TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, trece de agosto de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: BP02-S-2014-001210

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 22-07-2014, por los abogados CARMEN VICTORIA PEREZ, MAGDALENA RODRIGUEZ y JOSE JESUS SIFONTES LARA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-8.286.260, V-8.394.289 y V-8.967.889 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 82.486, 27.097 y 43.709 respectivamente, actuando en sus carácter de sustitutos por representación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, contra la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nº 73, Tomo 6-A de fecha 05-04-2000, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30695537-2, con domicilio en la Avenida Circunvalación Norte, Centro Comercial Kade, Nivel PB, Local 1,2,3, Sector Palguarime, El Poblado, Porlamar Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta y contra el ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ Argentino, titular de la cédula de identidad Nro E-81.090.355, actuando en su condición de Director Principal y responsable solidario de la contribuyente antes mencionada.

I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

CAPITULO I
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN REALIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

1) La Administración Tributaria, en ejercicio de las facultades de determinación y fiscalización contempladas en el Código Orgánico Tributario, emitió la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR-046 de fecha 19 de Enero de 2011, notificada el 21 de enero de 2011, la cual autorizó a la Funcionaria LAURA CAROLINA GARCÍA FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. V-15422080, a los efectos de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., N° J-30695537-2, para el (o los) ejercicio (s) y/o periodos fiscales 01/02/2008 al 31/01/2009 en materia de Impuesto sobre la renta, específicamente en lo referente a la conciliación del gasto originario por el pago del Impuesto a las Transacciones Financieras, así como detectar y sancionar los posibles ilícitos cometidos, documentos del cual acompañamos al presente escrito copia certificada marcada “B”

De la investigación fiscal iniciada mediante Providencia Administrativa No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR-046 de fecha 19 de Enero de 2011; y notificada en fecha 21 de enero de 2011, se originó en el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/02-044, de fecha 23 de febrero de 2011, notificada en fecha 24 de febrero de 2011, donde se formularon objeciones a la información global reflejadas en la Declaración Definitiva de Renta de Forma DPJ-00026, N° 00375014, presentada en fecha 14 de abril de 2009, correspondientes al ejercicio fiscal 01/02/2008 al 31/01/2009. Se instó a la contribuyente a allanarse lo cual no se produjo y en consecuencia se aperturó el correspondiente Sumario Administrativo el cual finalizó con la emisión de la Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 (se anexa “C”), en la cual se determinó:

DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO

Con base a la decisión contenida en la señalada resolución respecto a los reparos formulados, se procedió a efectuar la determinación del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 01/02/2008 al 31/01/2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta Vigente.

…omissis…

DETERMINACIÓN DE LA MULTA

Al resultar diferencia de impuesto a pagar por los reparos efectuados, se determinó que la contribuyente incurrió en infracción tipificada y sancionada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual dispone:

…omissis…

En virtud de lo indicado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, con relación a la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal, que permite graduar la multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, con el objeto de aplicar sanción a la contribuyente, ajustada a lo observado en el expediente administrativo de la contribuyente que al efecto lleva la Administración Tributaria y actuando bajo los principios de equidad y justicia que debe prevalecer en toda decisión sumarial, y visto que en el presente caso se observó que no se encontraron circunstancia que permitan incrementar o disminuir la sanción de conformidad con los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, la Gerencia regional de Tributos Internos procedió a determinar la multa, según la demostración siguiente:

Limite Inferior = 25%
Límite Superior = 200%
TM = Término Medio
TM = (LI + LS) / 2
Término Medio = (25% + 200%) / 2
Término Medio = 112,5%
Sanción expresada en su término medio: 112,5%

APLICACIÓN DE LA MULTA

Ejercicio Tributo Omitido Bs.F Porcentaje
Aplicable Multa Bs.F
01/02/2008 al 31/01/2009 18.129,00 112,5% 20.395,13

A fin de dar cumplimiento a la disposición prevista en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, según el cual las multas establecidas en dicho Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y su cancelación se hará utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago, se procedió a convertir en U.T., la multa antes determinada y a calcular dicha sanción de la siguiente manera:

