REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 24 de abril de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : BP11-P-2013-005424 ASUNTO : BP01-R-2014-000002 PONENTE : Dra. CARMEN B. GUARATA. Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JOSÉ SANCHEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Primero en materia Penal ordinario del Estado Anzoátegui extensión El Tigre del ciudadano JEAN CARLOS LISBOA, titular de la Cédula de Identidad V-14.283.060, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, en fecha 07 de Octubre de 2013, en la cual en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de detenido decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano mencionado ut supra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Dándosele entrada al recurso interpuesto, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA quien con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente: “…quien suscribe, Abogado LUIS JOSE SANCHEZ, Defensor Público Primero en materia Penal Ordinario del estado Anzoátegui extensión el Tigre, defensor del ciudadano JEAN CARLOS LISBOA, ampliamente identificado en la causa judicial BP1-P-2013-005424…interpongo recurso de apelación contra la decisión dictada por ese Juzgado el 7 de octubre del presente año, durante la audiencia para oír al imputado… PRIMERO: La defensa denuncia la infracción por parte del Tribunal Tercero de Control del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 8, 9 y 229 ibídem, fundamentándose en lo siguiente: El tribunal al momento de emitir su pronunciamiento expresó textualmente lo siguiente “…” Al respecto se observa que de la lectura del citado Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se puede evidenciar, que este regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, que solo debe imponerse en el proceso penal, excepcionalmente, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determina en un juicio oral y público… La Ley adjetiva penal en su artículo 250, (sic) exige presupuestos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero de ellos se centra en el fumus delicti, que es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, “efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez”, tal y como es reconocido por la doctrina, es decir, el Juzgador debe llegar a la conclusión que el imputado, probablemente es responsable de los hechos que se califican provisionalmente, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, sin que consten en actas la utilidad o pertinencia de las herramientas incautadas al imputado JEAN CARLOS LISBOA. De manera tal, que hasta el momento de realizarse la audiencia oral para oír al imputado, solo existía las actas policiales, de la que el Ministerio Público extrae la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En este mismo orden de ideas, debe señalarse que el artículo 236 en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, exige la existencia de fundados elementos para considerar que el imputado es autor o participe en el hecho que se investiga, y en este sentido se insiste que en el presente caso solo existe las actas policiales, siendo del criterio de quien aquí suscribe que la misma en modo alguno no constituye “fundados elementos de convicción”. En base a las consideraciones que anteceden, es por lo que la defensa estima que en el decreto de privación de libertad contra el imputado de autos, se viola el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hasta la presente no existen en modo alguno fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido se encuentra incurso en la comisión del delito calificado provisionalmente, pues reitero una vez más que solo existe las actas policiales, que se contrapone con el dicho de mi defendido, a quien lo ampara durante todo el proceso principios fundamentales del sistema acusatorio como lo son la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, contenidos en los artículos 8, 8 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, en cuanto al periculum in mora, que es el segundo presupuesto para que pueda dictarse una medida judicial privativa de libertad, que no es otra cosa que la posible fuga del imputado o la de obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, se trata de presunciones iuris tantum y por lo tanto admiten prueba en contrario, por lo que se hace posible que se pueda demostrar que en el caso en concreto, no existe el riesgo procesal presumido. Estos fundamento (sic) constituyen entre otros aspectos una restricción de libertad basada en la expectativa de una sentencia condenatoria, lo cual en criterio de esta defensa contraviene los postulados de respeto a la libertad individual contenidos en la Constitución y los tratados, acuerdos y convenios internacionales, que gozan de jerarquía constitucional por mandato imperativo del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas internacionales estas que tienen primacía en el orden interno y por tanto son de obligatorio acatamiento y aplicación inmediata y directa; por lo que, la medida privativa de libertad decretada por el Juez tercero de Control, afecta el derecho a la libertad de mi defendido. PETITORIO …es que solicitó (sic) muy respetuosamente, se admita el presente recurso, interpuesto conforme al artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado tercero de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 07-10-13, mediante el cual declaró Medida Privativa de Libertad, al haberse violado el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 8, 9 y 229 ejusdem, por los fundamentos antes expuestos… (sic). DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazado