso y conocimiento previos de las excepciones, solicitudes y pruebas que promueva la parte contraria, para analizarlos y prepararse adecuadamente para controvertirlos en dicha audiencia.
De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que el imputado y obviamente su defensor deben presentar el escrito de defensa en el tiempo establecido en la norma; teniéndose que dicho lapso se tomará a partir del día de la fijación de la Audiencia Preliminar, entendiéndose con ello, que debe ser el lapso de fijación “inicial” de la audiencia preliminar por razones de seguridad jurídica, no implicando que el decreto de nulidad de dicho acto y que de manera concreta ordeno la realización de la audiencia preliminar ante un juez distinto haga renacer para las partes los lapso que se encuentran precluidos y de los cuales hicieron uso en su debida oportunidad, manteniendo validez tal y como se indico en líneas anteriores las excepciones opuestas y que serán resueltas conforme a las previsiones del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea declarada sin lugar la presente denuncia.
DEL TERCER Y ULTIMO MOTIVO O CAUSAL
Como ultimo motivo de recusación fundamenta la defensa su pretensión en “Cualquier otra causa, fundada en motivos graves que afecte si imparcialidad”, al argumentar encontrarse en expectativa sobre las decisiones emanadas por el tribunal indicando que en fecha 14-03-2014 se ordeno la captura de su representado y posteriormente en segundo fallo de fecha 21-03-2014 anula o revoca dicho pronunciamiento.
Sobre la base de lo esgrimido; en fecha 14-03-2014 no existe pronunciamiento mediante el cual se haya ordenado la captura del imputado MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT, en dicha oportunidad se declaro improcedente la solicitud de la defensa relativa a la refijacion de la audiencia preliminar, siendo ordenado por este tribunal en fecha 20-03-2014 ORDEN DE CAPTURA del imputado a los fines de garantizar la realización de la audiencia preliminar la cual se difirió por incomparecencia del mismo aun cuando se encontraba debidamente notificado sin causa que lo justificara; todo ello amparado en las facultades conferidas en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal y que permiten al jurisdicente ordenar la aprehensión a los fines de asegurar la comparecencia del mismo al acto, sin perjuicio de otorgar una vez realizada la audiencia, si lo estima necesario, una nueva, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad tal y como lo consagra textualmente la norma, por lo que difiero de lo expresado en cuanto a la expectativa producida para la defensa con las decisiones antes mencionadas.
Con respecto a la decisión de fecha 21-03-2014 el tribunal se pronuncio respecto a escrito presentado por el apoderado judicial de la victima teniendo como fundamento la declaratoria sin lugar únicamente a la falta de cualidad sobre el pedimento efectuado dejándose claramente establecido en dicho fallo lo siguiente: “ …Se desprende del tercer numeral, que el juez o jueza de control, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico, librara la correspondiente orden de aprehensión, esto, sin dar tal facultad a la víctima o al representante de ella, para que así lo solicite, siendo esto de manera taxativa, potestad de la Jueza o el Juez de del Control, el fiscal del Ministerio Publico. Es por lo que este Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas declara SIN LUGAR la solicitud del apoderado judicial de la victima…” Sin que tal pronunciamiento invalide o anule la decisión de fecha 20-03-2014, en el entendido de que su declaratoria obedeció la falta de cualidad de quien pretendía solicitar la acción, por lo que igualmente solicito la declaratoria sin lugar de tal denuncia.
Como consecuencia de los planteamientos anteriormente explanados acredito que mi actuación jurisdiccional en la presente causa en nada afectaba mi objetividad de la cual estoy revestido, ya que por ser la incidencia de Inhibición, de naturaleza subjetiva para el juzgador, manifiesto bajo fe de juramento que no me encuentro afectado en mi imparcialidad, y que sólo han sido hechos aislados los narrados por el acciónate, producto de una extrema exageración literaria e imaginativa del recusante.
De lo anteriormente expuesto considero que no me encuentro incurso en la causal contenida en el ordinal 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal; y en tal sentido solicito que sea Declarada INADMISIBLE la presente RECUSACION, de conformidad con el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de fundamentos legales y concretos que permitan cotejar la situación denunciada por el recurrente, confirmando que sólo me he limitado a actuar con una visión objetiva y revestida del Principio de Imparcialidad. Por ultimo y con el debido respeto solicito a la honorable Corte de Apelaciones, sean aplicadas a la parte recusante las sanciones a que hace referencia el articulo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que se presume la mala fe y la temeridad de la presente acción…” (SIC).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 04 de abril de 2014, ingresó el presente asunto se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

