TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 04 de abril de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2013-009254
ASUNTO : BP01-O-2014-000006

PONENTE: DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones Acción de Amparo en la modalidad de HABEAS CORPUS, de conformidad con los artículos 1, 2, 4, 5, 38 al 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 44 ordinales 1 al 5, 59 ordinales 1 al 8, 25, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interpuesta por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Abogados en ejercicio, procediendo como Defensores Privados del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.690.882, imputado en el asunto penal signado con el Nº BP01-P-2013-009254, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 numerales 1, 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con observancia en lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En criterio de los accionantes, la solicitud de HABEAS CORPUS, se presenta por cuanto en fecha 26 de diciembre de 2013, le fue decretado al ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal con ocasión a celebración de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, señalando que la misma no cumple con los elementos esenciales para la existencia de los actos o hechos denunciados, asimismo indica que el ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, permanece ilegítimamente privado de su libertad, por cuanto ha sido trasladado en siete oportunidades a los fines de la celebración de una prueba anticipada, la cual para la fecha de la interposición de la presente solicitud, la misma no se ha realizado por causa no imputable a su defendido.

Refieren que las actuaciones, decisiones y la acusación presentada adolecen de los vicios procedimentales, lo cual según sus alegatos vulneró los derechos humanos establecidos en el artículo 19, 44, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando se declare la nulidad absoluta de las actuaciones, decisiones y acusación conforme a los artículos 25 y 26 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente la revocatoria de la medida restrictiva de la libertad dictada en autos.

Dándose entrada en fecha 18 de marzo de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución legal, de acuerdo al sistema computarizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY RUBAEZ y con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN DE AMPARO

Señalan los accionantes en amparo, entre otras cosas:

“El pasado 23-12-2013, estando en ejercicio de sus labores de Comandante del Puesto Policial de Clarines, Estado Anzoátegui (oficial Agregado), específicamente circulando cerca de la Plaza Bolívar de Clarines, nuestro defendido fue interceptado por dos (2) camionetas de color blanco, pertenecientes al Grupo GAES de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Anzoátegui y lo detienen imputándole cargos por el presunto delito de extorsión, conminándolo a hacer entrega de un presunto sobre contentivo con tres (3) Billetes de circulación nacional, de a cincuenta (50) Bolívares cada uno, el cual nunca llegó a estar bajo el dominio o poder de nuestro defendido.
Inmediatamente fue puesto a la orden de Fiscalía 16 del Ministerio Público y presentado en Audiencia Especial de Flagrancia, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien procedió a dictarle MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, imputándole los presuntos delitos de EXTORSION Y PECULADO DE USO, solicitados por la representación Fiscal, ordenando su reclusión en el citado Comando General de la Policía del Estado Anzoátegui, con requerimiento Fiscal para evacuación anticipada de pruebas.
A FECHA DE HOY, NUESTRO DEFENDIDO PERMANECE BAJO detención ilegitima de libertad, por las razones que de seguidas vamos a señalar.
La Privativa de Libertad tiene lugar desde el citado 23-12-2013, desde entonces incluyendo la audiencia de hoy 12-03-2014, muestro defendido ha sido trasladado con la seguridad del caso ante el Juzgador de la causa en SIETE (7) OPORTUNIDADES DISTINTAS QUE SE CONSTATAN EN AUTOS DEL EXPEDIENTE, RESULTANDO PROCESAL Y HUMANAMENTE IMPOSIBLE LA EVACUACION DE LAS PRUEBAS DEL ANTICIPO, POR CAUSAS NO IMPUTABLES A NUESTRO DEFENDIDO, siendo dichos retardos imputables a la presunta víctima, a los testigos y al Fiscal 16 que persiste en ellas (además de la pérdida del interés de estos sujetos, dichas pruebas resultan IMPERTINENTES, INUTILES, INNECESARIAS e ILEGALES, tal como lo establece el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal).
Nuestro defendido permanece ilegítimamente privado de su libertad, especialmente por cuanto los hechos de la denuncia y las actuaciones procedimentales de investigación, vale decir, acusación fiscal y decisión recaida en audiencia de flagrancia están “cojas”, no se cumple con los elementos o requisitos esenciales y de estricto orden público para la existencia de los actos o hechos denunciados en cuento al tiempo, lugar y modo, que nos proponemos explanar detalladamente en la Audiencia Constitucional y que se encuentran contenidos en las copias del expediente que anexamos en copia simple, únicas que portamos y si el juzgador estima necesario que las mismas han de ser certificadas, encomendamos a su prudente arbitrio las diligencias que se refieran para tal fin, ante ya citado Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Control Penal de esta Circunscripción Judicial y Estado.
Las actuaciones, decisiones y acusación supra señaladas adolecen de los vicios que en este acto exponemos y fundamentamos así: PRIMERO: Las actuaciones de investigación del GAES, en cuanto a la entrega controlada de la presunta recompensa no cumple los requisitos esenciales a que se contrae el artículo 191 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal. El testigo EDUARDO LUIS VILLANUEVA BATATINI, plenamente identificado en autos, está IMPEDIDO para testimoniar, en virtud del vínculo familiar, tal como lo manifiesta el mismo en su declaración. POR SER SU MUJER, PRIMA DE LA PRESUNTA VÍCTIMA, RICARDO ANTONIO GONZALEZ RIVAS. SEGUNDO: En relación al segundo testigo, ciudadano JOSE RAFAEL QUIARO RODRIGUEZ, ampliamente identificado en autos, resulta INHABIL, por haber manifestado en su declaración, SER AMIGO DE LA PRESUNTA VÍCTIMA, ciudadano RICARDO ANTONIO GONZALEZ RIVAS y además estar incurso en causa penal identificada BP01-P-2014-000657, por delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, QUE SE SUSTANCIA ANTE EL Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Penal de esta misma Circunscripción Judicial y Estado. TERCERO: En cuanto a la acusación fiscal, que precalifica por los presuntos delitos de extorción (sic) y peculado de uso, a sabiendas para la existencia del mismo es necesario el sujeto activo sea una persona civil, desprovista de la cualidad de funcionario público, lo que convierte este criterio en una ERRONEA interpretación Y falsa aplicación del artículo 16 DE LA LEY ANTI EXTORSIÓN y SECUESTRO. Lo que concurre en una real nulidad absoluta, a que se contrae el artículo 25 Constitucional. CUARTO: En relación a la decisión de la Juzgadora, que acoge sin miramientos el criterio Fiscal en la precalificación de los tipos legales señalados y tipificación de los delitos, concurre también en una real nulidad absoluta en conformidad al citado artículo 25 Constitucional, lo cual NO CONSERVA SU AUTONOMIA, INDEPENDENCIA, IMPARCIALIDAD Y VERTICALIDAD DE SU DECISION. Presentando así el monopolio de la acción penal en cabeza del Fiscal.
Como se observa en su texto general, las series de vicios procedimentales de carácter contradictorio en clara violación flagrante de LOS DERECHOS HUMANOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 19, 44, 49, 257 ENTRE OTROS CONSTITUCIONALES, que subsume a nuestro defendido a tener derecho en el real artículo aplicable en este caso y en este acto, que el delito de concusión objetiva, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, donde se desprenden beneficios legales preceptuados por dicha Ley y el Código Orgánico Procesal Penal.
En razón a lo antes explanado, formalmente solicitamos a esta instancia superior declare NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, DECISIONES y ACUSACION A QUE SE CONTRAEN ESTOS ARGUMENTOS (ARTICULOS 25 Y 26 CONSTITUCIONAL EN CONCORDANCIA CON LA PARTE IN FINE DEL ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), su consecuencial revocatoria e implícitamente la medida restrictiva de libertad dictado en autos, con lo cual consideramos se restablece la situación Jurídica Infringida, o en su defecto mediante la situación que más se asemeje a ella, según criterio del Juzgador…”.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Ahora bien, en virtud que el supuesto agraviante es un Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, esta Alzada se declara competente para conocer la presente Acción de Amparo Constitucional, atendiendo a la naturaleza jurídica de los derechos presuntamente vulnerados, así como al supuesto agraviante, pues tratándose de un Tribunal de Primera Instancia, su Superior es este Tribunal Colegiado; ello en base a la sentencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 01 de Febrero del 2000 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA INSTANCIA
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

En fecha 19 de marzo de 2014, esta Superioridad actuando en sede constitucional, acordó librar oficio al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, solicitándole informe si en fecha 26 de diciembre de 2013, fue presentado ante ese Tribunal el ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.690.882, el estado actual de la causa y si ha sido presentado acto conclusivo. Asimismo se le solicitó indicase si contra dicho pronunciamiento se ejerció recurso de apelación, revocación o nulidad. Siendo recibida la información en fecha 28 de marzo de 2014.