el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dentro del lapso legal, el mismo no dio contestación al Recurso de Apelación. LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada entre otras cosas expresa lo siguiente: “…este TRIBUNAL DE DE (sic) PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUYORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal como lo es el delito de (sic) por presumir su participación en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia y (sic) y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Que existen fundados y suficientes elementos de convicción los cuales se dan por reproducidos. TERCERO: Encontrándonos en la fase preparatoria en la cual el Fiscal del Ministerio Público le esta encomendada la tarea de dirigir la fase preparatoria de la investigación, para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control, quien como parte de buena (sic)deberá aportar los elementos que inculpen o exculpen a la hoy imputada, en tanto la defensa deberá proponer y efectuar las diligencias necesarias para lograr la finalidad del proceso esto es, establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas. Se evidencia que cursan en actas elementos que hacen presumir a esta Juzgadora la participación del mismo en los hechos narrados, evidenciándose el Peligro de Fuga y de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, tal como lo prevé el artículo 236 en sus numerales 1, 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238 por la magnitud del daño causado, ya que aunado a que la pena que pudiera llegarse a imponerse en un eventual Juicio Oral y Público en caso de dictarse sentencia condenatoria excede en su limite máximo de los diez años; asimismo se configura el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad porque de encontrase el imputado en libertad pudiera abstraerse de la acción de la justicia, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia que es el fin de todo proceso, es decir aun cuando el ciudadano LISBOA JEAN CARLOS tienen (sic) la garantía que se les presuma inocentes, la referida Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no afecta el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de nuestra ley adjetiva penal, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004: “…el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalizad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccional….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…” en este sentido se acuerda CON LUGAR la solicitud de la Vindicta Pública de DECRETAR UNA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano los (sic) LISBOA JEAN CARLOS; declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de las defensas de decretar una Medida Cautelar menos gravosa. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de medida cautelar sustitutiva de libertad. QUINTO: se declara con lugar la solicitud de copias realizada por las partes SEXTO: Se acuerda seguir este proceso por las Reglas del Procedimiento Ordinario y se decreta la flagrancia en la aprehensión. SEPTIMO: Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y con oficio remítase al Centro de Coordinación Policial de Pariaguan Estado Anzoátegui. OCTAVO: Se deja constancia que se dio cumplimiento a los Principios de Oralidad, Inmediación y Concentración establecidos en la Ley Adjetiva Penal; se dictará resolución fundada de este acto por auto separado, quedan notificadas las partes de la presente decisión... ”(sic) DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES Fue recibido ante esta Instancia Superior en fecha 22 de enero de 2014 cuaderno de incidencia, contentivo de recurso de apelación, dándosele entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA. En fecha 28 de enero del año que discurre, fue admitido el recurso de apelación conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, el 29 de enero de 2014, fue solicitada causa principal signada con el Nº BP11-P-2013-005424, a los fines de resolver el presente cuaderno de incidencias, siendo ratificada comunicación en fecha 10 de febrero de 2014. El 25 de febrero del corriente año, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se ABOCO al conocimiento de la presente causa, una vez reincorporada a sus labores como Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones. Asimismo en la precitada fecha se ratificó comunicación al Tribunal de Instancia solicitando el asunto principal En fecha 18 de marzo de 2014, se ratificó comunicación al Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal extensión el Tigre, solicitando la remisión del asunto principal BP11-P-2013-005424, siendo recibida la causa in comento en esta Superioridad, en fecha 04 de abril de 2014. LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JOSÉ SANCHEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Primero en materia Penal ordinario del Estado Anzoátegui extensión El Tigre, del ciudadano JEAN CARLOS LISBOA, titular de la Cédula de Identidad V-14.283.060, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, en fecha 07 de Octubre de 2013, en la cual en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de detenido decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano mencionado ut supra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de seguidas pasa esta Alzada a examinar las pretensiones del recurrente siendo las siguientes: Señala el apelante, “…la infracción por parte del Tribunal Tercero de Control del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 8, 9 y 229 ibídem…” insistiendo que “…sólo existía las actas policiales, de la que el Ministerio Público extrae la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO…siendo