TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 24 de abril de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2012-006447
ASUNTO: BP01-R-2014-000029
PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los Abogados JESÚS ALFARO y YONATAN RODRÍGUEZ, en cu carácter de defensores de confianza del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.110.886, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida preventiva judicial privativa de libertad al ciudadano ut supra mencionado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Dándosele entrada en fecha 18 de marzo de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. CARMEN B. GUARATA, en su condición de Jueza Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados JESÚS ALFARO y YONATAN RODRÍGUEZ, en su escrito de apelación, alegaron lo siguiente:

“…Nosotros, JESÚS ALFARO y YONATAN…en nuestra condición de abogados de confianza, actuando con tal carácter en representación del ciudadano imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA…por su conducto ocurro ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 439 ordinal 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal por decretar erróneamente la procedencia de una medida privativa de libertad y por ende, causar gravamen irreparable recaído sobre nuestro patrocinado, derivado de la violación de garantías inherentes a los justiciable, en consecuencia exponermos:
En fecha 21-01-2014, fue decretada Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en perjuicio de nuestro representado. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, ordinales 4, y 5. Del Código Orgánico Procesal Penal, recurrimos ante su competente autoridad en los siguientes términos:
CAPITULO II:
De los Derechos Y Garantías Transgredidos Por el Tribunal De Control Nro 6. En la Audiencia De Presentación para oír al imputado De La Fecha 21-01-2014.
…La Defensa, Insiste y así lo denuncia y por ello APELA al fallo dictado por el Tribunal en Funciones de Control Nro. 6, que en el presente proceso se han violado flagrantemente Derechos y Garantías Constitucionales y procesales que amparan a nuestro representado, tales como:
PRIMERO: Presunción De Inocencia, plenamente consagrados en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ratificado en el articulo 8: Presunción de inocencia…y 236, fundados elementos de convicción…numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción, dado a que tanto los testimoniales tácitamente contradictorios narrados por la presunta víctima y su tía, MARÍA YOLIMAR GUZMAN LISBOA…ratificamos y solicitamos ante esta instancia…la solicitud de una medida menos gravosa en este caso medidas cautelares sustitutivas de conformidad con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Afirmación de libertad, artículo 44, numeral 1, de nuestra carta magna y libertad personal, consagrados en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran que todo ciudadano tiene derecho hacer juzgado en libertad.
Esta defensa apela la decisión de medida privativa de libertad en contra de nuestro patrocinado, y solicita que sea juzgado en libertad, por la pena que podría llegársele a imponer por el delito que hoy se le imputa, sin elementos de convicción dicha pena no pasa de 10 años, por cuanto la ley Orgánica para la Protección del niño y adolescente vigente para cuando presuntamente se cometió el delito establecía una pena de 5 a 10 años, esta defensa hace referencia a la solicitud de que nuestro patrocinado sea juzgado en libertad por considerar que están llenos los extremos a su favor establecidos en el artículo 237, numerales 1, 2, 3, 4 de código orgánico procesal penal, por cuanto el ciudadano imputado, es venezolano…que posee una residencia fija, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales, de tal manera que esto garantice al Tribunal para su comparecencia a los actos procesales subsiguientes.
…ciudadanos magistrados sobre las circunstancias descritas en el acta previamente señalada, observa la defensa la defensa que debe prestarse especial atención a las circunstancias que rodean el hecho…
..Fundamentándonos en la precalificación del delito por el cual fue privado de libertad nuestro defendido no se ajusta a la realidad de los hechos ocurridos y mas aun existen suficientes elementos médicos legales que demuestran inequívocamente que no se materializó en ningún momento el delito de ABUSO SEXUAL, sino todo lo contrario a criterio de esta defensa considera pertinente someter a juicio y consideración de los juzgados la posibilidad de un cambio de calificativo del delito basado por supuesto en las evidencias insuficientes que no se sostienen por la ilogicidad y la contradicción de la testigo entrevistada y las pruebas presentadas.
CUARTO: Es necesario precisar que en este caso in comento, no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO UNIVERSAL del INDUBIO PRO REO en su totalidad, como rector del Derecho Penal Venezolano, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuento beneficien al reo…
En este mismo orden de ideas debemos señalar que, el principio “in dubio pro reo” tiene dos dimensiones que se deberían distinguir una dimensión normativa y otra dimensión fáctica, en esta última el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces…Es necesario señalar que el ciudadano Juez en funciones de Control sexto en todo momento hace mención de las normas vigentes actualmente como se demuestra en el acta para oír al imputado.
CAPITULO III
Del Inicio Del Proceso Seguido A Nuestro Defendido: El Proceso Se Inicia El Primero De Enero De 2006
Punto Previo. Con Referencia Del Tiempo Cuando Sucedieron Los Hechos Y La Ley Vigente Para La Época Del Supuesto Delito Cometido Por Nuestro Defendido. En la Fecha 01-01-2006
…Se hace de su conocimiento de que el proceso se inicio el día primero de Enero de 2006…con la denuncia interpuesta pro la presunta víctima. Razón por la cual se cometió la violación al debido proceso debido a que la norma jurídica por la cual debe ser juzgado nuestro defendido es por la “Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (Lopna). Publicada En La Gaceta Oficinal Nº 5.266 Extraordinario De Fecha 2 De Octubre Del Año 1998, vigente para la época cuando se presume que nuestro defendido hoy inocente que cometió el delito por el cual se le acusa…
…el ciudadano juez de control 6, no tomo en consideración esta norma vigente para la época, sino que fundamenta y califica el delito de abuso sexual por LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES…Por lo antes expuesto invoco el principio de retroactiviad de la Ley plenamente establecido en Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficio al reo.
CAPITULO IV: PETITORIO.
De conformidad con lo establecido en los artículos 439 Ordinal 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo por su conducto, Recurso de Apelación de Auto en contra de la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de Enero de 2014…
Primero: Solicitamos…la nulidad de la audiencia de presentación celebrada en fecha veintiuno (21) de Enero de 2014, debido a que se celebró bajo una norma que no estaba vigente para la época que presuntamente se cometió el delito el día primero de enero de 2006, y una vez acordada la solicitud hecha por esta defensa, se ordene la reposición de la audiencia de presentación para oír al imputado nuevamente con todas las regularidades del caso de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Código Penal venezolano, garantes del debido proceso.
Segundo: Solicitamos que dadas las faltas de pruebas contundentes en contra de nuestro patrocinado y de no acordarse la solicitud primera del presente capitulo, y dadas las faltas de pruebas que determinan la culpabilidad de nuestro defendido en el hecho por el cual se imputa solicitamos libertad sin restricciones o en cuyo caso una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
