TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 24 de abril de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2014-000262
ASUNTO : BP01-R-2014-000022
PONENTE : Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA, contra la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 10 de marzo de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:
“…Quien suscribe, Dr. ASDRUBAL MATA PALENCIA… actuando en este acto como Defensor de Confianza de los ciudadanos Franyer Malave Hernández, Dimas Scharbay Rodríguez y Enger Natera, encartados de autos, suficientemente identificados en la causa N° ASUNTO: BP01-P-2014-000262, nomenclatura de este Circuito Judicial Penal, ante ustedes muy respetuosamente ocurro con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO compadezco para exponer:

Interpongo Recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Control el auto dictado por el juzgado de control No 04 de este circuito judicial, mediante la cual decretó medida privativa de libertad de los Ciudadanos Franyer Malave Hernández, Dimas Scharbay Rodriguez y Enger Natera.

DE LOS HECHOS

El día 22 de enero del presente año, se llevó a cabo la audiencia de presentación de imputados ante el tribunal arriba identificado. En ese acto el Fiscal tercero del Ministerio Público Dr. Marcos Hernández, colocó a disposición del tribunal a mi defendido, por la presunta comisión de los delitos de Secuestro breve Agravado…

Al corresponderme ejercer el derecho a la defensa, le manifesté al juez de control que no constan elementos de Convicción que sirvan para fundar una decisión judicial. Asimismo le señalé a la jueza de control Número 4, que lo único existente en autos era los dichos de una ciudadana que aparece como denunciante y que en ningún momento hubo una diligencia de entrega controlada de dinero por parte del órgano aprehensor que haga presumir que mis defendidos se encontraban incursos en los delitos imputados, ni se verificó el cruce de llamadas de los números telefónicos que aportaba la denunciante.

También denuncie que los elementos traídos en este acto por la Vindicta Pública estaban afectados de ilicitud, toda vez que las evidencias Físicas que constaban en el expediente y que a criterio del Ministerio Público incriminaba a mis defendidos, fueron colectados e incorporados al proceso violando el orden fijado a tal efecto en el Manual Único de Cadena de Evidencias Físicas, y que tales no podían ser tomadas en cuenta para decretar una medida de coerción personal, a la luz de los establecido en el artículo 49.1 de la Carta Magna y 174 de la norma penal adjetiva.

Por otro lado solicité al tribunal decretara a favor de mis defendidos Libertad Sin Restricción, por no existir fundados elementos de convicción que hiciera presumir su participación en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública a lo que el tribunal se pronunció declarándolo sin lugar, decretando así la medida privativa de libertad.

II
DEL DERECHO

Fundamento el presente recurso de apelación en lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanas Juezas, El manual único de evidencia física se inobservó, por lo que fueron colectadas las evidencias físicas están contaminadas a la luz de la Constitucionalidad y las Leyes, lo cual haría improcedente dictar una medida cautelar privativa de libertad usándolas como fundamento para ello.

Juezas Superiores, el tribunal a Quo indicó en la decisión que la planilla de registro de custodia de evidencia física cumple con los requisitos del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta afirmación no es correcta, toda vez que un solo funcionario es el que aparece reflejado como el que realizó el procedimiento, según la planilla arriba señalada y en las actas policiales son más de uno.

Eso por un lado, por el otro no se indica en resguardo de quien se encuentra las evidencias colectadas en la referida planilla. Por ello sostengo ante esta Instancia Superior que la decisión tomada por la Juez de control no es justa, puesto que al denunciar ilicitud de las evidencias físicas por violentar la cadena de custodia, el tribunal se encontraba en el deber de constatar la certeza de tal denuncia utilizando para ello el Manuel Único de Cadena de Custodia de evidencias físicas, el cual fuera creado bajo la resolución Conjunta N°278 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y N° 1563 del Ministerio Público, que con un año de vacatio legis, entró en vigencia el 22 de octubre de 2012, lo cual no hizo.