del criterio de quien aquí suscribe que la misma en modo alguno no constituye “Fundados elementos de convicción…” Continúa arguyendo el recurrente que “…no existe el riesgo procesal presumido…” de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que “…se trata de presunciones iuris tantum y por lo tanto admiten prueba en contrario…” El caso sometido al conocimiento de esta Corte, trata de un recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 439 en el numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal. El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” Considera necesario esta Alzada destacar, el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone los supuestos para la procedencia de una medida privativa judicial preventiva de libertad, siendo del tenor siguiente: “Artículo 236. De la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Es criterio reiterado de esta Instancia Colegiada, que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad deben estar congruentemente alineados los presupuestos de la mencionada norma. De igual forma, tal pronunciamiento que decreta la medida privativa judicial preventiva de libertad debe cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: “…Auto de privación judicial preventiva de libertad Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla. 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen. 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este código. 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. 5. El sitio de reclusión. La apelación no suspende la ejecución de la medida…” Conforme a los artículos antes citados esta Instancia Colegiada procede a verificar el fallo dictado a los fines de verificar el fundamento sobre el que descansa el decreto de la medida recurrida, toda vez que el impugnante aduce “…la infracción por parte del Tribunal Tercero de Control del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”, y así observamos que la jurisdicente fundamentó su decisión y lo hizo en lo siguientes términos: “…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal como lo es el delito de (sic) por presumir su participación en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia y (sic) y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Que existen fundados y suficientes elementos de convicción los cuales se dan por reproducidos. TERCERO: Encontrándonos en la fase preparatoria en la cual el Fiscal del Ministerio Público le esta encomendada la tarea de dirigir la fase preparatoria de la investigación, para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control, quien como parte de buena (sic)deberá aportar los elementos que inculpen o exculpen a la hoy imputada, en tanto la defensa deberá proponer y efectuar las diligencias necesarias para lograr la finalidad del proceso esto es, establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas. Se evidencia que cursan en actas elementos que hacen presumir a esta Juzgadora la participación del mismo en los hechos narrados, evidenciándose el Peligro de Fuga y de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, tal como lo prevé el artículo 236 en sus numerales 1, 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238 por la magnitud del daño causado, ya que aunado a que la pena que pudiera llegarse a imponerse en un eventual Juicio Oral y Público en caso de dictarse sentencia condenatoria excede en su limite máximo de los diez años; asimismo se configura el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad porque de encontrase el imputado en libertad pudiera abstraerse de la acción de la justicia, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia que es el fin de todo proceso, es decir aun cuando el ciudadano LISBOA JEAN CARLOS tienen (sic) la garantía que se les presuma inocentes, la referida Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no afecta el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de nuestra ley adjetiva penal, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004: “…el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalizad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccional….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…” en este sentido se acuerda CON LUGAR la solicitud de la Vindicta Pública de DECRETAR UNA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano los (sic) LISBOA JEAN CARLOS; declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de las defensas de decretar una Medida Cautelar menos gravosa…” De lo anterior constata esta Alzada, que en su decisión el jurisdicente determinó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad tipificado en la Ley como lo es el delito de: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, así como por la fecha en la cual se acredita la presunta comisión del mismo, dando así cumplimiento con el numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal. De igual modo se evidencia que en la recurrida la a quo expresó en su decisión, la existencia en autos de suficientes elementos de convicción, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida expresó (sólo a los efectos del artículo 236 del texto adjetivo penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, y que crearon en la a quo convicción, de presumir la participación del imputado en el hecho delictivo precedentemente descrito y que fueron debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de presentación haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…1.- Acta policial de fecha 04/1072013, suscrita por el funcionario oficial JHOIMER EDUARDO GONZALEZ RIVERO adscrito a la Brigada de Vigilancia y Patrullaje de la estación Policial de Pariaguan, Estado Anzoátegui. 