…solicito muy respetuosamente…sea declarada CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos, sustancie conforme a derecho, se le de curso legal correspondiente y cumplidas como fueren las actuaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a lo establecido para la interposición de recurso de apelación y proceda a dejar sin efecto la audiencia den presentación celebrada el 21 de enero de 2014. y su posterior reposición, así mismo dejar sin efecto la medida cautelar privativa de libertad, y se le otorgue la libertad sin restricciones, o en su defecto medidas cautelares sustitutivas de libertad, todo de conformidad con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En manifiesta violación del debido proceso por indefensión a mi defendido JOSÉ FRNACISCO MATA MOYA, o en cuyo caso la reposición de la audiencia oral de presentación…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el mismo dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…Quien suscribe, Abog. TOMÁS JOSÉ ELOY ARMAS MATA, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio Décimo Sexto del Ministerio Público...encontrándome dentro del lapso legal para contestar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JESUS ALFARO y YONATAN RODRÍGUEZ…con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de expone y solicitar lo siguiente:
CAPITULO III
DE LOS ARGUMENTOS
Esgrimen los ciudadanos Abogados JESUS ALFARO Y YONATANRODRIGUEZ, en su escrito de Apelación, específicamente Capitulo II, denominado “De los Derechos y Garantías Transgredidos por el Tribunal de Control Nº 6, en la Audiencia para Oír al Imputado de la fecha 21-01-2014…
…En relación a los argumentos empleados por los ciudadanos…en su escrito de apelación, destacando en su primera denuncia la aparente violación del numeral 2º articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8 y 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
…En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente causa, así como todo lo expuesto con anterioridad , se evidencia que la audiencia oral de presentación celebrada..en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso ni mucho menos el derecho de presunción de inocencia, por lo que no hubo vulneración a la garantía contenida en el artículo49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
… En el presente caso efectivamente estamos ante la comisión de un hecho punible que merecedor de una pena privativa de libertad, y que pese a que dicho hecho se cometió en fecha 01-01-2006, dicha acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el punible de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el 1er aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA, de 16 años de edad.
…Los fundados elementos de convicción que hacen presumir que e imputado de marras es autor del hecho punible hoy investigado, se encuentra acreditado en las actas procesales que fueron consignadas por esta Representación Fiscal, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Enero del Años 2014, previo a la celebración de la audiencia oral para oír al imputado…a las cuales también tuvieron acceso los representantes de la defensa a los fines de que ejerciera la correspondiente defensa técnica, motivo por los cuales no se explica quien aquí suscribe que esta manifestara en su escrito de apelación, que en autos no existen suficientes y concordantes elementos de convicción, lo cual es totalmente falso, ya que del simple análisis realizado a las actas procesales que para ese entonces conformaba la presente causa y los recabados durante la fase preparatoria del proceso…
En este sentido, se estiman los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ampliamente se ha descrito, en atención a que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por ese Tribunal de Control, competente para ello, y con fundamento en el deber imperante para este Tribunla garantizar la prosecución y el debido proceso, así como la oportuna conclusión del mismo, conforme a lo establecido en el artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal no reformado, sumado a la consideración de proporcionalidad de la medida de privación en relación con la gravedad del delito, de acuerdo con el artículo 230 del mismo Código, dada la pena que pudiera llegara a imponerse, la cual escapa a la excepción de procedencia prevista en el artículo 239 del dicho Código, aún y cuando podemos hablar de un principio de presunción de inocencia se estima que el delito es grave, lo cual hay que considerar como de gran importancia en relación a los derechos que la víctima tiene dentro del proceso…impide afirmar que se estén violentando los principios de Presunción de Inocencia y de proporcionalidad, pues no obstante habérsele dictado una medida cautelar grave, ésta mantiene su naturaleza cautelar, dejando incólumes los Principios de Presunción de Inocencia, de Afirmación de Libertad y de proporcionalidad.
Habida cuenta, considera quien aquí suscribe, que el pronunciamiento hoy atacado por la representante de la defensa, contiene fundamentos de hecho y de derecho que permitió a las partes en el presente caso, conocer los motivos por los cuales la juzgadora, adopto la decisión…sin omisión de ninguna naturaleza, que nos permita esgrimir que estamos en presencia de flagrantes violaciones, de principios de orden constitucional y legal, tales como del debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho sagrado de la libertad.
…En este mismo orden de ideas, los representes de la defensa, manifiestan que en el examen médico forense, la experta no indica la presencia de “trazos de semen o la existencia de ningún espermatozoide vivo o muerto…a todo evento esta omisión no desvirtúa la comisión del hecho delictivo denunciado, ya que del examen se desprende perfectamente que el área genital de la hoy víctima fue manipulado, posiblemente por el acto sexual no consentido, que implicó penetración vaginal.
..Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante aclarar que tal situación en lo absoluto vulnera el principio UNIVERSAL…DEL INDUBIO PRO REO, ya que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal , constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajustará únicamente a dale en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado de marras, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De tal manera, que la misma puede ser perfectamente modificada por el ente por este Representación Fiscal, de ser el caso, al momento de ponerle fin a la fase de investigación…
CAPITULO V
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buna fe en los procesos penales observa que la decisión recurrida…está plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO y PROTECCIÓN DE LAS VÍCITIMAS…
…En el caso de marras las víctimas tienen derecho a que el Estado Venezolano, vele y garantice que las personas que se imputaron con el respeto debido a sus derechos y garantías, y sobre los cuales se ejerce una investigación penal se mantenga privado de su libertad , toda vez, que no se le han dado ni al Estado Venezolano ni a estas víctimas seguridad de que no se va a evadir del proceso penal quedando así burlada la pretensión del estado y la reparación que por vía de la justicia penal puedan obtener estos ciudadanos en su condición de representantes de la víctima.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todas estas razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, este Representante Fiscal…da contestación al Recurso de Apelación, interpuesto el 07 de Diciembre de 2012, les solicito…
1.- SE DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto erróneamente por la Defensa…
2.- En caso de admitir el RECURSO DE APELACIÓN solicito sea declarado SIN LUGAR el referido Recurso.
3.- Se mantenga el fallo recurrido íntegramente.
4.- Se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de marras… (Sic).