Sanción: (S.A./U..T.i) x U.T. p
S.A = Sanción Aplicable
U.T.i= Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito.
U.T.p= Unidad Tributaria para el momento del pago
S.A.= Bs. F 18.129,00
U.T.i= Bs. F 46,00
U.T.p= Bs.F 76,00

Ejercicio

01/02/2008
Al
31/01/2009 Tributo
Omitido Bs.F Sanción
Aplicable Multa
Bs.F U.T vigente
Para el
Momento
Del ilícito Multa
Expresada
en
U.T Multa correspondiente a U.T actual 76,00 Bs.F

18.129,00

112,50%

20.395,13

46,00

443,37

33.696,29
Total Sanción Bs.F 33.696,29

Es oportuno señalar que al momento de la señalada determinación el valor de la unidad tributaria (U.T) era de Bs. F. 76,00, en razón por la cual el monto de la sanción allí determinada lo es a manera referencial, por lo cual si el contribuyente no paga en la oportunidad de vigencia del valor de la unidad tributaria indicada, dicho monto se incrementará en proporción a la variación que sufra la misma, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código orgánico Tributario vigente, la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido, ha surgir de pleno derecho la obligación de pagar intereses moratorios, equivalentes a 1,2 veces la tasa activa bancaria vigente, respectivamente por cada período transcurrido, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago hasta la extinción total de la deuda. En consecuencia, dichos intereses se calculan a partir del vencimiento del plazo para el pago del tributo omitido, que alcanza la cantidad de dieciocho mil ciento veintinueve bolívares fuertes exactos (Bs.F 18.129,00) desde la fecha en que se hizo exigible el pago de la obligación, es decir, desde el 01 de abril de 2009, hasta el 30 de septiembre de 2011, (fecha de corte) hasta el pago total de la deuda, según lo previsto en el Parágrafo Primero del articulo 191 del Código Orgánico Tributario.

…omissis…

Por las razones y fundamentos de hecho y de derecho expuestos, el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Insular, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 94, numerales 18 y 34 de la Resolución No. 32 sobre Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), y de acuerdo con los términos de la presente Resolución, resolvió CONFIRMAR Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/02-044, de fecha 23 de febrero de 2011, notificada en fecha 24 de febrero de 2011, levantada en materia de Impuesto obre la renta, específicamente en lo referente a la conciliación del gasto originado por el pago del Impuesto a las Transacciones Financieras, y en consecuencia, se ordenó expedir planillas de liquidación en materia de Impuesto sobre la renta a la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., identificada ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, con el número de Registro Único de Información Fiscal (R.I.F) J-30695537-2, procediéndose a la eliminación de céntimos y a la expropiación a la unidad monetaria de un bolívar, en más o menos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Orgánico tributario, por los conceptos y montos que se especifican a continuación:

1) Emitir planilla de la Liquidación por concepto de impuesto sobre la renta, así:

Ejercicio Impuesto (Bs.F)
01/02/2008 al 31/01/2009 18.129,00
2) Emitir planilla de la Liquidación por concepto de multa conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, así:
Ejercicio Multa (Bs.F)
01/02/2008 al 31/01/2009 33.696,00

3) Emitir planilla de la Liquidación por concepto de intereses de mora conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, así:

Ejercicio Intereses de Mora (Bs.F)
01/02/2008 al 31/01/2009 11.549,00

En tal sentido se Liquidó la Planilla siguiente:

N° Liquidación Fecha de Liquidación Impuesto Bs,.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs. F TOTAL A PAGAR
091001233002111 06/12/2011 18.129,00 33.699,00 11.549,00 63.374,00

Tanto la señalada Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 como planilla de liquidación emitida 091001233002111 de fecha 18/10/2011, a la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., identificada ante el Servicio nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, con el número de Registro Único de Información Fiscal (R.I.F) J-31590651-1, fueron notificadas en fecha 19/10/2011, para que procediera a su pago en una oficina receptora de Fondos Nacionales dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes, contados a partir de la fcha de notificación o para que ejerciera los recursos contemplados el código Orgánico Tributario vigente consagra en sus artículos 242 y 259 los Recursos Jerárquicos y Contencioso Tributario, respectivamente, Se anexan marcadas “C”.