DEL INFORME DEL PRESUNTO AGRAVIANTE

Recibido el informe suscrito por la DRA. NEREIDA REYES ALFONZO, en su carácter de Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, entre otras consideraciones, del mismo se desprende, lo siguiente:

“…a tales efectos se le informa que efectivamente en la fecha antes indicada, el ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.690.882, a tales efectos se le informa que efectivamente en la fecha antes indicada, el ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.690.882 fue presentado por ante este Tribunal y se le decreto medida judicial privativa de libertad por la comisión del delito de EXTORSION agravada previsto y sancionado en la ley de secuestro y extorsión, artículos 16 y numerales 1, 7 y 8 del artículo 19, así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción con observancia de los dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se recibió escrito de acusación en fecha 08/02/2014 de parte del representante de la fiscalía 16º del Ministerio Público, encontrándose pendiente la celebración de la audiencia preliminar y prueba anticipada para el día 04/04/2014 a las 10:00 a.m. Finalmente se le informa que por ante este juzgado, no ha sido ejercido Recurso de Apelación alguno…”.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO
EN SEDE CONSTITUCIONAL

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Corte de Apelaciones en Sede Constitucional, observa que los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Abogados en ejercicio, procediendo como Defensores Privados del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.690.882, interponen solicitud de HABEAS CORPUS, de conformidad con los artículos 1, 2, 4, 5, 38 al 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 44 ordinales 1 al 5, 59 ordinales 1 al 8, 25, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 26 de diciembre de 2013, en la causa Nº BP01-P-2013-009254, donde se DECRETO en contra del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ello en virtud de encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, alegan los accionantes que la misma no cumple con los elementos esenciales para la existencia de los actos o hechos denunciados, asimismo indican que el ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, permanece ilegítimamente privado de su libertad, por cuanto ha sido trasladado en siete oportunidades a los fines de la celebración de una prueba anticipada, la cual para la fecha de la interposición de la presente solicitud, la misma no se ha realizado por causa no imputable a su defendido.

Refieren que las actuaciones, decisiones y la acusación presentada adolecen de los vicios procedimentales, lo cual según sus alegatos vulneró los derechos humanos establecidos en el artículo 19, 44, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteando además la nulidad absoluta de las actuaciones, decisiones y acusación conforme a los artículos 25 y 26 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitando la revocatoria de la medida restrictiva de la libertad dictada en autos.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez analizadas todas y cada una de las actuaciones habidas en la presente solicitud de HABEAS CORPUS, considera necesario traer a colación lo siguiente:
A los folios (40 al 46) riela copia simple del ACTA PARA OIR AL IMPUTADO, celebrada en fecha 26 de diciembre de 2013 ante el Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial.
A los folios (64 al 66) riela en copia simple, auto fundado dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, con ocasión a la Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 26 de diciembre de 2013.
A los folios (69 al 70) riela en copia simple, acta de diferimiento del acto de prueba anticipada, por no asistir la víctima y los testigos, de fecha 21 de enero de 2014, en la causa seguida contra el imputado RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTES, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y numerales 1, 7 y 8 del artículo 19 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con observancia en lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
A los folios (73 al 74) riela en copia simple, acta de diferimiento del acto de prueba anticipada por no estar presente la víctima, testigos ni la representación fiscal, de fecha 30 de enero de 2014, en la causa seguida contra el imputado RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTES, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y numerales 1, 7 y 8 del artículo 19 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con observancia en lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
A los folios (80 al 81) riela en copia simple, acta de diferimiento del acto de prueba anticipada por no encontrarse la víctima y los testigos, de fecha 06 de febrero de 2014, en la causa seguida contra el imputado RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTES, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y numerales 1, 7 y 8 del artículo 19 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción con observancia en lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 08 de febrero de 2014 fue presentado por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, escrito contentivo de ACUSACION en contra del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTES, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 numerales 1, 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, folios (82 al 112).
Cursa al folio (121) ACTA DE ACEPTACION DE DEFENSOR DE CONFIANZA, levantada en fecha 25 de febrero de 2014, ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial de la que se desprende que los abogados FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Inpreabogados Nros. 44.203 y 40.323, aceptaron la designación de defensor de confianza del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ y fueron impuestos del contenido del artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal.
A los folios, (125 al 131) riela escrito presentado por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Defensores del imputado RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, contentivo de oposición de excepciones conforme al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
A los folios (132 al 133) riela en copia simple, acta de diferimiento de audiencia preliminar y del acto de prueba anticipada, de fecha 12 de marzo de 2014, en la causa seguida contra el imputado RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTES, fijándose nueva oportunidad para el día 04 de abril de 2014.

Se observa que al accionante de autos ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, representado por sus defensores Abogados FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, se le sigue un proceso ordinario, siendo que en fecha 26 de diciembre de 2013, le fue decretada la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, celebrada ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial.

Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente, conforme al artículo 250 de la Ley Adjetiva penal Venezolana.

De la fundamentación realizada en las líneas que anteceden que da lugar a la interposición de la presente solicitud de Habeas Corpus, la misma versa sobre circunstancias relacionadas con el decreto de una medida de coerción personal, aunado a que se efectúan observaciones en cuanto a circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión, cualidad de testigos, su pertinencia, así como viabilidad del escrito contentivo de la acusación, peticiones éstas que deben ser presentadas en las oportunidades correspondientes, ya que el proceso penal acusatorio establece las formas y procedimientos para su recepción.

Dispone el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, lo siguiente:

“…Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

Siendo ello así, la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, establece los presupuestos por los cuales no se admitirá el amparo, a saber, son los siguientes:
“…Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Ponente JOSE M. DELGADO OCANDO, en fecha 23 días del mes de noviembre de 2001, Expediente Nº 00-1174, estableció lo siguiente:

“…Al respecto, esta Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(omissis)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por esta Sala Constitucional en diversos fallos. Así, en la sentencia nº 848/2000 del 28 de julio, se sostuvo lo siguiente:

“10.- Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto.
Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.
Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administración de justicia”.

De igual manera, recientemente la Sala en sentencia nº 1496/2001 del 13 de agosto, estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de amparo constitucional, ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. A tal efecto, dispuso que:

“...la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso”.
En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo…”. .

Conforme a lo expuesto, nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Expediente Nº 09-1255 de fecha 23-03-2010, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, dejó establecido:
…”El 4 de septiembre de 2009, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 5.930 Extraordinario, la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, la cual modificó el último aparte del artículo 196 de la siguiente manera:
Artículo 196: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…..
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”.
Como vemos, el Código introdujo a nuestro sistema procesal penal un recurso que ofrece mayores garantías a los procesados, dada la posibilidad de recurrir en apelación de la denegatoria de nulidad solicitada por los abogados defensores, ante la Corte de Apelaciones, evento que bajo la vigencia del Código anterior era irrealizable por disposición legal expresa.
Ahora bien, el accionante interpone la acción de amparo constitucional el 14 de octubre de 2009, y cuestiona enfáticamente el pronunciamiento contenido en la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada.
Si bien es cierto que para la fecha en que se pronunció en la audiencia el contenido del acta, es decir, el 25 de agosto de 2009, no se preveía la figura de la apelación para la nulidad denegada por el juez, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, desde el 4 de septiembre de 2009, sí la establece.
En el presente caso, vemos que la acción de amparo constitucional no fue interpuesta antes de la publicación de la reforma del Código Adjetivo Penal, sino el 14 de octubre de 2009, por ello, la Corte de Apelaciones de haber admitido la procedencia de la acción, habría actuado en contra de lo dispuesto en las “Disposiciones Finales” del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“PRIMERA: Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada.
En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables”.
Así pues, tenemos que si el accionante hubiese intentado su acción de amparo contra la declaratoria “sin lugar” de la nulidad absoluta solicitada, y entiéndase bien, sólo contra este pronunciamiento, antes de entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, la misma, de ser el caso, tendría que haber sido sustanciada por no existir, para ese momento, recurso ordinario de impugnación en el ordenamiento jurídico; sin embargo, con la nueva garantía procesal incluida en la reforma del citado Código, específicamente, al establecer la posibilidad de recurrir de la denegatoria de nulidad en apelación, la vía del amparo se cierra una vez vigente dicho instrumento normativo, salvo por las excepciones establecidas por esta Sala Constitucional y que mas adelante se expondrá.
Por otra parte, resulta necesario precisar, que el Código Orgánico Procesal Penal establece un lapso de cinco (5) días para recurrir del fallo, y si bien el pronunciamiento contenido en el acta del cual se disiente se publicó el 25 de agosto de 2009, a la representación judicial del imputado le nace el derecho y se inicia su lapso para recurrir en apelación contra la misma, de conformidad con el último aparte del artículo 196 eiusdem, desde el 4 de septiembre de 2009, es decir, desde la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Por el contrario, si lo cuestionado es la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, la parte accionante sí contaba desde la fecha en que fue impuesta dicha medida, es decir, desde el 25 de agosto de 2009, con el recurso de apelación, previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora si su desacuerdo se debía a los fundamentos, a la motivación del juez para acordarla, no expuestos en el acta de la audiencia de presentación sino en el auto fundado, del 8 de septiembre de 2009, sería a partir de entonces cuando comenzaría a correr el lapso de los cinco (5) días.
En virtud de lo anterior, esta Sala pasa a verificar lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, respecto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, la cual en su cardinal 5, establece
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes […] ”.
En concordancia con la interpretación que al respecto hizo esta Sala en sentencia n° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García, en la cual se indicó que "...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente…”.
Asimismo, y como medio de excepción a la inadmisibilidad de la acción por existir la vía ordinaria, esta Sala en sentencia ratificada del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar, C.A., señaló que “…la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador” [Resaltado de este fallo].
En consideración a lo expuesto, esta Sala visto que en el presente caso, la defensa de la parte accionante interpuso la acción de amparo, sin demostrar ni alegar la urgencia, este supuesto excepcional de admisibilidad no puede ser considerado.
En consecuencia, se observa que uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la acción de amparo constitucional, es que no existan medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y la decisión que se dictare al efecto lesionara, por distintos motivos a los alegados, derechos o garantías constitucionales, pues lo contrario, implicaría convertir al amparo en una vía que reemplace a los mecanismos ordinarios creados por el Legislador, lo que alteraría y desnaturalizaría su verdadera esencia.
Pues bien, en el caso de autos, tenemos que el accionante al no haber agotado la vía idónea mal puede pretender que la acción de amparo constitucional supla la vía recursiva prevista por el legislador en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal virtud, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin Gutiérrez, actuando en su carácter de defensor del ciudadano José Javier Mora Balza, contra la decisión dictada, el 19 de octubre de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta en atención a lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y confirma la misma, en los términos expuestos en este fallo. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin Gutiérrez, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano José Javier Mora Balza, contra la decisión dictada, el 19 de octubre de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta en atención a lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y CONFIRMA la misma, en los términos expuestos en este fallo”….(Subrayado nuestro)