El 09 de abril de 2014, se dictó auto acordando solicitar la causa principal signada con la nomenclatura N° BP01-S-2011-003421, a los fines de resolver el presente cuaderno de incidencias.
Seguidamente el 09 de abril de 2014, se recibió en esta Alzada la causa principal signada con la nomenclatura Nº BP01-S-2011-003421, la cual guarda relación con el presente cuaderno de incidencias signado con el Nº BJ02-X-2014-000001.

Por auto de fecha 10 de abril de 2014, se acordó la admisión de la presente incidencia de recusación de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El 10 de abril de 2014, se recibió en esta Superioridad la causa in comento.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido de las actas procesales y estando dentro de la oportunidad legal contemplada en el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, pasa a decidir de la manera siguiente:

En primer lugar, establezcamos la legitimación activa para recusar, establecida en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: “…Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado…”, con lo cual se evidencia ciertamente que el recusante en este caso, está legitimado para ello.

En segundo lugar, considera pertinente esta Superioridad destacar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1802 de fecha 20 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, el cual es del tenor siguiente:

“…el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que: la recusación o inhibición de los jueces de los Tribunales unipersonales serán decididas por el Tribunal de alzada, cuando ambos fueren de la misma localidad;… las causas criminales no se paralizarán, sino que las actas serán enviadas a otro tribunal de la misma categoría, si lo hubiere, para continuar el procedimiento. De la anterior disposición normativa, se desprende que cuando un tribunal unipersonal esté en la misma localidad que el de la alzada, éste conocerá de la recusación o de la inhibición planteada. De manera que la recusación o inhibición de los jueces unipersonales, serán decididas por el tribunal de alzada, es decir la Corte de apelaciones, advirtiendo además el referido artículo, que en caso de ser declaradas con lugar, la causa deberá ser conocida por otro tribunal de igual competencia o categoría… y ello resulta lógico a los fines de salvaguardar el derecho a la imparcialidad, e igualdad de las partes en el proceso…” (Sic)

Asimismo, se hace necesario conceptuar la figura de la recusación para lo cual se tomará el contenido de la decisión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 21, de fecha 2 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO GARCÍA GARCÍA, con respecto a la cual manifiesta lo siguiente:

“…La institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que deba emitir…”. (Sic)

En relación a este tema el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 3192, de fecha 25 octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció entre otras cosas:

“…Así las cosas, conviene destacar que la recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley. (Vid. Sentencia de la Sala Nº 2.214 del 17 de septiembre de 2002, caso: “Gustavo Adolfo Gómez López”)…” (Sic)

De acuerdo a las jurisprudencias antes transcritas, se puede deducir que la recusación es la acción que ejercen las partes en el transcurrir del proceso penal cuando estiman que el administrador de justicia ha incurrido en hechos que afectan su deber de imparcialidad, que es uno de los requisitos formales y materiales para que se materialice una justicia responsable e idónea, tal como lo transcribe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que la recusación se encuentra intrínsecamente en nuestro ordenamiento jurídico y concede al justiciable garantías constitucionales que le aseguran la celebración de actos procesales en un proceso de forma responsable y transparente, previstas para su celebración (cuando conoce de manera cierta y certera la existencia de alguna circunstancia para inhabilitar al juez que conoce su causa), por ello los supuestos de hecho en que se fundan deben ser demostraciones claras e inequívocas de falta de garantía de imparcialidad del juez.-

En ese orden de ideas, es necesario traer a colación, el contenido de los artículos 95 y 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan:

“…Artículo 95. INADMISIBILIDAD: Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal.