Por ello le solicito a ustedes juezas de esta Corte de Apelaciones, constaten la legalidad de las evidencias físicas colectadas a la luz del Manual arriba citado y en consecuencia se pronuncie sobre la licitud o ilicitud de las mismas, tomando en cuenta el resguardo, la fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas, toda ves que tomando en cuenta lo señalado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal referido al Control de la Constitucionalidad en el mismo se establece: “Corresponde a los Jueces y Juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, en ese sentido el artículo 26 de la Carta Magna establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para haber valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” y el artículo 49.1 establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y de proceso.
Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”
Asimismo sostengo en este Tribunal Superior que en la medida privativa dictada no existen elementos de convicción que hagan presumir la autoría participación de mí defendido en el delito imputado, porque se trató de un procedimiento policial en la cual contaban con doce horas para darle conocimiento al ministerio público de investigación que estaban desarrollando.

III
PETITORIO

Solicito de este Tribunal Superior Penal admita, sustancie y declare con lugar el presente recurso de apelación de auto y en consecuencia revoque la medida privativa de libertad por carecer de elementos de convicción que hagan viable la aplicación del ordinal segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y decrete a favor de mis defendidos Libertad Sin restricción.” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a cargo del Abogado MOISÉS CÓRDOVA AMAYA, en su condición de Fiscal Titular Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción, el mismo dio contestación al presente Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Moisés Córdova Amaya, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, respectivamente, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y siendo la oportunidad legal para CONSTESTAR (sic) LA APELACIÓN- de conformidad a lo que establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Apelación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2.014, por ese Juzgado Cuarto del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Barcelona estado Anzoátegui, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad, suscrito por el profesional del Derecho Asdrubal Mata Palencia, abogado de confianza de los procesados Franyewr Malave Hernández, Dimas Scharbay Rodríguez y Enger Natera…

CONSIDERACIONES DE DERECHO

La decisión de instancia se encuentra ajustada a derecho, ya que el apelante sólo se limita a denunciar la falta de cumplimiento de un requisito de procedibilidad o llenado cadena de custodia, denunciando que no existen elementos de convicción por el cual se le fuera decretado a sus defendidos una medida privativa de libertad, así mismo, realiza de una manera muy genérica y vaga violación del debido proceso, toda vez que el precepto 49 constitucional abarca una serie de garantías constitucionales, así como principios constitucionales, donde se debe denunciar de una manera concreta, cual es la garantía constitucional que se le está vulnerando, no sólo basta argumentar y alegar, sino que también debe ser puntual o concreto en que numeral del debido proceso se le lesiona el derecho constitucional; sólo se limita a citar una sentencia del alto Tribunal de la República, sin demostrar como se constata lo denunciado violaciones en el presente caso. Es menester, que el apelante fundamente si se trata de una nulidad, absoluta o relativa, lo cual debe realizar ante el juez de primera instancia para poder agotar la vía de apelación, lo cual no se sucedió en el presente caso.
Es importante, señalar que el apelante utiliza la vía de impugnación para hacer alegatos de hecho, cuando el tribunal colegiado sólo es un órgano revisor de las decisiones de Primera Instancia, tal como lo establece el principio dispositivo inserto en el 432 de la norma adjetiva penal, es decir el tribunal de Alzada sólo conocerá los puntos de la decisión recurrida.

PETITORIO

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de parte de buena en todo proceso penal como de Fiscal Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la APELACION interpuesta por el profesional del Derecho Asdrubal Mata Palencia, abogado de confianza de los procesados…, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se confirme la decisión A-quo de fecha 22 de enero de 2014…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 10 de marzo de 2014, ingresó el presente asunto se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 18 de marzo de 2014, se acordó la admisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de marzo de 2014, se libró Oficio al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de solicitar la causa principal Nº BP01-P-2014-000262, a los fines de resolver el mismo, siendo recibida la causa in comento en esta Superioridad en fecha 04 de abril de 2014.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA, contra la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena, de seguidas pasa a examinar las pretensiones del recurrente las cuales son las siguientes:

Alega el impugnante en su primera denuncia, que no se cumplió con lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, considerando que las evidencias que fueron colectadas están contaminadas de conformidad con la Constitución y las Leyes, haciendo improcedente el decreto de “medida cautelar privativa de libertad”, al usarlas como fundamento de ello, al considerar la Jueza de Instancia que las planillas de registro de cadena de custodia de evidencia física cumple con los requisitos del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmación ésta que en su criterio no es correcta ya que aparece un solo funcionario policial reflejado como el que realizó el registro de las planillas señaladas, cuando fueron varios los funcionarios que actuaron en el procedimiento y las mismas no indican en resguardo de quien se encuentran tales evidencias colectadas.

Continúa arguyendo el impugnante, que es por este motivo que solicita a ésta Corte de Apelaciones, se constate la legalidad de las evidencias físicas colectadas, de conformidad con el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se dicte un pronunciamiento sobre la licitud o ilicitud de éstas y se tome en consideración “…el resguardo, la fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas….”, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el Control de la Constitucionalidad y los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se refieren a las Garantías Constitucionales referidas a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.

Fundamenta el recurrente su segunda denuncia en el hecho que no existen elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de su defendido en el delito atribuido por el Ministerio Público, ya que se trató de un procedimiento policial que contaba con doce (12) horas para darle conocimiento a la vindicta pública de la investigación que se estaba desarrollando.

Sustentó el recurrente la presente apelación de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de lo antes expuesto solicitó se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, en todas y cada una de sus partes, se revoque la decisión recurrida, sea decretado a favor de sus representados una libertad sin restricciones.

El presente caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente en el numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” (sic).

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para dar respuesta a la primera denuncia planteada por el recurrente, observa:

En cuanto a la primera denuncia referida a que en la decisión impugnada no se cumplió con lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, por lo que considera que las evidencias colectadas están contaminadas de conformidad con la Constitución y las Leyes, lo que hace improcedente el decreto de medida cautelar privativa de libertad, al considerar la Jueza de Instancia que las planillas de registro de cadena de custodia de evidencia física cumple con los requisitos del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmación ésta que en su criterio no es correcta ya que aparece un solo funcionario policial reflejado como el que realizó el registro de las planilla señaladas, cuando fueron varios los funcionarios que actuaron en el procedimiento y las mismas no indican en resguardo de quien se encuentran tales evidencias colectadas, siendo este motivo por el que solicita a esta Corte de Apelaciones, se constate la legalidad de las evidencias físicas colectadas, de conformidad con el mencionado Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en consecuencia se dicte un pronunciamiento sobre la licitud o ilicitud de éstas y se tome en consideración “…el resguardo, la fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas….”, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el Control de la Constitucionalidad y los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se refieren a las Garantías Constitucionales referidas a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.
En virtud de los alegatos expuestos por el recurrente, esta Alzada considera oportuno señalar la función principal del "Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas", la cual es la regulación de los procedimientos generales y específicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas y digitales, a los fines que se demuestre la integridad de éstas desde la etapa de investigación hasta la culminación del proceso.
El objetivo del manual es evitar la modificación, alteración, contaminación o desaparición de las evidencias y elementos probatorios, desde el momento en que son colectados en el sitio del suceso, siguiendo con su paso por las distintas dependencias criminalísticas y/o forenses, hasta la culminación definitiva del proceso.
Este manual fue creado por el Ministerio del Poder Público para Relaciones Interiores y de Justicia, para resguardar la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales o físicas, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, continuando con la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
En consecuencia el Registro de Cadena de Custodia contendrá:

1. Identificación del Órgano de Investigación y Despacho que instruye.
2. Número de registro de cadena de custodia.
3. Número de Expediente.
4. Tipo de delito.
5. Funcionario que colecta.
6. Número de Inspección técnica.
7. Número o letra correspondiente al orden de fijación y colección.
8. Descripción de la Evidencia Física.
9. Lugar de colección de la Evidencia Física.
10. Observaciones.