Más recientemente la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en Sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, Nº 132, expediente Nº 12-0467, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, consideró:

“…De modo que, el amparo será procedente, cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado.
En tal sentido, resulta oportuno señalar lo contenido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual a la letra establece que: “No se admitirá la acción de amparo: 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

De la letra de la disposición normativa transcrita, se desprende claramente que el amparo no puede proponerse cuando en la legislación existan medios legales que logren satisfacer la pretensión y cuya tutela judicial se procura obtener con la acción de amparo.
De igual modo, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo (Vid. sentencia n.°: 2369, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García y otro), en el sentido siguiente:

(…) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (…) [Subrayado de la decisión].
Ahora, esta Sala, del estudio de las actas cursantes en el presente caso, constató que, el 25 de enero de 2006, el ciudadano Gritzko G. Terán, presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, escrito contentivo del recurso de apelación contra el auto de dicho juzgado de fecha 19 de enero de 2006, que acordó instarlo “a fin de que se dirija a la Coordinación de Protección a las víctimas (sic) en el Ministerio Público del Estado Lara, una vez vista su solicitud de designación de defensor que lo asista” (…).
De igual modo, esta Sala, por notoriedad judicial, verificó en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sección TSJ Regiones, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 25 de julio de 2012, dictó decisión en la que declaró con lugar el referido recurso de apelación y, en consecuencia, revocó la decisión estimada por el accionante como lesiva de sus derechos constitucionales.
De esta manera, al comprobarse que el accionante hizo uso de la vía judicial ordinaria contra la decisión que dictó, el 19 de enero de 2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente acción de amparo deviene inadmisible conforme a lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”.

Considera oportuno citar este Tribunal Constitucional que de la información recibida en fecha 28 de marzo de 2014, procedente del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, el mismo indicó que no se ha ejercido recurso de apelación.

En vista de lo anterior, se destaca tal y como lo establecen las sentencias anteriormente transcritas, los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Defensores Privados del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, contaban con la vía ordinaria para impugnar dicha decisión emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, donde se decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el recurso de apelación de autos establecido en el artículo 439, en su ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciándose de la revisión de las actuaciones que conforman la presente solicitud de Habeas Corpus y del informe remitido por el Tribunal presuntamente agraviante, que los ut supra mencionados profesionales del derecho, se abstuvieron de acudir a la vía ordinaria, en la cual podían obtener la debida tutela a sus derechos y garantías constitucionales y a lo cual estaban obligados, tal como lo asentó el fallo 09-1255 con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUEÑO LÓPEZ de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-03-2010, el publicado en fecha 23 de noviembre de 2001, Expediente Nº 00-1174, ponente Magistrado Ponente DR. JOSE M. DELGADO OCANDO y el Nº 132 de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia del Magistrado DR. JUAN JOSE MENDOZA JOVER.