Artículo 96. PROCEDIMIENTO: La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.
Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado o recusada, en el día siguiente, informará ante el secretario o secretaria.
Si el recusado o recusada fuere el mismo Juez o Jueza, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente…” (Sic)

Ahora bien, con la presente recusación se pretende separar al Juez Penal del Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Dr. FABRICIO LÓPEZ, del conocimiento de la causa signada con el Nº BP01-S-2011-003421, fundamentándose la misma en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

“…Causales de inhibición y recusación. Los jueces y juezas profesionales, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes:…
“…7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza…”
“…8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad…” (Sic)

En el caso que nos ocupa, los recusantes señalan en la narrativa de su incidencia interpuesta tres denuncias, en la primera denuncia señalan los siguientes hechos que en fecha 18 de febrero de 2014, el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, difirió el acto de la audiencia preliminar por la falta de notificación de la defensa, quedando el mismo pautado para el día 10 de marzo de 2014, oportunidad en la cual la defensa solicito el diferimiento del acto antes mencionado por haber sido notificado vía telefónica, solo dos (2) días antes del desarrollo del mismo.

Continúan los recusantes arguyendo que en fecha 13 de marzo de 2014, la representación de la víctima solicitó se decretara medida judicial preventiva privativa de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal a quo al día siguiente en fecha “14 de marzo de 2014”, en esa misma fecha se pronunció sobre la solicitud de diferimiento del acto de la audiencia preliminar planteada por la defensa desde el día 10 de marzo de 2014, declarando sin lugar tal petición, lo que consideraron que el fallo dictado en fecha 14 de marzo de 2014, mediante el cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su patrocinado, se enmarca en un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia, que se decidirá en la audiencia preliminar.

La defensa estima que claramente el recusado se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 7 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se encuentra afectada su competencia subjetiva para continuar conociendo de la causa principal, ya que es en la audiencia preliminar que el juez valorara si aplica o no la medida de coerción personal.

Como segundo planteamiento de recusación denuncian los recusantes que en fecha 14 de marzo de 2014, el Tribunal de Instancia negó la solicitud de diferimiento esgrimida por la defensa, la cual procuraba salvaguardar los derechos del ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, conforme al artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a las facultades y cargas consagradas en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa estima que la conducta asumida por el Juez Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, en el auto de mero trámite en la fecha antes mencionada, se enmarca en un pronunciamiento adelantado sobre la temporalidad de las excepciones que puedan plantearse producto de la nueva fijación para la celebración del acto de la audiencia preliminar.

Considera la defensa que el recusado se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 7 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra afectada su competencia subjetiva para continuar conociendo de la presente causa principal.

Como tercera denuncia, argumenta la defensa que desconoce el estado jurídico procesal de su patrocinado, con la agravante que fueron libradas las respectivas boletas de privación de libertad, referentes al fallo dictado en 14 de marzo de 2014 y producto del segundo fallo dictado en fecha 21 de marzo de 2014, esta boleta ha quedado anulada o revocada en cuanto a la información que debe remitirse a las autoridades, destacando que el recusado en primer término acoge una petición por una parte que carecía de legitimidad para ello, y por la otra, les impide ejercer el derecho a la defensa en el marco de la fase intermedia del proceso.

Continúan denunciando los recusantes en su tercera denuncia de recusación la falta de idoneidad del recusado para conocer esta causa, quien sin ningún tipo de análisis de las actuaciones ordenó la medida más grave que dispone el Código Orgánico Procesal Penal, como es la privación de libertad, y posteriormente al hallarse en una incertidumbre sobre la constitucionalidad y legalidad de su actuación, dicta un segundo fallo, declarando sin lugar la solicitud que una semana antes acogió.

De la misma manera denuncian los recusantes que el Juez recusado se encuentra parcializado, lo cual sumado a las denuncias disciplinarias que han sido incoadas por el propio imputado, sobre el manejo irregular del expediente, en el cual una de las partes tiene especial preferencia para revisar la causa en el propio Despacho del Juez, sin necesidad de anotarse en los libros de préstamos que se llevan en el archivo central y sin que conste en autos las copias que solicitan y tramitan, lo que constituye una violación del artículo 26 Constitucional, al establecer que ya los pronunciamientos propios del acto de la audiencia preliminar en la causa principal, han sido tomados por el Juez, y solo es cuestión de formalidad que el ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, se presente a la audiencia para que sea ordenada su privación de libertad.