En tal sentido, nuestra Ley Adjetiva Penal, en el Titulo IV del Régimen Probatorio, Capítulo II de los Requisitos de la Actividad Probatoria, establece en el artículo 187 los requerimientos que debe contener la cadena de custodia, el cual textualmente establece lo siguiente:
“…Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. (sic).
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público...” (sic).

Igualmente alega el recurrente el contenido del artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Control de la Constitucionalidad, del cual se desprende textualmente: “Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

El artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana, determina el debido proceso, estableciendo en su contenido:

“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos individuales en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdiccionales ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro de cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad.
6.- La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
7.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del estado de actuar contra éstos o éstas...” (sic)(subrayado de ésta Corte de Apelaciones).

Dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia se encuentra la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia.

En relación a la presunta vulneración al principio de la tutela judicial efectiva, igualmente alegado por el impugnante es su escrito recursivo, el cual se encuentra establecido en el artículo 26 de la Carta Magna; y comporta el derecho de los procesados a que se le garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas que den seguridad jurídica del contenido del fallo dictado y que para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, se requiere la concurrencia de los tres elementos señalados por el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior considera oportuno destacar lo establecido en la Carta Magna al respecto:

“TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (sic).

Es importante traer la siguiente opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Con fundamento a esas normas de la Constitución y la Ley Adjetiva Penal, se consagra el principio de la legalidad de las pruebas y consiste en que sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios de pruebas cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, por lo que sería ilícita una prueba obtenida ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada.

Así, ninguna sentencia puede apoyarse entonces, en datos probatorios obtenidos de elementos recogidos en incautaciones ilegales y por ende afectados de nulidad, así como tampoco los que inmediatamente de allí se deriven.

Dispone el artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que “los elementos de convicción sólo tendrían valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”, de acuerdo, pues, con la regulación expresa de nuestro código penal adjetivo y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales referidas precedentemente, en forma alguna la prueba ilícita podrá ser apreciada por el juez y, por el contrario, advertida su ilicitud deberá ser declarada inadmisible, y en caso de no haber sido advertida ante su ilegalidad, su nulidad se hará valer y de pleno derecho.

En conclusión, no podrán ser apreciados los elementos de convicción que hayan sido obtenidos por un medio ilícito o incorporados al proceso con inobservancia de las formas y condiciones establecidas por el Código; y, en consecuencia, deberá ser declarada la nulidad de cualquier acto que menoscabe la voluntad o implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por supuesto, que la tacha de ilicitud, por incumplimiento de las exigencias de ley, debe tener por fundamento la omisión de formalidades que deben considerarse esenciales, previstas para garantizar derechos fundamentales de las personas, puesto que, de tratarse de formalismos nimios, que no quebranten sustancialmente esos derechos, no deben invocarse para demandar la nulidad por ilicitud de una prueba, con menoscabo de la justicia como fin, en atención al bien conocido postulado que consagra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de que no debe sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Cursa a los folios ocho (08), nueve (09) y diez (10) de la causa principal BP01-P-2014-000262, seguida en contra de los imputados DIMA RAFAEL SCHABAY RODRIGUEZ, FRANYER LUIS MALAVE HERNANDEZ y ENGER JOSÉ NATERA MILLAN, acta policial suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTI-EXTORSIÓN Y SECUESTRO del Estado Anzoátegui, donde entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