2) La Administración Tributaria, en ejercicio de las facultades de determinación y fiscalización contempladas en el Código Orgánico Tributario, emitió la providencia Administrativa Nro. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR-045 de fecha 19 de Enero de 2011, notificada el 21 de enero de 2011, la cual autorizó a la Funcionaria LAURA CAROLINA GARCÍA FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. V-15422080, a los efectos de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A, RIF. J-30695537-2, para el (o los) ejercicio (s) y/o períodos fiscales 01/02/2008 al 31/01/2009 y 01/02/2009 al 31/01/2010 en materia de Impuesto sobre la renta, específicamente en lo referente a la conciliación del gasto originado por concepto de pérdida por diferencial cambiario, así como detectar y sancionar los posibles ilícitos cometidos, documento del cual acompañamos al presente escrito copia certificada marcada “D”

De la investigación fiscal iniciada mediante Providencia Administrativa No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR-045 de fecha 19 de Enero de 2011, notificada el 21 de enero de 2011, se originó en el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/02-048, de fecha 23 de febrero de 2011, notificada en fecha 24 de febrero de 2011, contentiva de los reparos a las Declaraciones Definitivas de Rentas presentadas mediante los formularios Forma DPJ-00026, N° 00375014, presentada en fecha 14 de abril 2009, correspondiente al ejercicio fiscal 01/02/2008 al 31/01/2009 y DPN 99026 N° 1090738195, presentado en fecha 28 de abril de 2010, para el ejercicio fiscal comprendido del 01/02/2009 al 31/01/2010.Se instó a la contribuyente a allanarse lo cual se produjo y en consecuencia se aperturó el correspondiente Sumario Administrativo el cual finalizó con la emisión de la Resolución de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 DE FECHA 006/12/2011 (se anexa “E”) .

…omissis..

DETERMINACION DE LOS INTERESES MORATORIOS

EJERCICIO 01/02/2008 AL 31/01/2009
DESDE HASTA TRIBUTO OMITIDO
EN Bs. F. TOTAL INTERESES
01/05/2009 30/09/2011 776.533,00 475.742,94

EJERCICIO 01/02/2009 AL 31/01/2009
DESDE HASTA TRIBUTO OMITIDO
EN Bs. F. TOTAL INTERESES
01/05/2010 30/09/2011 1.195.089,45 412.569,58

A tales efectos la Resolución en cuestión ordenó la emisión de planillas de liquidación de la siguiente manera:

1) Emitir Planillas de Liquidación por concepto de Impuesto sobre la Renta, así:
Ejercicio Impuesto Bs. F.
01-02-2008 al 31-01-2009 776.533,00
01-02-2009 al 31-01-2010 1.195.089,00

2) Emitir Planillas de Liquidación por concepto de Multa conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Tributario de 2001, así:

Ejercicio Multa Bs. F.
01-02-2008 al 31-01-2009 1.443.339,00
01-02-2009 al 31-01-2010 1.857.821,00

3) Emitir Planillas de Liquidación por concepto de Intereses Moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Tributario de 2001, así:

Ejercicio Intereses Bs. F.
01-02-2008 al 31-01-2009 475.743,00
01-02-2009 al 31-01-2010 412.570,00

En tal sentido de Liquidó las Planillas siguientes:
N° Liquidación Fecha Liquidación Impuesto
Bs. F. Multa BsF. Intereses Moratorios TOTAL A PAGAR
091001233002346 06/12/2011 776.533,00 1.443.339,00 475.743,00 2.695.615,00
091001233002347 06/12/2011 1.195.089,00 1.857.821,00 412.570,00 3.465.480,00

Tanto la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 de fecha 06/12/2011 como la Planillas de liquidación N° 091001233002346 y 091001233002347 ambas de igual fecha fueron notificadas personalmente el día 12/12/2011, se anexan marcadas “E”

La contribuyente ejerció el Recurso Jerárquico contra las Resoluciones SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 y SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 de fecha 06/12/2011, siendo declarados ambos Inadmisibles según las Resoluciones SNAT/GGS/GR/DRAAT/2013-0151 y SNAT/GGS/GR/DRAAT/2013-0155 ambas del 26/03/2013.