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada, dictada en fecha 21 de enero de 2014, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DR. HECTOR JOSE MUSSO, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EXPONE: ANALIZADOS LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 06, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por le PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Evidenciados como han sido los elementos de convicción que conllevan a este Tribunal a tomar la decisión rielan los siguientes LOS HECHOS “…En Fecha 02 de Enero de 2006, compareció voluntariamente por ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación de Puerto la Cruz, la Adolescente Maria de los Ángeles Guzmán Lisboa, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.496.410… a los fines de formular una denuncia en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO MATA MOYA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.110886… Ya que esta Adolescente en fecha 01/012006, se encontraba ingiriendo cervezas en casa de su tía de nombre YOLIMAR GUZMAN pasadas las horas comenzó a sentirse mareada y se fue a dormir , cuando se despierta se percata que la ropa que llevaba puesta la tenia a la altura de los pies y al lado suyo se encontraba el ciudadano JOSE MATA completamente desnudo, este sujetos se despierta y le dice a la menor que se callara la boca, acto seguido la victima se levanta y se va al baño y observa que estaba mojada.Acto seguido en fecha 02/01/2006, fue examinada por la DRA. NELLY BUSTAMENTE, Medico Forense, Adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sud Delegación de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui donde determina el siguiente diagnostico Medico: Área Ginecológica; Genitales de Aspecto y Configuración Normal para su edad, Desfloración Antigua, enrojecimiento Perivulvar con abundante secreción Blanquecina sin Signos de Violencia. CAPITULO II FUNDAMENTACION DE LOS HECHOS. DENUNCIA NRO H.065.605, de fecha 02 de Enero de 2006, Suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación de Puerto la Cruz, Interpuesta por la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA. COPIA FOTOSTATICA DE UN ACTA DE NACIMIENTO SIGNADA CON EL NRO 3.125, de fecha 06-01-1992, Suscrita por el secretario de la prefectura del Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui perteneciente a la niña MARIA DE LOS ANGELES… ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 02-01-2006, suscrita por el Funcionario CESAR FIGUEREDO y Juan rico Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 009 de fecha, 02-01-2006, suscrita por el Funcionario CESAR FIGUEREDO y JUAN RICO Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL SIGNADO CON EL Nº 140-07-001 de fecha, 02-01-2006, suscrita por la DRA. NELLY BUSTAMANTE, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05-01-2005, realizada por la ciudadana YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-01-2005, realizada por la ciudadana YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-01-2005, tomada al ciudadano YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-01-2005, tomada al ciudadano PEREZ YOTHZY. TERCERO: De las actas antes descritas, se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo el Ministerio Público ratifico la orden de aprehensión a fin de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, del mismo modo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión por tales motivos es que este Tribunal de Control Nº 6, SE DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA EN ORDEN DE APREHENSION EN FECHA 02/10/2012 en contra del imputado JOSE FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.110.886, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTEA, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el 1° aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente en perjuicio de la Adolescente MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA; conforme a lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° y 237, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de lo anteriormente narrado se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, vista la magnitud del delito que se le atribuye a su representado cuya pena excede de los limites a que se refiere el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo insuficiente la aplicación de una medida cautelar para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Como sitio de reclusión se establece el Internado Judicial José Antonio Anzoátegui, con sede en la Ciudad de Barcelona, todo ello en aras de garantizarle su integridad física y derecho a la vida consagrados en los artículos 43 y 46 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Quedan las partes presentes en este acto, debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 04:10 de la noche. Terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 18 de marzo de 2014, ingresó el presente asunto se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 20 de marzo de 2014, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de marzo de 2014 se dictó auto solicitando la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006447, siendo recibida la misma en fecha 04 de abril de 2014.