Refieren los recusantes, que el recusado nunca valoró al adoptar esta medida de coerción extemporánea por anticipada, que el ciudadano Marcos Jesús Cachafeiro Sergent, estuvo presente en la sede de su Tribunal los días 18 de febrero de 2014 y el 10 de marzo de 2014, razón por la cual consideran que todas estas circunstancias no hacen más que viciar la competencia subjetiva del recusado para continuar en el conocimiento de la causa principal, ya que lo expone abiertamente como un Juez parcial, estimando la defensa que el recusado se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente los recusantes solicitan a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar la recusación planteada en contra del ciudadano FABRICIO LÓPEZ, Juez Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medida de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por encontrarse incurso en las causales contenidas en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y se impida al recusado, seguir conociendo de la causa principal, conforme al artículo 97 ejusdem.

Por su parte, el Juez recusado indicó en su escrito de informe con respecto a la recusación interpuesta por los Abogados JOSÉ MANUEL POLEO y MILAGROS SALAZAR, en su carácter de Defensores de Confianza del imputado MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, al respecto considera que sobre la primera causal denunciada por los recusantes la misma sea declarada sin lugar, al haber actuado dentro de la esfera de su competencia y con total temporalidad sobre lo decidido, no implicando el pronunciamiento emitido un adelanto de opinión sino medidas preventivas tendientes a garantizar la realización del acto. Manifiesta igualmente el Juez recusado con respecto a la segunda denuncia planteada por los recusantes, quienes alegan que el pronunciamiento emitido por el Tribunal en fecha 14 de marzo de 2014, mediante el cual se negó la solicitud de diferimiento de la audiencia preliminar, consideran que tal situación enerva la actividad de la defensa que se consagra en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de presentar escrito de defensa cinco (5) días antes del acto, señalando éste que el imputado y su defensa deben presentar el escrito de defensa en el tiempo establecido en la norma, teniéndose que dicho lapso se tomará a partir del día de la fijación de la audiencia preliminar, resaltando que en fecha 12 de diciembre de 2013, la Corte de Apelaciones anuló la celebración de la audiencia preliminar, retrayendo el proceso al estado de celebrar nuevamente el acto, manteniéndose incólume las actuaciones realizadas por las partes con anterioridad al pronunciamiento anulado, entendiéndose con ello, que debe ser el lapso de fijación inicial de la audiencia preliminar por razones de seguridad jurídica, no implicando que el decreto de la nulidad de dicho acto, en el cual se ordenó la realización de la audiencia preliminar ante un Juez distinto, haga renacer para las partes los lapsos que se encuentran precluidos y de los cuales hicieron uso en su debida oportunidad, manteniendo validez las excepciones opuestas, por lo que solicita sea declarada sin lugar la presente denuncia.

Asimismo argumenta el recusado como último motivo de recusación planteado por la defensa, quienes argumentan encontrarse en expectativa sobre las decisiones emanadas por este tribunal en fecha 14 de marzo de 2014, mediante la cual se ordenó la captura de su representado y posteriormente en un segundo fallo de fecha 21 de marzo de 2014, se anuló el pronunciamiento anterior, este Juzgador señala que no existe pronunciamiento en fecha 14 de marzo de 2014 , en el cual se haya ordenado la captura del imputado MARCOS JESÚS CAHCAFEIRO SERGENT, en dicha oportunidad se declaró improcedente la solicitud de la defensa a relativa a la refijación de la audiencia preliminar, en fecha 20 de marzo de 2014 se ordenó la captura del imputado ya identificado, a los fines de asegurar su comparecencia al referido acto, seguidamente el fecha 21 de marzo de 2014 se declaró sin lugar la solicitud del apoderado de la víctima, teniendo como fundamento su falta de cualidad sobre el pedimento efectuado, en virtud de los motivos expuestos manifestó que su actuación jurisdiccional en la presente causa no afecta su imparcialidad, solicitando se declare inadmisible la presente recusación por carecer de fundamentos legales y concretos que permitan cotejar la situación denunciada por los recurrentes, confirmando que sólo se ha limitado a actuar una visión objetiva y revestida del Principio de Imparcialidad.
Aunado a ello, solicita a esta Corte de Apelaciones, sean aplicadas a la parte recusante las sanciones a que hace referencia el artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dado que se presume la mala fe y la temeridad de la presente acción.