En fecha 02/07/2013 la contribuyente ejerció por ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental el Recurso Contencioso contra las Resoluciones SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 y SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 de fecha 06/12/2011, los cuales se encuentran en trámite bajo los números de expedientes judiciales BP02U2013000162 y BP02U2013000163 de la nomenclatura internadle mencionado Juzgado.

DE LA TUTELA CAUTELAR Y DEL PRIVILEGIO FISCAL

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de la tutela judicial efectiva. Entre las manifestaciones de este principio se encuentran las medidas cautelares, cuyo fin es resguardar, a quien las solicita, de un daño posible que pudiera ocasionarle otro sujeto de derecho.

Excepcionalmente, en materia tributaria (artículos 296 al 301 del Código Orgánico Tributario), se pueden tramitar la solicitud judicial de medidas cautelares en forma autónoma, cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, lo que constituye un privilegio procesal de la República, ante la posibilidad cierta de que el cobro del crédito fiscal quede ilusorio a raíz de la conducta del contribuyente o responsable o del hecho de un tercero.

Las disposiciones contenidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, exigen que se cumplan dos requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar, a saber: (i) que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas (Periculum in mora), aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente y (ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo (Fumus bonis iuris), decretará la medida

El primero de estos requisitos (Periculum in mora) ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

En cuanto al segundo requisito (Fumus bonis iuris), con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

Sin embargo por ser que esta representación lo es en sustitución de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, en la defensa de los derechos e intereses patrimoniales de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en materia fiscal, invocamos la aplicación preferente del contenido en la norma del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado el 31 de julio de 2008 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892, según el cual “…cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualesquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal al momento de acordar la admisión de la presente medida cautelar.
…omissis…

Por tanto, y en base a lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado el 31 de julio de 2008 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892, solicitamos una vez que el órgano jurisdiccional competente haya verificado la existencia de cualesquiera de estos requisitos, proceda a decretar la protección cautelar solicitada dentro de los dos (2) días de despacho siguientes de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Tributario vigente.

A los efectos de su comprobación en los siguientes párrafos se encuentra suficientemente argumentados y probados los elementos integradores del fumus bonis iuris y del periculum in mora.

En cuanto al Fumus Bonis Iuris este elemento consiste en la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama e implica una “apariencia de verosimilitud” tal que existan muy buenas probabilidades de que pueda ser declarado con lugar al resolverse la cuestión de fondo.

En la jurisprudencia se ha sostenido que “El Acta Fiscal cumple una doble función: a) Es el documento que expone las pretensiones de la Administración frente al contribuyente y contra las cuales este puede oponer sus defensas y b) además constituye la prueba básica de los hechos en que se fundamentan esas pretensiones, puesto que contiene la aseveración fedataria de lo que el funcionario dice haber visto, oído, examinado y constatado…” (Decisión de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Sala Especial Tributaria), de fecha 3 de febrero de 1999, caso Hidrocarburos y Derivados, C.A. (HIDECA), con ponencia del conjuez Jaime Parra Pérez).

En tal sentido, ratificamos lo relativo a la presunción de veracidad y legalidad de que están investidas las Actas Fiscales especialmente en cuanto a los hechos contenidos en ella, las cuales hacen plena fe mientras no se pruebe lo contrario, tal como ha sido el criterio uniforme jurisprudencial de los tribunales de instancia, de que las Actas Fiscales levantadas por los funcionarios competentes y con el cumplimiento de las respectivas formalidades legales, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad de los medios y elementos que en ella se consagran, correspondiendo entonces al contribuyente aportar a los autos, los elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de las mismas.