“… siendo las realizarse 07:30 horas de la noche del día de hoy domingo 19 de enero de 2014, salió una comisión integrada por el suscrito… en vehículos militares y particulares, con destino al sector Morro III, Calle Tamanaco, Lechería, Municipio Urbaneja, Estado Anzoátegui, específicamente en la parte trasera del edificio puerto dorado, con la finalidad de realizar procedimiento en materia de extorsión y secuestro, según denuncia interpuesta por la ciudadana OLGA TIBISAY JARAMILLO… por el supuesto secuestro de su hijo ENDER FRANCISCO MARTINEZ JARAMILLO, hecho ocurrido el día de hoy domingo 19 de enero de 2014, aproximadamente a las 02:30 horas de la tarde, donde aparece implicado un Vehículo Toyota Hilux, Color Blanco. Una vez en el referido sitio logramos avistar un vehículo con las características descritas por la ciudadana que funge como víctima, seguidamente procedimos a interceptar el vehículo, al hacerlo nos pudimos dar cuenta que era ocupado por cuatro personas, a quien nos identificamos como funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Anzoátegui, le solicitamos a las personas que se encontraban dentro de vehículo que salieran. Inmediatamente le solicitamos a cuatro ciudadanos que se encontraban en el sitio para que fungieran como testigos del procedimiento que estábamos realizando, siendo identificados de la siguiente manera … seguidamente se bajaron tres de los ciudadanos, identificándose como funcionarios de la Policía Nacional y uno (01) de los ciudadanos se quedó dentro del vehículo, a quien le solicitamos nuevamente que se bajara del carro al hacerlo se pudo verificar sus datos personales quien respondía al nombre de Ender Francisco Martínez Jaramillo… quien manifestó que lo tenían secuestrado aproximadamente desde las 2:30 minutos de la tarde. Debido a esto se procedió a la aprehensión de los funcionarios policiales por estar incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acto seguido se procedió a efectuarle el chequeo corporal… logrando identificar al ciudadano Dima Rafael Scharbay Rodríguez… encontrándole por dentro de su ropa a la altura de la cintura una (01) Pistola marca Beretta, modelo PX4 Stron, calibre 9mm, serial N° PX0947G, con su respectivo cargador contentivo en su interior de nueve cartuchos (09) calibre 9mm sin percutir, de igual manera se le encontró en el bolsillo delantero derecho del pantalón un (01) teléfono marca Nokia, modelo 303, serial Imei N° 351969057681729, con una tarjeta Sim Card N° 895804220004608915, con su respectiva batería, perteneciente a la empresa telefónica movistar, Franyer Luis Malave Hernández… encontrándole por dentro de su ropa a la altura de la cintura una (01) Pistola marca Beretta, modelo PX4 Stron, calibre 9mm, serial N° PX5289F, con su respectivo cargador contentivo en su interior de ocho (08) cartuchos calibre 9mm sin percutir, de igual manera se le encontró en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón un (01) teléfono marca Vtelca, modelo X991, serial Meid N° 268435460308876009, con su respectiva batería, perteneciente a la empresa telefónica Movilnet y Enger José Natera Millán… encontrándole por dentro de su ropa a la altura de la cintura una (01) Pistola marca Beretta, modelo PX4 Stron, calibre 9mm, serial N° PX2053G, con sus respectivos cargadores contentivo en su interior de ocho (08) cartuchos del mismo calibre sin percutir, de igual manera se le encontró en el bolsillo delantero del pantalón un (01) teléfono marca HUAWEI, modelo CM295, serial Meid N° 268435462612568073, con su respectiva batería, perteneciente a la empresa telefónica Movilnet y en el bolsillo trasero izquierdo se le encontró un (01) cargador de pistola contentivo en su interior de seis (06) cartuchos del mismo calibre sin percutir, los mismos se trasladaban en un vehículo (01) vehículo marca Toyota, modelo Hilux, color blanco, placas AB174HS, quienes portaban tres (03) radios trasmisores marca marca Motorola, seriales N° 890TNG6301, 890TNGB109, 890TNG6296, con sus respectivas baterías cada uno de la misma marca, inmediatamente se le impusieron de sus derechos como imputado… Cabe destacar que el material colectado se retiene como elemento de interés criminalístico del hecho, trasladando a los ciudadanos detenidos y el material colectado hasta la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Anzoátegui, para realizar todas las diligencias respectivas…” (sic).