En materia de recusación la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República ha dejado sentado, lo siguiente:

“… La Recusación constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, con fundamento en algunas de las causales previstas en la Ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones”. (Sentencia 445, 2-8-2007. Magistrado Ponente: DEYANIRA NIEVES BASTIDAS).

Por otro lado se destaca que corresponde a la parte recusante la carga de la prueba en este tipo de incidencias, debiendo demostrar fundadamente la causal de recusación invocada, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional en su fallo 3192, del 25 de octubre de 2005, expediente 05-1039, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.

Ratificando lo anterior, se trae a colación la recusación decidida por la Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 16 de marzo de 2000, en el expediente 99/1246, sentencia 296 en la cual esa instancia declaró SIN LUGAR la recusación interpuesta en contra de un Magistrado integrante de esa digna Sala, en base al motivo siguiente: “no habiéndose producido prueba alguna que indique lo contrario a lo alegado por el recusado”.

Así pues, la recusación es la acción que ejercen las partes en el transcurrir del proceso penal cuando estiman que el Administrador de Justicia ha incurrido en hechos que afectan su deber de imparcialidad, que es uno de los requisitos formales y materiales para que se materialice una justicia responsable e idónea, tal como lo transcribe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que la recusación se encuentra intrínsecamente en nuestro ordenamiento jurídico, y concede al Justiciable Garantías Constitucionales que le aseguran la celebración de actos procesales en un proceso de forma responsable y transparente, por ello los supuestos de hechos en que se fundan deben ser demostraciones claras e inequívocas de falta de garantía de imparcialidad del juez.-

La recusación no tiene otro propósito que impugnar la competencia del juez, en atención “a la especial posición o vinculación subjetiva del juez, con los sujetos de la causa que le corresponde decidir, o con el objeto de la misma” (A.Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo I).

La presente recusación se fundamenta en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los ordinales 7º y 8º, referente al:

“7.- Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ello, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempañando el cargo de Juez o Jueza.

8.- Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.”(sic)

El fundamento de la primera y segunda denuncia de la recusación presentada por los Abogados JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA Y MILAGROS SALAZAR, Defensores de Confianza del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, contra el Juez Primero de Violencia de Control, Audiencia y medidas de la Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui Dr. FABRICIO LOPEZ y objeto de la presente incidencia, es la conducta asumida por éste, en la tramitación de la causa distinguida con el número BP01-S-2011-003421, considerando que al momento de dictar en contra de su defendido una medida judicial preventiva privativa de la libertad en fecha 20 de marzo de 2014 y negar por auto de mero trámite la petición de la defensa de “refijación” de la audiencia preliminar en fecha 14 de marzo de 2014, dictó un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia y “sobre la tempestividad de las excepciones que eventualmente pueda plantear la defensa”, ya que es el acto de la audiencia preliminar donde se ejerce el control de la acusación y las medidas de coerción aplicables.

Al respecto, cabe resaltar que la primera y la segunda denuncias alegadas en la recusación, se encuentran encuadradas en el numeral 7 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referidas al hecho de haber emitido opinión el Juez de Instancia en la causa que se está conociendo, considerando al efecto esta Alzada, que dicha causal se configura cuando la opinión manifestada por el recusado sobre el asunto principal sometido a su consideración, es expresada con anterioridad a la emisión de la decisión que le corresponde dictar al órgano jurisdiccional.

De tal manera, que este Colegiado, luego de contrastar lo alegado por la defensa y las actuaciones que rielan al expediente, observa que consta en el mismo, las siguientes actuaciones:

Cursa al folio treinta y uno (31) de la pieza seis (06) de la causa principal BP01-S-2011-003421, auto de fecha 21 de enero de 2014, dictado por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual acordó darle entrada a la referida causa principal, fijando la celebración de la audiencia preliminar para el día 18 de febrero de 2014.