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

Una vez verificadas las actas que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Recurren ante esta Instancia Superior los Abogados JESÚS ALFARO y YONATAN RODRÍGUEZ, en su carácter de defensores de confianza del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.110.886, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ut supra mencionado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, seguidamente pasa a examinar las pretensiones de los recurrentes y son las siguientes:

Alegan los impugnantes en su primera denuncia la violación de la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 236 ordinal 2 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, ya que existen según su criterio testimoniales contradictorias entre lo narrado por la víctima y su tía, así como la existencia de la prueba médico forense practicada a la “presunta” víctima que no arroja elementos criminalísticos contundentes en contra del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, solicitando a esta Instancia medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Como segundo punto de impugnación alegan los quejosos a favor de su defendido la afirmación de libertad y la libertad personal, consagrados en los artículos 44 numeral 1 de la Carta Magna y artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera a llegar a imponérsele por el delito que se le imputa, ya que la misma no excede de los diez años, insistiendo que no existen elementos de convicción en contra del imputado, por cuanto la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente publicada en la Gaceta Oficinal Nº 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1998, vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos establecía una pena de 5 a 10 años de prisión, solicitando la defensa que el imputado de autos sea juzgado en libertad.

En su tercera denuncia los impugnantes de autos hace mención que existe un examen médico forense, el cual no arroja rastro de semen o la existencia de ningún espermatozoide vivo o muerto perteneciente al imputado, solo arrojó el mencionado examen forense el enrojecimiento peri vulvar de la “presunta“ víctima; igualmente los apelantes señalan que la mencionada víctima en su declaración, a las preguntas realizadas respondió que la ropa íntima que tenía el día de los hechos la “botó a la basura”. Concluyendo la defensa que estas situaciones son “atenuantes favorables” para su defendido que determinan su inocencia y no fueron valorados por el Juez de Control, fundamentando que la precalificación del delito por el cual fue privado de libertad no se ajusta a la realidad.

Como cuarta denuncia delatan los apelantes que el “principio universal del indubio pro reo” no se ha mantenido en vigencia, ya que el Juez de la recurrida hace en todo momento mención a las normas vigente actualmente.

Asimismo, señalan los quejosos en el denominado CAPITULO III, como punto previo, que el Juez de Control no tomó en consideración la norma vigente para la época que era el artículo 259, en relación con el artículo 260 de la derogada Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficinal Nº 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1998 y vigente para el inicio del proceso (01/01/2006), fundamentando y calificando el delito de ABUSO SEXUAL, en el artículo 259, en relación con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, invocando a favor del imputado de autos el principio de retroactividad de la Ley establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente los impugnantes solicitan la nulidad de la audiencia de presentación celebrada en fecha 21 de enero de 2014 debido a que se celebró bajo una norma que no estaba vigente para la época que “presuntamente” se cometió el delito; también solicita la defensa se ordene la reposición de la audiencia de presentación para oír al imputado nuevamente con todas la regularidades del caso de acuerdo “al Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Penal” y se decrete libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Establecido lo anterior, esta Alzada pasará a resolver la primera y la segunda denuncia, interpuestas por los quejosos de manera conjunta, ya que éstas guardan relación entre si por versar sobre el mismo punto de impugnación.

Así pues los impugnantes en su primera denuncia alegan la violación del principio de presunción de inocencia, previstos en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así como la violación de lo previsto en el ordinal 2 del artículo 236 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, ya que existen según su criterio, testimoniales contradictorias entre lo narrado por la víctima y su tía, así como la existencia de la prueba médico forense practicada a la “presunta” víctima que no arroja elementos criminalísticos contundentes en contra del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, solicitando a esta Instancia medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo punto de impugnación invocan los apelantes a favor de su defendido la afirmación de libertad y la libertad personal, consagrados en los artículos 44 numeral 1 de la Carta Magna y artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera a llegar a imponérsele por el delito atribuido, ya que la pena aplicable no supera los diez años, insistiendo que no existen elementos de convicción en contra del imputado, por cuanto la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente, vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos establecía una pena de 5 a 10 años de prisión, solicitando la defensa que su patrocinado sea juzgado en libertad.

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para dar respuesta a la primera y segunda denuncia planteadas por la recurrente, consideramos oportuno destacar lo establecido en los artículos 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Igualmente se destaca el contenido de los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Destacadas las anteriores normas procesales, es menester afirmar que una de las tantas innovaciones del actual sistema acusatorio penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento.

En tal sentido, las disposiciones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

En torno a lo planteado por el impugnante, esta Alzada considera oportuno citar el contenido de los artículos 8, 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales instituyen lo siguiente:

Artículo 8°. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 9. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Ese Juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal y señala que:

“…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”

Dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna, dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…omisis…
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
(omisis)

Dicho lo anterior debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del imputado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes-tanto al Ministerio Público como la defensa-ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se le atribuye a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

Del análisis de las normas anteriormente transcritas, debe entenderse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean a cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho a los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, el hecho de que el procesado sea amparado por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, en consecuencia, no implica necesariamente el juzgamiento en libertad de éstos, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones, y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de un del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de detención preventiva privativa de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado.