Asimismo cursa a los folios treinta (30) al treinta y cuatro (34) de la causa principal cinco (05) registros de cadena de custodia de evidencia realizadas por el funcionario YORFER VASQUEZ RIVERO titular de la cédula de identidad número 18.582.608, quien realizó la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de las mismas, de donde se pudo evidenciar el sello húmedo del organismo de seguridad que realizó la misma, siendo ésta la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, Grupo Anti-Extorsión y Secuestro, (GAES) Anzoátegui, adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS); así como de las evidencias físicas colectadas, siendo las mismas: tres (03) carnets de la Policía Nacional Bolivariana a nombre de los imputados DIMA RAFAEL SCHABAY RODRIGUEZ, FRANYER LUIS MALAVE HERNANDEZ y ENGER JOSÉ NATERA MILLAN; tres (03) pistolas marca beretta, modelo PX4 Stron, calibre 9mm, descritos los seriales de cada una de ellas, con sus respectivos cargadores, un cargador de pistola y treintiún (31) cartuchos sin percutir; cinco (05) celulares plenamente identificados por modelos y seriales; un vehículo marca Toyota, modelo hilux, color blanco, placas AB174HS y tres (03) radios trasmisores marca Motorola, indicando sus respectivos seriales y baterías.

La jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que para dictar la decisión inicial del proceso (Fase Preparatoria), basta la existencia de mínimos elementos para decretarse una medida de coerción personal ello con la finalidad de asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Esta Alzada ha dejado establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las Medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos – proporcionalidad -, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Así las cosas, visto el alegato realizado por el recurrente que la decisión impugnada no cumplió con lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, considerando que las evidencias colectadas están contaminadas de conformidad con la Constitución y las Leyes, lo que hace improcedente el decreto de medida cautelar privativa de libertad, al considerar la Jueza de Instancia que las planillas de registro de cadena de custodia de evidencia física cumple con los requisitos del artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, afirmación ésta que en su criterio no es correcta ya que aparece un solo funcionario policial reflejado como el que realizó el registro de las planilla señaladas, cuando fueron varios los funcionarios que actuaron en el procedimiento y las mismas no indican en resguardo de quien se encuentran tales evidencias colectadas, siendo este motivo por el que solicita a ésta Corte de Apelaciones, se constate la legalidad de las evidencias físicas colectadas. Cabe aseverar que del contenido de las actuaciones se desprende que no hubo detrimento del contenido del Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y del artículo 187 de la ley adjetiva penal; ya que se observó del contenido del acta policial de fecha 19 de enero de 2014, la cual cursa a los folios ocho (08), nueve (09) y diez (10) de la causa BP01-P-2014-000262, que los funcionarios aprehensores adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro del Estado Anzoátegui, dejaron constancia del tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los imputados, de los objetos y las evidencias que fueron incautadas, las cuales fueron descritas en su totalidad, identificadas a través de sus seriales, e igualmente cursa a los folios treinta (30) al treinta y cuatro (34) los respectivos registros de cadena de custodia de evidencias físicas, debidamente suscritas por el funcionario YORFER VASQUEZ RIVERO quien practico la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de las mismas, además de que participó en el procedimiento donde fueron colectadas tales evidencias; por lo que con fundamento a ello, a las normas Constitucionales y Procesales, referidas y en virtud del principio de la legalidad de las pruebas, podemos aseverar que los registros de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en las actas de la presente causa, fueron practicados e incorporados al proceso con sujeción a los requisitos que establece el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, por lo que no estamos en presencia de una prueba ilegalmente realizada, como tampoco ilegalmente incorporada. Si bien es cierto que los dichos de los funcionarios aprehensores, por si solo constituyen elementos de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad de los imputados, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa inicial del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

Resulta oportuno señalar que para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto fue considerado por la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad al dicho de los funcionarios actuantes, así como del acta por ellos elaborada y de los registros de cadena de custodia de evidencias físicas de donde emergieron los elementos de convicción necesarios y las actas de entrevista tomadas a los testigos, para considerar procedente la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

Es provechoso dejar establecido, que la ley, la doctrina y la jurisprudencia patria de nuestra Nación establecen que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, quien es el director de la investigación. El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otras de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración.