Cursa a los folios cuarenta y cuatro (44) al folio cuarenta y seis (46) de la pieza seis (06) de la causa principal, Acta de diferimiento de audiencia preliminar de fecha 18 de febrero de 2014, por incomparecencia de los Abogados MILAGROS SALAZAR y JOSÉ MANUEL POLEO, y del imputado MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, dejando constancia en dicha acta, que se realizo llamada telefónica al Defensor de Confianza a través del N° 0414-1840071, quien no respondió la llamada, de igual manera se realizó llamada telefónica al imputado de autos, a través del N° 0414-8207245, respondiendo el teléfono el ciudadano Juan Carlos Urbina quien manifestó ser el asistente del señor Cachafeiro, manifestando que éste se encontraba en la ciudad de Margarita en cuestiones de trabajo, acordando el Tribunal de Instancia diferir el acto de audiencia preliminar para el día 10 de marzo de 2014, a las 09:40 de la mañana.

Cursa al folio cincuenta y seis (56) de la pieza seis (06) de la causa principal, escrito de la defensa de fecha 07 de marzo de 2014, solicitando se refije el acto de la audiencia preliminar fijado para el día 10 de marzo de 2014.

Cursa a los folios sesenta y cuatro (64) al folio sesenta y cinco (65) de la pieza seis (06) de la causa principal, Acta de diferimiento de audiencia preliminar de fecha 10 de marzo de 2014, por incomparecencia de los Abogados MILAGROS SALAZAR y JOSÉ MANUEL POLEO, quienes se encontraban debidamente notificados, asimismo se dejó constancia en dicha acta que el imputado MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, se retiró de la sede del Tribunal a las 10:30 de la mañana, antes de la audiencia, acordando el Tribunal de Instancia diferir el acto de audiencia preliminar para el día 26 de marzo de 2014, a las 09:00 am.

Cursa a los folios setenta y dos (72) al folio setenta y nueve (79) de la pieza seis (06) de la causa principal, escrito presentado por la representante de la Vindicta Pública, concerniente a la solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, de fecha 13 de marzo de 2014.

Cursa a los folios ochenta y dos (82) al folio ochenta y cinco (85) de la pieza seis (06) de la causa principal, escrito presentado el Abogado TERRY LEON LORES, en su carácter de representante de la víctima LILIANA AUMAITRE, mediante el cual solicitó la orden de aprehensión en contra del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, por el hecho de no asistir a los actos fijados por el Tribunal antes mencionado, de fecha 13 de marzo de 2014.

Cursa a los folios ochenta y seis (86) al folio ochenta y nueve (89) de la pieza seis (06) de la causa principal, decisión dictada por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 14 de marzo de 2014, mediante la cual declaró primero: improcedente la solicitud de la defensa. Segundo: instó a la defensa en aras de que se cumpla el procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a tramitar sus solicitudes apegadas al procedimiento establecido en la mencionada ley en su artículo 94.

Cursa a los folios noventa y tres (93) al folio noventa y seis (96) de la sexta pieza de la causa principal, decisión dictada por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 20 de marzo de 2014, mediante la cual ordenó librar orden de captura en contra del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT.

Cursa a los folios ciento cinco (105) al folio ciento siete (107) de la sexta pieza de la causa principal, decisión dictada por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 21 de marzo de 2014, mediante la cual decretó sin lugar la solicitud del apoderado judicial de la víctima Abogado TERRY J. LEÓN, quien solicitó la aprehensión del imputado de autos.

Este Tribunal Colegiado del estudio pormenorizado de las actas que conforman la presente causa, observó que no cursa en la misma ninguna decisión o auto dictado por el Juez recusado en la cual éste haya emitido opinión adelantada en torno a algún punto sujeto de resolución por parte de ese órgano jurisdiccional, ya que lo expresado por el Juez de Instancia en la decisión donde ordena librar orden de captura en contra del ciudadano MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT, en fecha 20 de marzo de 2014, obedeció a solicitud presentada por el Ministerio Público; y, a las disposiciones legales invocadas en su decisión conforme al auto de fecha 14 de marzo de 2014 donde el recusado declara “primero: improcedente la solicitud de la defensa. Segundo: se insta a la defensa a la defensa en aras de que se cumpla el procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a tramitar sus solicitudes apegadas al procedimiento establecido en la mencionada ley en su artículo 94…” de dichas decisiones no se refleja o se indica que el Juez Recusado haya prejuzgado sobre la culpabilidad del ciudadano MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT, o efectuado pronunciamiento alguno adelantado a la audiencia preliminar, pues ha actuado dentro del marco de su esfera jurídica, tomando en cuenta que los argumentos esgrimidos por el Juez de Instancia en los mismos, no se relacionan de manera directa con el fondo del asunto sometido a su consideración.