Dicho lo anterior, debe entenderse que la detención preventiva del procesado es la excepción y no la regla, y debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: la gravedad del delito, que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado, el peligro de fuga por la pena que pudiere llegar a imponerse u otras circunstancias, o la presunción de que el imputado pueda obstaculizar la investigación.

De lo expuesto, cabe acotar que la protección de los derechos del imputado a la libertad y de ser tratado como inocente, mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe significar en absoluto el abandono a los mecanismos cautelares que establece la ley destinados a garantizar los objetivos del proceso, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de las resultas. Es necesario señalar que las medidas de privación o restricción de libertad tienen un carácter procesal, por tanto es de tipo cautelar.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existe un hecho punible que merecen pena privativa de libertad tipificado en la Ley como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente (norma vigente para la época de suscitarse los hechos 01/01/2006); el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, pese a que el mismo fue cometido el 01 de enero de 2006, el mismo no se encuentra prescrito, a tenor de lo previsto en el ordinal 2 del artículo 108 del Código Penal.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido. Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida expresó (sólo a los efectos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo precedentemente descrito, debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…DENUNCIA NRO H.065.605, de fecha 02 de Enero de 2006, Suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación de Puerto la Cruz, Interpuesta por la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA. COPIA FOTOSTATICA DE UN ACTA DE NACIMIENTO SIGNADA CON EL NRO 3.125, de fecha 06-01-1992, Suscrita por el secretario de la prefectura del Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui perteneciente a la niña MARIA DE LOS ANGELES… ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 02-01-2006, suscrita por el Funcionario CESAR FIGUEREDO y Juan rico (Sic) Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 009 de fecha, 02-01-2006, suscrita por el Funcionario CESAR FIGUEREDO y JUAN RICO Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL SIGNADO CON EL Nº 140-07-001 de fecha, 02-01-2006, suscrita por la DRA. NELLY BUSTAMANTE, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05-01-2005, realizada por la ciudadana YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-01-2005, realizada por la ciudadana YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-01-2005, tomada al ciudadano YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-01-2005, tomada al ciudadano PEREZ YOTHZY…” (Sic), dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existían suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, como presunto autor o partícipe en el hecho delictivo reseñado por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez de instancia, en cuanto al cumplimiento de este requisito.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Por otra parte, ha verificado esta Superioridad que al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, se les está imputando la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (norma vigente para la época de suscitarse los hechos 01/01/2006), el cual establecía una pena de cinco a diez (10) años de prisión en su límite máximo. Aunado a que el Juez de la recurrida señaló suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, indicando además que se basaba en ellos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en contra de éste, acreditando además el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede en su límite mínimo de tres años y la magnitud del daño causado, haciendo improcedente la medida cautelar establecida en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a este requisito, esta Alzada considera que del delito imputado y del cúmulo de elementos de convicción traídos por el Ministerio público, hacen aparecer al imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, como el presunto autor o partícipe en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, normas vigente para el momento de suscitarse lo hechos.

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Alzada da por verificado que la decisión refutada por los defensores de confianza, se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 236 de dicha normativa, que no hubo violación a los derechos y garantías de los alegados por los recurrentes en sus denuncias, ya que esta es una calificación provisional y como se observa fue señalado en la acusación fiscal como el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el primer aparte del 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia de lo expuesto anteriormente se evidencia que no le asiste la razón a los recurrentes, por lo que se declara SIN LUGAR la primera y segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En su tercera denuncia el impugnante de autos hace mención que existe un examen médico forense, el cual no arroja rastro de semen o la existencia de ningún espermatozoide vivo o muerto perteneciente al imputado, solo arrojó el mencionado examen forense el enrojecimiento peri vulvar de la “presunta“ víctima; igualmente el recurrente señala que la mencionada víctima en su declaración, a las preguntas realizadas respondió que la ropa íntima que tenía el día de los hechos la “botó a la basura”. Concluyendo la defensa que estas situaciones son “atenuantes favorables” para su defendido que determinan su inocencia y no fueron valorados por el Juez de Control, fundamentando que la precalificación del delito por el cual fue privado de libertad no se ajusta a la realidad.

En relación a lo alegado por los quejosos destacamos que la decisión que se impugna fue dictada durante la celebración de la audiencia oral de flagrancia realizada en fecha 21 de enero de 2014, ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, siendo esa la primera decisión dictada en la presente causa, en la que al juez de esa fase, le está vedado hacer análisis de fondo, como si se tratase de un Juicio Oral y Público, debiendo circunscribir su pronunciamiento sólo en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, verificando si se cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo por demás sabido que la precalificación que ahí surja es provisional pudiendo cambiar en las ulteriores fases procesales, por ello no se trata de una calificación definitiva.

En atención a lo alegado por los recurrentes en la presente denuncia, es oportuno indicar que la labor de analizar, comparar y relacionar con todos los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es en esa fase del proceso donde se determina la responsabilidad o no del imputado, por lo que no le corresponde al juez de control en esta etapa incipiente y por imperativo de los principios de inmediación y contradicción, valorar y comparar pruebas entre sí, así como tampoco establecer culpabilidad, sino que la detención del imputado obedece a una mínima actividad probatoria para asegurar su comparecencia al proceso y para no permitir la obstaculización de la investigación y la búsqueda de la verdad para la aplicación del derecho; correspondiéndole al juez de control al momento de dictar la medida hoy refutada constatar la existencia de un hecho delictivo que sea merecedor de una pena privativa de libertad, que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo término, verificar que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fuese el posible autor o participe del hecho en cuestión y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación.