De todo lo anteriormente expuesto, estima este Tribunal Colegiado, que la Juez de Instancia dictó una decisión equitativa e idónea conforme a los elementos de convicción presentados y el delito imputado por el Ministerio Público y los prenombrados imputados tuvieron acceso a los órganos de administración de justicia e hicieron valer sus derechos e intereses, asistidos en todo momento de un defensor de confianza previamente designado, y se les dio acceso a las actas que conforman la presente causa; así mismo se verifica que los registros de cadena de custodia de evidencias físicas cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 187 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como del Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Dicho esto la conducta asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa una violación a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Carta Magna y el artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como lo asegura el apelante, pues no se advierte que los mencionados registros estén viciados de nulidad o se hayan practicado o incorporado de forma ilícita, verificándose que efectivamente se cumplieron los pasos procesales. Dicho esto, la Juez del Tribunal de Instancia se considera actúo ajustada a derecho al acordar como en efecto lo hizo la medida judicial preventiva privativa de libertad, actuando dentro de los límites de su competencia judicial, a los fines de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, la ilicitud de los registros de cadena de custodia de evidencias físicas y en consecuencia la presunta violación de las garantías constitucionales y procesales argumentadas por el recurrente de autos, no fueron demostradas por éste, así como no se logró verificar por este Tribunal Colegiado en la decisión impugnada.

Así las cosas, que esta Corte de Apelaciones no consigue violación a derecho constitucional, ni garantía procesal alguna vulnerada en contra de los imputados DIMA RAFAEL SCHABAY RODRIGUEZ, FRANYER LUIS MALAVE HERNANDEZ y ENGER JOSÉ NATERA MILLAN, en virtud de los alegatos anteriormente expuestos, ya que la A quo al momento de dictar su fallo, les respetó todos sus derechos, estudió detalladamente los diversos elementos de convicción presentes y determinó que existía una presunción grave de la participación de los imputados en el delito atribuido por el Ministerio Público, así como por la gravedad del delito, constatándose la legalidad de las evidencias incautadas; en la recurrida verificaron y analizaron adecuadamente las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de soporte al momento de dictar su fallo, tal y como fueron indicados en la presente decisión. En consecuencia, este Tribunal de Alzada declara SIN LUGAR la presente denuncia, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la segunda denuncia interpuesta por el recurrente, la cual fundamenta en el hecho que no existen elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de su defendido en el delito atribuido por el Ministerio Público, ya que se trató de un procedimiento policial que contaba con doce (12) horas para que la vindicta tuviera conocimiento de la investigación que se estaba desarrollando, a los fines de resolver el punto impugnado, esta Superioridad considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Es oportuno citar el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la procedencia de la Medida de Coerción Personal dictada, las cuales textualmente establecen:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Artículo 237.Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (sic).