En virtud de las consideraciones expresadas estima este Tribunal Colegiado decidor, que en el caso de marras, la primera y segunda denuncias planteadas en la recusación con fundamento al supuesto contemplado en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal, deben ser declaradas SIN LUGAR las mismas. Y ASI SE DECIDE.

Como tercera causal de recusación aducen los defensores de confianza del ciudadano MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT, el supuesto contemplado en el numeral 8 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con cualquier otra causa, fundada en motivos graves que afecte la imparcialidad del juez; considerando al efecto los recusantes que en el presente caso los motivos graves que sustenta la aplicación de esta causal, se encuentra asociada a la violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, denunciados por ellos en el escrito de recusación, al momento en que el Juez recusado revoca su propio fallo, violando el contenido del artículo 160 de la Ley Adjetiva Penal, cuando en decisión de fecha 21 de marzo de 2014 decreta sin lugar la solicitud del apoderado judicial de la víctima Abogado TERRY LEON, por cuanto “se desprende del tercer numeral, que el Juez o Jueza de Control, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, librará la correspondiente orden de aprehensión, esto, sin dar tal facultad a la víctima o al representante de ella, para que así la solicite, siendo esto de manera taxativa, potestad de la Jueza o el Juez de Control, o el Fiscal del Ministerio Público. Es por lo que este Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA SIN LUGAR la solicitud del apoderado judicial…”.

Para que la recusación sea procedente debe estar fundamentada, no en generalidades, sino en hechos concretos que impidan al funcionario recusado el conocimiento de la causa, alegando la relación de causalidad entre el hecho y la causal señalada, a los fines de analizar su procedencia.

Así pues, la recusación es el acto mediante el cual se rechaza a un juez o funcionario, para que conozca de una causa por dudas en su imparcialidad. No obstante, la recusación no constituye un medio de cuestionamiento de las actuaciones judiciales, o de los criterios de los jueces, a menos que aquellos se encontrasen dentro de los supuestos taxativos previstos en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, o dentro de los supuestos señalados por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es oportuno referir, en este sentido que el fundamento constitucional de la recusación se encuentra en el artículo 49, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra dentro de las garantías inherentes al debido proceso, el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial.

Asimismo, el artículo 26 de nuestra carta magna, obliga al estado a garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita.

Es menester destacar la sentencia Nº 370, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Marzo del año 2008, cuya Ponente es la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, que estableció la definición de lo que en sí es una recusación, y es del tenor siguiente:

“…la recusación es el medio procesal ordinario e idóneo para hacer valer las reclamaciones que sobre la imparcialidad de un juez, desde el punto de vista subjetivo, tenga alguna de las partes, permitiendo así a los mismos cuestionar la capacidad subjetiva del Juez para resolver la controversia, por encontrarse incurso en alguna de las causales de inhibición…” (sic).

En sintonía con lo anterior, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 19 de fecha de 26 de junio de 2002, en el expediente Número 02-00029-1, con Ponencia del Juez Dirimente Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, señaló textualmente lo siguiente:

“…Analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa en relación con la incidencia planteada, se observa:
La competencia subjetiva del Juez en la controversia se adecua a la circunstancia de que no existan vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación para garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de una causa concreta. En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida.” (sic).

Ahora bien, el cuestionamiento de la parcialidad del juez debe estar fundada en hechos concretos que creen en el ánimo del operador jurídico decisor de la incidencia la aglomeración del supuesto de hecho establecido en la norma, ello, en razón de que la labor decisoria amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en la norma, para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada.

La misma regla se aplica a la incidencia de la recusación, en donde es necesario que se señale por qué la parte recusante considera que los hechos por él afirmados son subsumibles dentro del supuesto de recusación, ya que la afirmación de circunstancias genéricas va en contra de la naturaleza misma de dicha institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en la cual pudiera estar incurso el titular del órgano decisor al que se le cuestiona su parcialidad.