Debe insistir esta Alzada que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal de Control a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.
Establecido lo anterior, este Tribunal Superior considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. Nº 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
(Resaltado Nuestro)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la misma sala de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado establecido que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia de los imputados en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena, por lo que considera este Tribunal Colegiado que el Tribunal de Instancia en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el a quo al momento de dictar su fallo, examinó los diversos elementos de convicción presentes en autos que lo condujeron a presumir que existía una presunción grave de que el imputado participó en la realización del tipo delictual imputado por el Ministerio Público, elementos éstos que fueron reproducidos por esta Superioridad en líneas superiores, igualmente dejó constancia en la decisión hoy refutada que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º y 3º y parágrafo primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como por la gravedad del delito, éste podría evadir o realizar actividades destinadas a dificultar el proceso que se sigue en su contra, por lo que en consecuencia, no hubo vulneración a las garantías y derechos de las alegadas por los recurrentes, motivo por el cual este Tribunal de Alzada declara SIN LUGAR la tercera denuncia, en virtud de lo antes expuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

En su cuarta denuncia delata el recurrente que el “principio universal del indubio pro reo” no se ha mantenido en vigencia, ya que el Juez de la recurrida hace en todo momento hace mención a las normas vigente actualmente.

Continúan señalando los quejosos en el denominado CAPITULO III, como punto previo, que el Juez de Control no tomó en consideración la norma vigente para la época que era el artículo 259, en relación con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficinal Nº 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1998 y vigente para el inicio del proceso (01/01/2006), fundamentando y calificando el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en el artículo 259, en relación con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, invocando a favor del imputado de autos el principio de retroactividad de la Ley, establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último los impugnantes solicitan la nulidad de la audiencia de presentación celebrada en fecha 21 de enero de 2014 debido a que se celebró bajo una norma que no estaba vigente para la época que “presuntamente” se cometió el delito; asimismo solicita la defensa se ordena la reposición de la audiencia de presentación para oír al imputado nuevamente con todas la regularidades del caso de acuerdo al “Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Penal” y se decrete libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo alegado por los quejosos, quienes solicitan a favor del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, la aplicación del principio indubio pro reo, previsto en el artículo 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juez de Control no tomó en consideración la norma vigente para la época de suscitarse los hechos, que era el artículo 259, en relación con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficinal Nº 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1998 y vigente para el inicio del proceso (01/01/2006), fundamentando y calificando el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en el artículo 259, en relación con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Verificado lo que antecede, esta Instancia Superior pasa a resolver la cuarta denuncia y la solicitud de nulidad que realizara la defensa en su punto previo de manera conjunta, ya que ambas denuncias guardan relación entre, ya que las mismas guardan relación entre si.

A los fines de verificar lo denunciado por los defensores de confianza, es oportuno destacar lo establecido en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficinal Nº 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1998, el cual reza:

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Artículo 260. Abuso Sexual a Adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior.

(Subrayado nuestro)

Por su parte los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hoy vigente, prevén lo siguiente:

Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.

Artículo 260. Abuso sexual a adolescentes.
Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el Artículo anterior.

(Subrayado de esta Corte)

Habiendo entre las normas anteriormente citadas una marcada diferencia en cuanto a la penalidad del delito, ya que la establecida en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una pena considerablemente mayor a la anterior y que es la aplicable al caso bajo estudio.

Ahora bien una vez revisada como ha sido la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006447, se evidencia que en fecha 01 de octubre de 2012 fue presentada solicitud de Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, cursante a los folios del 17 al 21 de la mencionada causa principal, por la Fiscal Decimosexta del Ministerio Público Abogada LILIANA AUMAITRE, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Presentada la anterior solicitud ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, el mismo en fecha 02 de octubre de 2012, declinó el conocimiento del asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 115 y 118 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cursante a los folios del 24 al 26.

Una vez remitida la causa principal, la misma es conocida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de guardia de este Circuito Judicial Penal, quien procedió a dictar la correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº 15.110.886, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para esa oportunidad procesal. (Ver folios del 30 al 33).

En fecha 20 de enero de 2014, es puesto a la disposición del Tribunal de instancia el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA; verificándose la audiencia oral de flagrancia en fecha 21 de enero de 2014, la cual cursa a los folios del 66 al 71de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006447.

En la mencionada audiencia oral, el Juez de la recurrida, dejó constancia de lo siguiente:

“…En el día de hoy, 21 enero de 2014, siendo las 03.00 de la tarde, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia para oír al imputado, en la causa signada con el Nº BP01-P-2012-006447, nomenclatura asignada por el Sistema Computarizado JURIS 2000, en vista de la orden de aprehensión acordada y librada en fecha 02/10/2012, en contra del imputado JOSE FRANCISCO MATA MOYA, a quien se le imputa la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el 1° aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente en perjuicio de la Adolescente MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA. Constituido como se encuentra el Tribunal con el Juez Sexto de Control, a cargo del Dr. HECTOR JOSE MUSSO y el Secretario de sala Abg. ESNERLAIDA REYES. El ciudadano Juez solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejando constancia de la asistencia del Fiscal 16° del Ministerio Público, Dr. TOMAS ARMAS MATA, el imputado previo traslado desde el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debidamente asistido por la Defensa Privada, ABGS. JHONATHAN RODRIGUEZ y JESUS ALFARO, quienes aceptaron el cargo y prestaron el Juramento de Ley en actas separadas. Acto seguido la Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia y le concedió la palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de que exponga las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue detenido el imputado, así como la pre-calificación jurídica, y solicite el procedimiento; quien expuso: "Yo, TOMAS ARMAS MATA, en mi carácter de Fiscal 16º del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en este acto ratifico orden de aprehensión en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO MATA MOYA, a quien se le imputa la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el 1° aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente en perjuicio de la Adolescente MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA; la cual fue solicitada ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en fecha 01/10/2012 y siendo declinada a este Tribunal de Control Nº 06, y acordada en fecha 02/10/2012; solicito de igual manera en este acto le sea ratificada y decretada Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, todo conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la aplicación del procedimiento Ordinario, por considerar que se encuentran llenos los extremos de la norma procesal enunciada, así como la presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que pudiera imponérsele al hoy imputado; solicito copia simple de la presente acta y del acta de juramentación de los abogados. Es todo”. Seguidamente el Juez impone al imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procede a interrogar al imputado JOSE FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.110.886, de Nacionalidad Venezolano, de 40 Años de Edad, residenciado en Sector Los Manglares, Calle Anzoátegui, Casa Sin Numero, detrás de la Urbanización Pascal, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui. Quien manifestó: “No deseo declarar. Es todo”. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO QUIEN MANIFIESTA QUIEN NO FORMULARA PREGUNTAS, Es todo. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA, DRES. JONATHAN RODRIGUEZ y JESUS ALFARO, tomando la palabra este último, QUIEN EXPONE DE LA MANERA SIGUIENTE: "Esta defensa previo análisis de las actuaciones insertas en la presente causa seguida a nuestro patrocinado, hace referencia a la inocencia de nuestro defendido, plenamente establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y hace menciona al informe medico forense, donde no se establece si existe signos de violación, sino que hace mención a una desfloración antigua y previa lectura realizada a la entrevista tomada a la presunta victima dice que había tenido relaciones sexuales con anterioridad, también el informe medico forense no hace alusión a la sustancia blanquecina, ni indica si la misma es espermatozoide perteneciente a nuestro defendido, no existe una prueba de ADN, ya quien el ciudadano fue presentado y detenido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas entando detenido por esa causa y puesto en libertad, lo que quiere decir que en aquel entonces no encontraron elemento de convicción que demuestra la culpabilidad de nuestro defendido, razón por la cual esta defensa considera exacerbado de conformidad con el artículo 230 la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público asimismo solicito una medida menos gravosa para nuestro defendido ya que el informe forense no arroja un dictamen que pudiera incriminar a nuestro defendido en un acto de violación. Es todo. Seguidamente toma la palabra el Abg. JHONATAN Rodríguez, esta Defensa solicita al Tribunal se niegue la solicitud fiscal por cuanto no están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo la victima señala en su denuncia, primero que se encontraba bajo los efectos del alcohol, segundo que ropa intima la boto, siendo esto un elemento criminalístico en la presente causa. Tercero a esta defensa le llama la atención lo dicho por la victima al despertar quien menciona que el imputado hoy en sala la amenazo diciéndole que no dijera nada, que se callara la boca, cuando en la denuncia de la testigo YULIMAR GUZMAN tía de la victima señala que cuando al entrar al cuarto el imputado se encontraba dormido. Igual se menciona, la Fiscalía 16° del Ministerio Público las emplazo para ratificar la denuncia, para lo cual la victima y su tía no asistieron. Asimismo ciudadano Juez en caso de no acordarse la medida cautelar a mi defendió solicito que se mantenga como sitio de reclusión el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con sede en Barcelona, ello a los fines de salvaguardar su integridad física. Es todo. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DR. HECTOR JOSE MUSSO, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EXPONE: ANALIZADOS LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 06, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por le PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Evidenciados como han sido los elementos de convicción que conllevan a este Tribunal a tomar la decisión rielan los siguientes LOS HECHOS “…En Fecha 02 de Enero de 2006, compareció voluntariamente por ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación de Puerto la Cruz, la Adolescente Maria de los Ángeles Guzmán Lisboa, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.496.410… a los fines de formular una denuncia en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO MATA MOYA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.110886…Ya que esta Adolescente en fecha 01/012006, se encontraba ingiriendo cervezas en casa de su tía de nombre YOLIMAR GUZMAN pasadas las horas comenzó a sentirse mareada y se fue a dormir , cuando se despierta se percata que la ropa que llevaba puesta la tenia a la altura de los pies y al lado suyo se encontraba el ciudadano JOSE MATA completamente desnudo, este sujetos se despierta y le dice a la menor que se callara la boca, acto seguido la victima se levanta y se va al baño y observa que estaba mojada. Acto seguido en fecha 02/01/2006, fue examinada por la DRA. NELLY BUSTAMENTE, Medico Forense, Adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sud Delegación de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui donde determina el siguiente diagnostico Medico: Área Ginecológica; Genitales de Aspecto y Configuración Normal para su edad, Desfloración Antigua, enrojecimiento Perivulvar con abundante secreción Blanquecina sin Signos de Violencia. CAPITULO II FUNDAMENTACION DE LOS HECHOS. DENUNCIA NRO H.065.605, de fecha 02 de Enero de 2006, Suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación de Puerto la Cruz, Interpuesta por la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA. COPIA FOTOSTATICA DE UN ACTA DE NACIMIENTO SIGNADA CON EL NRO 3.125, de fecha 06-01-1992, Suscrita por el secretario de la prefectura del Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui perteneciente a la niña MARIA DE LOS ANGELES… ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 02-01-2006, suscrita por el Funcionario CESAR FIGUEREDO y Juan rico Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 009 de fecha, 02-01-2006, suscrita por el Funcionario CESAR FIGUEREDO y JUAN RICO Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL SIGNADO CON EL Nº 140-07-001 de fecha, 02-01-2006, suscrita por la DRA. NELLY BUSTAMANTE, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Puerto la Cruz. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05-01-2005, realizada por la ciudadana YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-01-2005, realizada por la ciudadana YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-01-2005, tomada al ciudadano YOLIMAR GUZMAN LISBOA. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-01-2005, tomada al ciudadano PEREZ YOTHZY. TERCERO: De las actas antes descritas, se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo el Ministerio Público ratifico la orden de aprehensión a fin de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, del mismo modo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión por tales motivos es que este Tribunal de Control Nº 6, SE DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA EN ORDEN DE APREHENSION EN FECHA 02/10/2012 en contra del imputado JOSE FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.110.886, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTEA, previsto y sancionado en los artículos 260, en concordancia con el 1° aparte del artículo 259, y los artículo 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente en perjuicio de la Adolescente MARIA DE LOS ANGELES GUZMAN LISBOA; conforme a lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° y 237, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de lo anteriormente narrado se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, vista la magnitud del delito que se le atribuye a su representado cuya pena excede de los limites a que se refiere el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo insuficiente la aplicación de una medida cautelar para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Como sitio de reclusión se establece el Internado Judicial José Antonio Anzoátegui, con sede en la Ciudad de Barcelona, todo ello en aras de garantizarle su integridad física y derecho a la vida consagrados en los artículos 43 y 46 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Quedan las partes presentes en este acto, debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 04:10 de la noche. Terminó, se leyó y conformes firman…”
(Subrayado nuestro).