En el presente caso la determinación de las obligaciones tributarias constan en documentos revestidos de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad que les otorga la Ley, estando las mismas plasmadas en las Resoluciones Culminatoria de Sumario Administrativo Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 y SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 de fecha 06/12/2011, acompañadas al presente escrito en copias certificadas “C y “E”; es pues, ciudadano Juez, en las mencionadas Resoluciones, donde radica la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) que tiene la República Bolivariana de Venezuela a solicitar la presente medida cautelar, cumpliéndose de esta forma el extremo del FUMUS BONIS IURIS en el presente caso.

En cuanto al requisito del Periculum in mora cabe destacar que es deber de la República Bolivariana de Venezuela velar por los intereses públicos, entre ellos las acreencias por concepto de tributos y sanciones que en derecho le corresponden.

…omisisis…

Ahora bien ciudadano juez, actualmente existe UN EVIDENTE RIESGO DE QUE QUEDEN ILUSORIAS LAS ACREENCIAS FISCALES, por las siguientes razones:

La incertidumbre sobre el momento en el que el acto administrativo quede definitivamente firme, no garantiza que, al término de la decisión favorable al Fisco Nacional, los tributos adeudados sean pagados por la citada contribuyente, del evidente peligro de que quede ilusoria la ejecución del dispositivo de las Resoluciones identificadas en este escrito.

Asimismo, es importante considerar la magnitud de la obligación tributaria determinada: En efecto, el monto total de las obligaciones tributarias determinadas a cargo de MUEBLES MILLENNIUM, C.A., involucradas en la presente medida es la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 6.224.469,00) mientras mas alto sea el monto, mayor es el elemento riesgo, puesto que se materializa el temor de la Administración Tributaria de que el deudor carezca de la capacidad económica para pagar estas obligaciones con el consiguiente daño al patrimonio de la República, que se tronaría en una magnitud considerable, desmejorando la capacidad del Estado para resolver las muchas necesidades sociales de la República.

Si consideramos el monto de la obligación tributaria SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 6.224.469,00), y el capital actual de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., es de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) observamos que el capital social de la contribuyente es insuficiente para responder al pago de la obligación tributaria.

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

El ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ, argentino, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.090.355, ha ejercido la representación y dirección de los negocios de la empresa MUEBLES MILLENNIUM, C.A., en el cargo de Director Principal y así consta en el documento constitutivo y expediente llevado en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 05 de Abril de 2000, anotado bajo el N° 73, Tomo 6-A, cuya copia se consigna marcada “F”; por lo que siendo la persona encargada de ejercer la representación de la compañía, de su gestión, administración y dirección diaria, para el momento de cometerse las infracciones tributarias, quedó constituido en responsable solidario de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Al respecto la responsabilidad solidaria en materia impositiva, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia sobre el Expediente 2006-0608 con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, en su Sala Político Administrativa, decidió y formuló.

…omissis….

Vista la anterior decisión donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona jurídica demandada, a los efector de demostrar que el ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMÍNGUEZ, argentino, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.090.355, quien desempeña en el cargo de DIRECTOR PRINCIPAL de la empresa MUEBLES MILLENNIUM, C.A., con domicilio fiscal en la Avenida Circunvalación Norte, Centro Comercial Kade, Nivel PB, Local 1, 2, 3 Sector Palguarime, El Poblado, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, durante el momento en que se cometieron las infracciones tributarias, producimos marcada “F”, copia del registro Mercantil de la mencionada contribuyente, donde se evidencia con claridad que el indicado ciudadano ejerció la representación y administración de la misma, desempeñando funciones de dirección, encuadrando sus actuaciones dentro de los llamados responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, quien no tomó las previsiones necesarias para realizar una buena administración y fiel cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente señalada.