Ciertamente, la jurisprudencia en forma reiterada, ha ampliado el alcance del numeral 5º del artículo 6 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al señalar que, igualmente, resulta inadmisible el amparo cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, tal y como ya se ha referido por la jurisprudencia.

De modo que la interpretación que se le ha dado a la causal de inadmisibilidad bajo examen ha sido tan extensa, fundamentándose en el carácter extraordinario de la institución del amparo constitucional, el cual se desvirtuaría en el supuesto de que sea utilizado este último como medio para satisfacer cualquier pretensión, lo cual vulneraría el equilibrio y subsistencia entre el amparo y los demás medios judiciales preexistentes, sustituyendo así la acción de amparo todo el ordenamiento procesal del derecho positivo.

Con base a las consideraciones previas, esta Corte Superior actuando en sede Constitucional observa que en el caso bajo estudio, no se agotó la vía ordinaria preexistente con la finalidad de analizar la procedencia de las peticiones requeridas por el accionante, como lo es el recurso de apelación o solicitud de nulidad ut supra referidos a lo cual estaba obligado, en consecuencia de conformidad con el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en justa concordancia con la Sentencia Nº 221, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado DR. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, por lo que en consecuencia la presente solicitud de Habeas Corpus debe ser declarada INADMISIBLE, Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA NULIDAD INVOCADA POR EL ACCIONANTE

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, relacionado con la normativa constitucional, referida a los artículos 25, 26, 49 y 257 de la Carta Magna, esta Corte de Apelaciones pasa emitir pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad absoluta por existir presuntamente vicios de procedibilidad que violan las mentadas normativas constitucionales, partiendo del principio de que las nulidades pueden ser invocadas en todo estado y grado de la causa, y al no ser interpuesta la misma ante el a quo sino en la presente oportunidad procesal, se destaca lo siguiente:

Se observa que los mentados accionantes han referido que se violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en razón de existir vicios procedimentales en el asunto principal signado con el Nº BP01-P-2013-009254 que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha dicho en distintos fallos al referirse al debido proceso, que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso fueron establecidos por el Constituyente como una garantía para proteger los derechos humanos de los investigados, lo cual en el desarrollo del proceso penal se tiene como un postulado esencial para su ejercicio (Fallo del 26/7/2006, sentencia 1427 con ponencia de la Magistrada DRA. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO).

Del mismo modo, ha dicho la citada Sala que se entiende como debido proceso a aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, siendo esta noción la que alude el artículo 49 Constitucional cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (fallo del 15/2/ 2000, sentencia 29, Magistrado Ponente DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO y fallo del 31 /10 / 2006 con ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY MIJARES).

En este orden de ideas, esta Alzada como garante de derechos y garantías Constitucionales aplicando el debido proceso en cada una de las actuaciones que suscribe, a tenor de lo previsto en los artículos 7 y 334 de la Carta Magna, ha constatado las actas habidas en el presente caso y observa que en cuanto a la presunta violación del artículo 49 Constitucional, no se verificaron vicios de procedimiento de carácter contradictorio que afecten la defensa que pudieran materializar una violación del debido proceso, tal como fue argumentado por los solicitantes de nulidad absoluta, lo que se observa es una disconformidad con el fallo que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo tanto con base a lo anterior, se declara SIN LUGAR la presente nulidad invocada.

En relación al artículo 25 Constitucional referido a un acto público contrario a la Constitución y a la Ley, quienes aquí decidimos no podemos dejar de relacionar esta disposición con el artículo 139 de la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual está referido a la responsabilidad del Poder Público, toda vez que todo acto dictado por un órgano jurisdiccional que viole la Constitución y la Ley acarrea responsabilidad individual para el que lo dicte. Así las cosas, esta Alzada ha verificado los actos habidos en el presente asunto relacionado a la presente solicitud de nulidad absoluta y constata que el a quo, no emitió ningún acto público ni contrario a la Constitución ni a las leyes durante el proceso vinculado a la causa signada con el número BP01-P-2013-009254, pues cada una de sus actuaciones emitidas por ese órgano jurisdiccional han estado apegadas a derecho, aunado a que, se observa que los accionantes no fundamentaron claramente en que consistió la contrariedad de la norma o cuál fue el acto dictado por parte del Tribunal de Primera Instancia indicado como presunto agraviante, que resultara contrario a la Carta Magna o a las Leyes. Así pues, tal como se aseveró anteriormente el juez de Primera Instancia ha actuado hasta el presente momento procesal ajustado a derecho por dar cumplimiento a la ley al actuar conforme a los postulados del debido proceso, siendo un aspecto consecuencia del otro. En base a lo anterior, la razón tampoco le asiste a los hoy accionantes en la presente infracción alegada y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la garantía a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 26. “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independientemente, responsable, equitativa y expedita, en dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva es importante traer la siguiente opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