2.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas 3.- Acta de inspección de fecha 04/10/2013 suscrita por el Oficial JHOIMER EDUARDO GONZALEZ RIVERO adscrito a la Brigada de Vigilancia y Patrullaje de la estación Policial de Pariaguan, Estado Anzoátegui 4.- Fijaciones fotográficas 5.- Acta de investigación penal de fecha 05/10/2013 suscrita por el Detective Agregado LORETO JAVIER adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Sub-delegación de El Tigre Estado Anzoátegui 6.- Acta de investigación penal de fecha 05/10/2013 suscrita por el Detective Agregado LORETO JAVIER adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Sub-delegación de El Tigre Estado Anzoátegui 7.- Inspección Técnica policial Nº 43 suscrita por el Detective JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Sub-delegación de El Tigre Estado Anzoátegui 8.- Reconocimiento técnico legal Nº 9700-246-07 de fecha 05/10/2013 suscrita por el detective JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Sub-delegación de El Tigre Estado Anzoátegui 9.- Denuncia común de fecha 27/09/2013 interpuesta por la ciudadana MARIN MARCANO MANUEL RAMON…”, dando así cumplimiento con el numeral 2 del artículo in comento. Asimismo denota esta Instancia Superior, que en el punto “TERCERO” del fallo recurrido destacó la Juzgadora conforme al numeral tercero del ut supra referido artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a las circunstancias del caso en particular, lo siguiente: “…evidenciándose el Peligro de Fuga y de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, tal como lo prevé el artículo 236 en sus numerales 1, 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238 por la magnitud del daño causado, ya que aunado a que la pena que pudiera llegarse a imponerse en un eventual Juicio Oral y Público en caso de dictarse sentencia condenatoria excede en su limite máximo de los diez años; asimismo se configura el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad porque de encontrase el imputado en libertad pudiera abstraerse de la acción de la justicia, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia que es el fin de todo proceso, es decir aun cuando el ciudadano LISBOA JEAN CARLOS tienen (sic) la garantía que se les presuma inocentes, la referida Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no afecta el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de nuestra ley adjetiva penal, menos aún produce un gravamen irreparable…” Conforme a todo lo anteriormente expresado ha constatado este Tribunal Pluripersonal, que la jueza de instancia acreditó la existencia de un hecho punible, así como de fundados elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, derivada de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de hallarlo culpable, dando así cumplimiento con la norma procesal (artículo 236) estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que la condujeron a dictar la medida cuestionada Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, en cuanto a lo indicado por la defensa del imputado JEAN CARLOS LISBOA que sólo existen como elementos de convicción las actas policiales, siendo que en criterio del mismo tales actas no “constituyen fundados elementos de convicción…”, se hace oportuno destacar lo siguiente: Para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal, lo que al efecto fue considerado por la Jueza de la recurrida, al merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios actuantes, así como del acta por ellos elaborada de donde emergieron los elementos de convicción necesarios, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad. Así las cosas, cabe aseverar que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, por lo tanto la Jueza no podía desestimar el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando este Tribunal Colegiado que el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, plasmados en el acta policial, solo constituye un elemento de convicción, estimados por el juzgador en la audiencia de presentación que crean en él persuasión sobre la posible vinculación del imputado con el hecho punible que le está siendo imputado, sin obviarse, el hecho que siendo la audiencia de presentación una etapa inicial del proceso, donde se van a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, tanto de la existencia del delito como de la posible participación del imputado, habiendo dado cumplimiento la a quo con tal exigencia como se destacó anteriormente Y ASÍ DECLARA. Ha señalado igualmente el impugnante la infracción de los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción de inocencia y afirmación a la libertad, así como al artículo 229 ejusdem. Tanto el principio de la presunción de inocencia y afirmación de libertad, tienen sus respectivas excepciones y el hecho de existir elementos que hagan presumir la participación de un individuo en la comisión de un hecho punible, precisamente estaría configurando la excepción a tales principios, tal y como lo refiere el artículo 229 de la norma procesal penal (estado de libertad). Así lo ha establecido en sentencia N° 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO; por lo que corresponde al órgano jurisdiccional estimar la procedencia de una medida de tal naturaleza, en ningún sentido debe entenderse como negación de la afirmación de libertad, sino que se le estaría dando cumplimiento justamente a la excepción de tal principio. En esa dirección la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ ha sostenido en sentencia N°136 de fecha 06 de Febrero de 2007 lo siguiente: “Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas” Por tales razones se puede afirmar que la normativa penal con la aplicación de una medida de coerción personal lo que se procura es asegurar la finalidad del proceso, así lo ha expresado la misma Sala Constitucional en sentencia N° 595, del 26 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ: “…la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (sentencia nro. 2.046/2007,del 5 de noviembre). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre)…” En ese sentido, la búsqueda de la verdad en un proceso es lo que justifica la aplicación de las medidas de coerción personal a un imputado, lo que negaría que con la procedencia de la misma se violente el principio de afirmación de libertad, tal y como lo afirmó la jueza de instancia en su decisión cuando indicó: “…aun cuando el ciudadano LISBOA JEAN CARLOS tienen (sic) la garantía que se les presuma inocentes, la referida Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no afecta el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de nuestra ley adjetiva penal…” desechando en consecuencia lo expuesto por el recurrente y concluyendo este Tribunal Colegiado que en el caso de marras no existe violación alguna de tales garantías por las razones que anteceden. En suma a todo lo verificado por esta Alzada, consideramos quienes aquí decidimos que no le asiste la razón a la defensa cuando denuncia infracción de los artículos 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 8, 9 y 229 ejusdem, por cuanto como se estableció en líneas anteriores la decisión apelada cumplió con las formalidades esenciales de un pronunciamiento, habiéndose acreditado de manera conjunta los numerales del artículo 236 que hacen procedente el decreto de la medida privativa de libertad, así como los requisitos contemplados en el artículo 240 de la Ley Penal Adjetiva, no existiendo vulneración alguna de los principios procesales denunciados por el quejoso, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente ha señalado el recurrente que “…no existe el riesgo procesal presumido…” de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que “…se trata de presunciones iuris tantum y por lo tanto admiten prueba en contrario…” Resulta pertinente e ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó sentado lo siguiente: “…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado tal y como lo hemos afirmado en líneas que anteceden, la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia de los imputados en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena. Asimismo conforme lo exige el numeral 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez determinar por la apreciación de las circunstancias del caso particular, si existe en su criterio una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo ello así, hemos observado y así lo afirmamos que en atención a dicho numeral la jurisdicente determinó en el punto “TERCERO” de su decisión el cumplimiento de haber realizado una apreciación de acuerdo a las circunstancias del caso particular y en el cual determinó una presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la pena en virtud de que el delito de Tráfico de Materiales Estratégicos contempla una pena de prisión de ocho a doce años que se pudiera imponer al imputado de autos, así como de obstaculización en la búsqueda de la verdad habiendo señalado: “…porque de encontrase el imputado en libertad pudiera abstraerse de la acción de la justicia, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia que es el fin de todo proceso…” De manera que, aun cuando a criterio del recurrente “…no existe el riesgo procesal presumido…”, en cuanto a peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad atiende conforme lo ha referido la jurisprudencia previamente citada a “…la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…”, por lo que, son dichos riesgos al ser observados por el juez de instancia los que determinan si en el caso particular puede existir peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias que como ya se indicó observó la a quo en su decisión, por lo que en atención a las razones que anteceden se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE. En base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JOSÉ SANCHEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Primero en materia Penal ordinario del Estado Anzoátegui extensión El Tigre del ciudadano JEAN CARLOS LISBOA, titular de la Cédula de Identidad V-14.283.060, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, en fecha 07 de Octubre de 2013, en la cual en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de detenido decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano mencionado ut supra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar esta Superioridad que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS JOSÉ SANCHEZ, en su carácter de Defensor Público Penal Primero en materia Penal ordinario del Estado Anzoátegui extensión El Tigre del ciudadano JEAN CARLOS LISBOA, titular de la Cédula de Identidad V-14.283.060, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal extensión El Tigre, en fecha 07 de Octubre de 2013, en la cual en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de detenido decretó, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano mencionado ut supra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar esta Superioridad que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabo garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES LA JUEZA PRESIDENTA DRA. LINDA FERNANDA SILVA LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE LA JUEZ SUPERIOR DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA, ABG. MAGALIS HABANERO.