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas, solicitamos conforme a lo dispuesto en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se admita y declare con lugar la protección cautelar pedida n este escrito sobre bines de la Sociedad Mercantil MUEBLES MILLENNIUM, C.A., constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 05 de Abril de 2000, anotado bajo el N° 73, Tomo 6-A, y del responsables solidario ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMÍNGUEZ, argentino, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.090.355, quien se desempeña en el cargo de Director Principal de la referida sociedad mercantil, de la siguiente manera:

Solicitamos que la Medida Cautelar que se dicte sea idónea y suficiente (art. 296 COT), es decir, adecuada para aprehender el patrimonio de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y de su responsable solidario FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMÍNGUEZ, así como amplia para cubrir el monto del interés fiscal comprometido por el que deben responder el sujeto pasivo y/o el responsable solidario.

Solicitamos que sea decretada medida de embargo preventivo sobre bienes mueble propiedad de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y de su responsable solidario FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMÍNGUEZ argentino, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.090.355, hasta cubrir el doble de la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 6.224.469,00), es decir la cantidad de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES ( Bs. 12.448.938,00).

Solicitamos que la medida cautelar sea decidida y decretada por el Juez dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al momento en que fueron solicitadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario.

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos: Copia Certificada del Instrumento Poder que acredita la Representación Fiscal marcada con la letra “A”, Providencia Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/046, de fecha 19 de Enero de 2011, que se anexa en copia certificada marcada con la letra “B”, Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 debidamente notificada a la contribuyente en fecha 19-10-2011, marcada con la letra “C” Acta de Reparo Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/-02-044 de fecha 28-02-2011, Planilla de Liquidación Nro 091001233002111 de fecha 18/10/2011, marcadas con la letra “C”, Providencia Administrativa Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/045 de fecha 19-01-2011, Marcada con la letra “D”, Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 de fecha 06/12/2011 debidamente notificada a la contribuyente 12-12-2011 marcada con la letra “E”, Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2011/ISLR/ 02-048 de fecha 23-02-2011, Planilla de Liquidación Nro 091001233002346 de fecha 06-12-2011 marcada con la letra “E”, Constancia de Notificación, marcada con la letra “E”, Planilla de Liquidación 091001233002347 marcada con la letra “E”, copia certificada del Registro Mercantil de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., marcado con la letra “F”.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

“Ahora bien ciudadano juez, actualmente existe UN EVIDENTE RIESGO DE QUE QUEDEN ILUSORIAS LAS ACREENCIAS FISCALES, por las siguientes razones:

La incertidumbre sobre el momento en el que el acto administrativo quede definitivamente firme, no garantiza que, al término de la decisión favorable al Fisco Nacional, los tributos adeudados sean pagados por la citada contribuyente, del evidente peligro de que quede ilusoria la ejecución del dispositivo de las Resoluciones identificadas en este escrito.

Asimismo, es importante considerar la magnitud de la obligación tributaria determinada: En efecto, el monto total de las obligaciones tributarias determinadas a cargo de MUEBLES MILLENNIUM, C.A., involucradas en la presente medida es la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 6.224.469,00) mientras más alto sea el monto, mayor es el elemento riesgo, puesto que se materializa el temor de la Administración Tributaria de que el deudor carezca de la capacidad económica para pagar estas obligaciones con el consiguiente daño al patrimonio de la República, que se tronaría en una magnitud considerable, desmejorando la capacidad del Estado para resolver las muchas necesidades sociales de la República.

Si consideramos el monto de la obligación tributaria SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 6.224.469,00), y el capital actual de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., es de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) observamos que el capital social de la contribuyente es insuficiente para responder al pago de la obligación tributaria.

“…omissis…”

En ese sentido, observa este Tribunal Superior, que la Administración Tributaria dio cumplimiento al primero de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cual es, el Fumus Boni Iuris, al consignar en autos las Resoluciones Culminatoria de Sumario Administrativo Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-064 de fecha 14/10/2011 debidamente notificada a la contribuyente en fecha 19-10-2011 y Nro SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-079 de fecha 06/12/2011 debidamente notificada a la contribuyente en fecha 12-12-2011, emanados de la Administración Tributaria, y que consta en anexos “C” y “E”, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