En atención a tales consideraciones, es oportuno destacar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de agosto de 2009, sentencia N° 421, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, que expresó, entre otras cosas lo siguiente:

“Entre las garantías fundamentales que ofrece el debido proceso está el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, y por disposición constitucional y legal, estos derechos individuales, deben garantizarse en todas las etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier excusa”

Igualmente es necesario destacar el fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, de fecha 18 de noviembre de 2011, sentencia N° 1744, la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“El derecho a la tutela judicial efectiva es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales”

En este orden de ideas, podemos señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan las pretensiones de las partes y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumental fundamental para la realización de la justicia, en un Estado social de derecho y de justicia, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que establece el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación al artículo 257 de la Carta Magna, relacionado con la justicia y proceso, no observa esta Superioridad como una de las normas más importantes de las señaladas por los accionantes, que el Juez del Tribunal de Primera Instancia haya violado esta disposición: se verifica que en ningún momento procesal se ha puesto en duda que el proceso constituya un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Se verifica que el a quo en todo su proceder no ha violentado con su actuar, esta garantía constitucional que asiste a todo ciudadano habido en la República, por el contrario: se ratifica lo fundamentado por esta Corte en líneas anteriores en razón de que hubo pronunciamiento de lo planteado por los accionantes, no se verificaron vicios de procedimiento de carácter contradictorio que pudiera materializar una violación del debido proceso. En base a lo anterior, no le asiste la razón a los defensores, hoy accionantes en el presente asunto y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, tiene como fundamento la nulidad absoluta invocada conjuntamente con la presente solicitud de Habeas Corpus, conocer de las presuntas violaciones al Debido Proceso y a la tutela judicial efectiva en las que incurrió el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial, al proferir la decisión de fecha 26 de diciembre de 2013, toda vez que según lo argumentado por los abogados FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, los hechos de la denuncia y las actuaciones procedimentales de investigación, no cumplen con los requisitos esenciales en cuanto a tiempo, lugar y modo de su comisión.

El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” (SIC)

Sobre la base de la disposición antes transcrita, considera esta Alzada necesario establecer la fundamentación de la denuncia señalada por los accionantes, a los fines de verificar si existe violación a los principios fundamentales que caracterizan el sistema acusatorio.

En este orden de ideas, refieren los solicitantes de nulidad absoluta que las actuaciones, decisiones y acusación fiscal adolecen de vicios procedimentales, fundamentando tal denuncia en los siguientes términos:

“…Las actuaciones, decisiones y acusación supra señaladas adolecen de los vicios que en este acto exponemos y fundamentamos así: PRIMERO: Las actuaciones de investigación del GAES, en cuanto a la entrega controlada de la presunta recompensa no cumple los requisitos esenciales a que se contrae el artículo 191 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal. El testigo EDUARDO LUIS VILLANUEVA BATATINI, plenamente identificado en autos, está IMPEDIDO para testimoniar, en virtud del vínculo familiar, tal como lo manifiesta el mismo en su declaración. POR SER SU MUJER, PRIMA DE LA PRESUNTA VÍCTIMA, RICARDO ANTONIO GONZALEZ RIVAS. SEGUNDO: En relación al segundo testigo, ciudadano JOSE RAFAEL QUIARO RODRIGUEZ, ampliamente identificado en autos, resulta INHABIL, por haber manifestado en su declaración, SER AMIGO DE LA PRESUNTA VÍCTIMA, ciudadano RICARDO ANTONIO GONZALEZ RIVAS y además estar incurso en causa penal identificada BP01-P-2014-000657, por delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, QUE SE SUSTANCIA ANTE EL Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Penal de esta misma Circunscripción Judicial y Estado. TERCERO: En cuanto a la acusación fiscal, que precalifica por los presuntos delitos de extorción (sic) y peculado de uso, a sabiendas para la existencia del mismo es necesario el sujeto activo sea una persona civil, desprovista de la cualidad de funcionario público, lo que convierte este criterio en una ERRONEA interpretación Y falsa aplicación del artículo 16 DE LA LEY ANTI EXTORSIÓN y SECUESTRO. Lo que concurre en una real nulidad absoluta, a que se contrae el artículo 25 Constitucional. CUARTO: En relación a la decisión de la Juzgadora, que acoge sin miramientos el criterio Fiscal en la precalificación de los tipos legales señalados y tipificación de los delitos, concurre también en una real nulidad absoluta en conformidad al citado artículo 25 Constitucional, lo cual NO CONSERVA SU AUTONOMIA, INDEPENDENCIA, IMPARCIALIDAD Y VERTICALIDAD DE SU DECISION. Presentando así el monopolio de la acción penal en cabeza del Fiscal…”.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, estima oportuno comentar que el proceso penal está conformado por la fase preparatoria, fase intermedia y la fase de juicio oral y público. La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado.