Visto lo anteriormente expuesto, queda claro para esta Instancia Superior, que el Ministerio Público al solicitar su orden de aprehensión en contra del imputado de autos, lo realizó conforme a una norma que efectivamente estaba vigente, pero no lo favorecía ya que los hechos se suscitaron en fecha 01 de enero de 2006, encontrándose en vigencia la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que lo favorece por tener una pena menor, no siendo acogida por el Juez de instancia dicha calificación, por cuanto se evidencia que al decretar la orden de aprehensión en fecha 02 de octubre de 2012, lo hace por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la hoy derogada Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Igualmente se constata de los autos que al momento de verificarse la audiencia oral para oír al imputado en fecha 21 de enero de 2014, el Fiscal del Ministerio Público al momento de tomar la palabra ratificó la orden de aprehensión en contra del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, imputándole la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En torno a la tan mencionada audiencia oral, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ambos de la derogada Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, mal puede solicitar la defensa la nulidad absoluta de la audiencia de presentación, ya que se ha verificado suficientemente que el error que existía en principio de imputarle el Ministerio Público la comisión de un delito previsto en una ley (Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que no se encontraba en vigencia al momento de suscitarse los hechos, fue corregido tanto por el Juez de instancia al decretar la orden de aprehensión por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la hoy derogada Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, así como por el Ministerio Público, dado que en la audiencia oral imputó la comisión del delito previsto en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente y aplicable al caso bajo estudio. En tal sentido se encuentra ajustada a derecho la actuación del Juez de instancia quien actuó apegado a la normativa vigente para el momento de ocurrir los hechos.

Después de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Colegiado destaca y ratifica que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del encartado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal dada, la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

En el caso de marras, se observa que no han sido vulnerados ninguna garantía constitucional y legal que afecte o menoscabe su derecho a la defensa, constatando que el fallo del Juez a cargo del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, da por demostrado que la nulidad invocada por la defensa no cumple con las condiciones exigidas por el legislador para poder decretarla, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la primera decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación, siendo esta la etapa inicial del proceso, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al imputado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la cuarta denuncia y la nulidad invocada. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora, bien, con respecto a lo solicitado por la defensa referida a que se decrete libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada destaca el contenido del artículo 250 ejusdem, el cual señala:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente…la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Por su parte, se trae a colación el fallo Nº 1880, dictado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 10-1339, en fecha 08 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en el cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego del verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…”

En base a lo anterior, es claro afirmar que lo atinente al examen y revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad debe formularse ante la primera instancia en la fase que proceda las veces que se consideren necesarias, tal como se desprende del fallo asentado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en correspondencia con la parte in fine del artículo 250 de la ley penal adjetiva. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE dicho pedimento. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por los Abogados JESÚS ALFARO y YONATAN RODRÍGUEZ, en cu carácter de defensores de confianza del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.110.886, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida preventiva judicial privativa de libertad al ciudadano ut supra mencionado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al haberse demostrado que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3 y ordinales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem y por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación y la NULIDAD invocada por los Abogados JESÚS ALFARO y YONATAN RODRÍGUEZ, en cu carácter de defensores de confianza del imputado JOSÉ FRANCISCO MATA MOYA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.110.886, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida preventiva judicial privativa de libertad al ciudadano ut supra mencionado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259, y los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al haberse demostrado que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3 y ordinales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem y por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

DRA. CARMEN B. GUARATA. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA

Abg. MAGALIS HABANERO.