La imparcialidad es una garantía constitucional para la materialización de la justicia a través del debido proceso, y se concreta en el requisito del juez natural, por tanto se trata de un requisito impretermitible para la actividad jurisdiccional y la ley en el artículo 90 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, fija como una obligación del juzgador inhibirse de saberse incurso en alguna de las causales del artículo 89 ejusdem.

Así púes, en la presente causa se observa, que el juez en fecha 20 de marzo de 2014, decreta LIBRAR ORDEN DE CAPTURA en contra del ciudadano MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente en fecha 21 de marzo de 2014 decreta SIN LUGAR la solicitud del apoderado judicial de la víctima donde solicita se libre ORDEN DE APREHENSIÓN de conformidad con el artículo 310 ejusdem, con fundamento en la falta de cualidad para ello; por lo que se pudo evidenciar del contenido de ambas decisiones que el Juez de Instancia en ningún momento revocó la decisión de fecha 20 de marzo de 2014 al declarar en fecha 21 de marzo de 2014 sin lugar la solicitud presentada por la víctima, y no se conculcó el contenido del artículo 160 de la Ley Adjetiva Penal, como lo afirman los recusantes, de las actas que conforman la presente causa se desprende que estamos en presencia de dos pronunciamientos realizados, consecuencia de solicitudes presentadas una por el Ministerio Público y la otra posteriormente por la víctima. Acordar o negar las solicitudes de las partes, es parte del ejercicio jurisdiccional, sin que pueda interpretarse como una conducta que afecte la imparcialidad del juez.

Por lo cual, la orden de captura dictada a petición fiscal, no significa que el juez “atienda a una parte” a espaldas de la otra. Se trata sólo del cumplimiento de la obligación del juez, de asegurar la comparecencia del imputado a los actos con el fin de evitar dilaciones y retardos procesales para que la justicia se imparta en forma oportuna.

Considera esta Corte, que la orden de captura decretada a petición del fiscal y posteriormente la negativa dictada a la solicitud de orden de aprehensión formulada por el apoderado judicial de la víctima, no afecta su imparcialidad para resolver sobre el fondo de la causa, por lo que este Tribunal Colegiado advierte que tales infracciones alegadas por la recusante no constituyen o configuran la causal contenida en el numeral 8 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que los motivos graves que podrían afectar la imparcialidad del Juez, se refieren a todas aquellas situaciones que de alguna manera logren sensibilizar al Juez en relación al hecho que va a juzgar, por lo que tales motivos nada tienen que ver con la conculcación de derechos y garantías constitucionales por parte del Juez, que suponen la interposición de recursos y acciones conforme lo contempla nuestro ordenamiento jurídico procesal penal.

En consonancia con los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima que en el caso bajo análisis no se encuentra acreditada la existencia de algún hecho que permita determinar la aplicación de la causal a que se contrae el numeral 8 del artículo 89 del Texto Adjetivo Penal pues son argumentaciones que son atacables vía recursiva y no por medio de la figura que nos ocupa al verificarse a todas luces por parte del recusante, una disconformidad con los pronunciamientos emitidos por el a quo, por ello la recusación por este motivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En base a lo anterior, este Juzgado decidor al observar que de los medios probatorios ofertados por los recusantes contentivos los mismos de la decisión dictada mediante la cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano MARCOS JESUS CACHAFEIRO SERGENT y del auto donde negó la solicitud presentada por la defensa que refije el acto de audiencia preliminar, dictadas por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, no se desprende material probatorio que comprueben la procedencia de las causales de recusación de autos. En consecuencia, de los argumentos antes expuestos, se declara SIN LUGAR la presente incidencia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la Recusación interpuesta por los Abogados JOSÉ MANUEL POLEO CABRERA y MILAGROS SALAZAR, en su condición de Defensores del ciudadano MARCOS JESÚS CACHAFEIRO SERGENT, titular de la cédula de identidad N° V-6.912.358, contra el Juez del Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Dr. FABRICIO LÓPEZ, con fundamento en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del material probatorio consignado por la parte recusante no se comprobó la procedencia de las causales de recusación.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA

ABG. MAGALY HABANERO