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existen varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad tipificado en la Ley como lo son los delitos de: SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO; los cuales son perseguibles de oficio y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignados, así como por la fecha en el cual se acredita la presunta comisión de los mismos. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido. Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida expresó (sólo a los efectos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación de los imputados en el hecho delictivo precedentemente descrito, debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…SEGUNDO: Cursa a los folios 3 al 5 de la causa DENUNCIA de fecha 19-01-2014 formulada por OLGA TIBISAY JARAMILLO. Cursa a los folios 8 al 11 de la causa ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 19-01-2014 suscrita por el funcionario CAPITAN DIAZ CASTILLO JESUS JOSE, adscrito al Comando Nacional Anti Extorsión y secuestro Anzoátegui de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión de los ciudadanos FRANYER LUIS MALAVE HERNANDEZ, DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER JOSE NATERA MILLAN. Cursa a los folios 11 al 13 de la presente causa DERECHOS DE LOS IMPUTADOS. Cursa a los folios 14 al 29 de la causa ACTAS DE ENTREVISTAS de fecha 19-01-2014 tomadas a NORELYS DEL VALLE VILLARROEL NARVAEZ, DHYANANDA SRIGANDHI SANCHEZ RODRIGUEZ, MARILIN DE LOS ANGELES SANCHEZ RODRIGUEZ, HENGELBERT CARLET ARCAYA NOGUERA y ENDER FRANCISCO MARTINEZ JARAMILLO. Cursa al folio 30 de la causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 20-01-2014. Cursa al folio 31 de la causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 20-01-2014. Cursa al folio 32 de la causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 20-01-2014. Cursa al folio 33 de la causa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS de fecha 20-01-2014…” (Sic), dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existían suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos, como presuntos autores o partícipes en los hechos delictivos reseñados por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustado a derecho la actuación del Juez de instancia, en cuanto al cumplimiento de este requisito. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
En tal sentido, consideramos importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. N° 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia de los imputados en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena.

Esta Superioridad pudo observar que a los ciudadanos FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA, se les está imputando la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO, delitos éstos que atentan contra la integridad física de las víctimas y sus bienes, estableciendo el primero de los delitos señalados una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión. Aunado a que en la recurrida se señalaron suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los encartados de autos, indicando además que se basaba en ellos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en contra del mismo, haciendo improcedente la medida cautelar establecida en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Es oportuno señalar al impugnante que esta Superioridad ratifica el criterio sostenido por el Máximo Tribunal de Justicia en relación a la supuesta violación de la que hayan podido ser objeto los imputados, en virtud de los alegatos utilizados por la defensa de confianza, en el sentido “de que se trató de un procedimiento policial en la cual contaban con doce horas para darle conocimiento al ministerio público de la investigación que estaban desarrollando”.

Con ocasión a esto, esta Superioridad trae a colación lo establecido por la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, donde se dejó sentado lo siguiente:

(…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

Así pues, esta Corte de Apelaciones no consigue violación a derecho Constitucional, ni procesal alguno en contra de los imputados, toda vez que conforme al extracto de la sentencia antes transcrita, de haber alguna violación la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo oyó a los imputados, a su defensor de confianza y dictó Resolución mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Alzada da por verificado que la decisión refutada por la recurrente, se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 de dicha normativa y actuó ajustada a derecho al considerar como elementos de convicción las actas levantadas por los funcionarios aprehensores, así como los registros de cadena de custodia de evidencias físicas y las actas de los testigos, importando en este momento procesal que la recurrida al motivar su resolución señaló los fundamentos que le sirvieron de asidero para el decreto de la medida privativa tal como acertadamente lo hizo, por lo que esta Alzada considera que de los delitos imputados y del cúmulo de elementos de convicción traídos por el Ministerio público, hacen aparecer a los imputados: FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA, como el presuntos autores o partícipes en los delitos que se les está imputando de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO, en consecuencia de lo expuesto anteriormente se evidencia que no le asiste la razón al recurrente y al no existir violación a derecho o garantía Constitucional alguna, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, conforme a los antes expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA, contra la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO, al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la referida decisión en criterio de ésta Alzada, vulneración ninguna a los derechos constitucionales y garantías procesales en contra de los imputados FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA, contra la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 10 numeral 11 ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado DIMAS RAFAEL SCHARBAY RODRIGUEZ, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER FRANCISCO MARTÍNEZ JARAMILLO, al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la referida decisión en criterio de ésta Alzada, vulneración ninguna a los derechos constitucionales y garantías procesales en contra de los imputados FRANYER MALAVE HERNÁNDEZ, DIMAS SCHARBAY RODRIGUEZ y ENGER NATERA. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

DRA. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. MAGALY HABANERO