Respecto al requisito del Periculum In Mora, observa este Tribunal, que la Representación Fiscal se limita a hacer aseveraciones, respecto al riesgo en la percepción de los presuntos tributos adeudados por la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., aduciendo que la presunta deuda es superior a su capital social; Sin embargo, el capital social no es el único elemento a través del cual se puede medir la capacidad económica de un determinado contribuyente, para honrar las presuntas deudas mantenidas con la Administración Tributaria. Es la propia Administración Tributaria, quien debe realizar la inexcusable investigación patrimonial, a los fines de determinar si efectivamente la contribuyente, tiene o no la suficiente capacidad económica para honrar las supuestas deudas tributarias, bien sea con dinero o con otro tipo de bien. Lo anterior evidentemente, no constituye un riesgo para la Administración Tributaria. En consecuencia, quien aquí decide considera, que en el presente caso no está demostrado, por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, el requisito del Periculum In Mora. Así se declara.-

No obstante lo anterior, y visto que no es necesario el cumplimiento concurrente de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que en el presente caso la Administración Tributaria logró demostrar uno solo de los requisitos (Fumus Boni Iuris), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe ser probada, no obstante se debe entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación y aquel que sin tener el carácter de contribuyente, debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios).

Visto lo anterior, y a los fines de demostrar si el Ciudadano: FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ, funge como responsable solidario de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “F” la copia certificada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 06-03-2008, Tomo: 10-A, bajo el Nº 48, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter del ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ Argentino, titular de la cédula de identidad Nro E-81.090.355, como Director Principal de la Sociedad Mercantil antes mencionada.. Así se decide.-

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C.A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”

En consecuencia, tal y como ya se indicó anteriormente, en el caso de autos es evidente la Responsabilidad Solidaria del ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ, para los ejercicios 2008 y 2009, investigados por el SENIAT Región Insular. Así se declara.-

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON CERO CENTIMOS (BsF. 6.224.469,00); Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS (BsF. 12.448.938,00), por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y de su responsable solidario ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ Argentino, titular de la cédula de identidad Nro E-81.090.355, en su condición de Director Principal de la Sociedad Mercantil antes mencionada..

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la Sociedad Mercantil MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y de su responsable solidario ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ Argentino, titular de la cédula de identidad Nro E-81.090.355, en su condición de Director Principal de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar EMBARGO PREVENTIVO de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente Sociedad Mercantil MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y de su responsable solidario ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ de nacionalidad Argentina, titular de la cédula de identidad Nro E-81.090.355, en su condición de Director Principal de la contribuyente antes mencionada, en la presente Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 22-07-2014, por los abogados CARMEN VICTORIA PEREZ, MAGDALENA RODRIGUEZ y JOSE JESUS SIFONTES LARA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-8.286.260, V-8.394.289 y V-8.967.889 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 82.486, 27.097 y 43.709 respectivamente, actuando en sus carácter de sustitutos por representación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, contra la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nº 73, Tomo 6-A de fecha 05-04-2000, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30695537-2, con domicilio en la Avenida Circunvalación Norte, Centro Comercial Kade, Nivel PB, Local 1,2,3, Sector Palguarime, El Poblado, Porlamar Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta y contra el ciudadano FRANCISCO ALFREDO DEL RIO DOMINGUEZ Argentino, titular de la cédula de identidad Nro E-81.090.355, actuando en su condición de Director Principal y responsable solidario de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS (BsF. 12.448.938,00), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON CERO CENTIMOS (BsF. 6.224.469,00).

Se le hace saber a la representación del Fisco Nacional, que este Tribunal Superior se abstendrá de librar el despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y de su responsable solidario ya identificados, hasta tanto conste en autos la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, advirtiéndole que deberá suministrar los fotostatos correspondientes a la presente decisión, del escrito de solicitud de Medida Cautelar, y de todos los recaudos que fueron acompañados a dicho escrito, los cuales serán anexados en copias certificadas, a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente MUEBLES MILLENNIUM, C.A., y a su responsable solidario, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes.

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los trece (13) días del mes de Agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO RAMIREZ.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.

Nota: En esta misma fecha (13-08-2014), siendo la 01:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
EL SECRETARIO,

ABG. HECTOR ANDARCIA.

PR/HA/yp