La fase intermedia se inicia con la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público ante el juez de control y éste convocara a las partes a la audiencia preliminar, a los fines de determinar si existen méritos para la celebración de un eventual juicio oral o si por el contrario no.

Se destaca entonces, el hecho de que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga en aquel entonces el artículo 328 hoy 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el hoy artículo 312 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en el artículo 313 de dicha ley adjetiva penal.

Acotado lo anterior, del examen exhaustivo de las actuaciones contentivas del pedimento de nulidad absoluta, esta Corte evidencia:

En fecha 26 de diciembre de 2013, fue presentado ante el Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial el ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.690.882, asunto penal signado con el Nº BP01-P-2013-009254, a quien se le imputó la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 numerales 1, 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.
En fecha 08 de febrero de 2014 fue presentado por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, escrito contentivo de ACUSACION en contra del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTES, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en los artículos 16 y 19 numerales 1, 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión así como el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.
A los folios, (125 al 131) riela escrito presentado por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Defensores del imputado RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, contentivo de oposición de excepciones conforme al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en criterio de quienes aquí decidimos los accionantes hicieron uso de las facultades y cargas que tienen las partes antes de la celebración de la audiencia preliminar la cual no se ha realizado hasta el presente momento procesal cuyo fin lo constituye en definitiva la depuración del proceso, ya que presentaron escrito contentivo de oposición de excepciones conforme al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sentencia Nº 256 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia se estableció:
“…Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.”
“…Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien en la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes…”
“…De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal)”. Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.”
“… El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal…” (Subrayado nuestro)

Se comprende pues en atención a la letra jurisprudencial, que la nulidad deberá resolverse preferiblemente en audiencia, a fin de garantizar el derecho de defensa de todas las partes del proceso y el principio del contradictorio.

El caso de marras se encuentra en fase intermedia, por cuanto fue presentado escrito contentivo de acusación por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, está pendiente por celebrar la audiencia preliminar y por verificación del sistema Juris 2000 se encuentra fijada para el día 04 de abril de 2014, oportunidad en la cual los accionantes pueden excepcionarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Adjetivo Penal, solicitar la imposición o revocación de una medida cautelar, ofrecer nuevas pruebas, entre otras facultades consagradas en la ley adjetiva penal.

Sobre la importancia de la fase intermedia del proceso, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

De manera que, la razón no le asiste a los accionantes en amparo y ASÍ LO DECIDE, en razón de que hubo pronunciamiento de lo planteado por los accionantes tal como se ha dicho en líneas superiores, entiéndase la sentencia como un todo.

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos, siendo la fase intermedia donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, y es ese momento procesal el idóneo para garantizar el mentado contradictorio, considerando esta Superioridad que debe declararse SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta invocada por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Defensores Privados del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, por los motivos fundamentados ut supra Y ASI SE DECIDE.”

DISPOSITIVA

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuando en sede Constitucional Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara INADMISIBLE solicitud de HABEAS CORPUS, presentada conforme a los artículos 1, 2, 4, 5, 38 al 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 44 ordinales 1 al 5, 59 ordinales 1 al 8, 25, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Abogados en ejercicio, procediendo como Defensores Privados del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.690.882, de conformidad con el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en justa concordancia con la Sentencia Nº 221, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de marzo de 2011, con Ponencia del Magistrado DR. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, por los fundamentos plasmados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta presentada por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER LOPEZ MERCADO y FREDDY EDUARDO REYES ALVARADO, Abogados en ejercicio, procediendo como Defensores Privados del ciudadano RAFAEL ARGENIS CASTILLO CORTE referida a que las actuaciones, decisiones y la acusación presentada adolecen de los vicios procedimentales, lo cual según sus alegatos vulneró los derechos humanos establecidos en el artículo 19, 44, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Regístrese, déjese copia, ofíciese lo conducente y remítase la presente causa en su debida oportunidad.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE,

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,
Abg. MAGALIS HABANERO