TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veinte de enero de 2014
203º y 154º

ASUNTO: BP02-S-2013-002686

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D.) Civil, en fecha 17-12-2013, por los abogados MAGDALENA RODRÍGUEZ ENEZ, JOSÉ JESÚS SIFONTES LARA y CARMEN VICTORIA PÉREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-8.394.289, 8.967.889 y 8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 78, Tomo 61-A, de fecha 26 de noviembre de 2008 e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-296887950, y domicilio fiscal en Los Uveros con Avenida Bolívar, Guayacán, Centro Comercial La Vela, Nivel Sol, Local 1, Urbanización Costa Azul, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, y a su responsables solidarios ciudadanos: JOHN F. RODRÍGUEZ SISO y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.: V-11.740.354 y V-11.471.645, respectivamente, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada.

I
ANTECEDENTES

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

“OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO

El presente escrito tiene por objeto solicitar, de este Órgano Jurisdiccional, que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario 2001, se decrete Medida Cautelar sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A.,…”

“La cautela solicitada en el presente escrito tiende a garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453 del 25 de agosto de 2012 y confirmadas en la Resolución Jerárquica Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2013-018 del 22 de febrero de 2013, que se acompañan en copias certificadas marcadas “C” y “D”, pues constituyen actos administrativos eficaces, de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se determinaron obligaciones por concepto de multas e intereses moratorios generados por el retardo en el pago de los impuestos no retenidos, por el monto total de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (Bs. 175.592,00) que se relacionan a continuación:

Nº de liquidación Fecha de
liquidación Ejercicio
Fiscal Concepto Monto Bs.
091001233001747 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001748 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001749 11-09-12 2010 Multas e Intereses 8.213,00
091001233001750 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001751 11-09-12 2010 Multas e Intereses 40.703,00
091001233001752 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001753 11-09-12 2010 Multas e Intereses 28.069,00
091001233001754 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001755 11-09-12 2010 Multas e Intereses 14.665,00
091001233001756 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001757 11-09-12 2010 Multas e Intereses 7.312,00
091001233001758 11-09-12 2010 Multas 450,00
091001233001761 11-09-12 2010 Multas e Intereses 51.150,00
091001233001762 11-09-12 2010 Multas e Intereses 21.811,00
091001233001763 11-09-12 2010 Multas e Intereses 177,00
091001233001764 11-09-12 2010 Multas e Intereses 129,00
091001233001765 11-09-12 2010 Multas e Intereses 213,00
Total Bs. 175.592,00

La referida Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453 del 25 de agosto de 2012 (acto administrativo) y las planillas de liquidación (pendiente lite) que anexamos en copias certificadas marcadas “E”, “F”, G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “LL”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R” y “S”, fueron notificadas el 20 de septiembre de 2012, …”

DE LA TUTELA CAUTELAR Y DEL PRIVILEGIO FISCAL

…omissis…

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., (…) se circunscribe en el hecho de que el Capital Social de la contribuyente es de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 500,00) el cual es evidentemente insuficiente para garantizar por si mismo las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución señalada el cual asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (Bs. 175.592,00).

En cuanto al segundo requisito, es decir el fumus bonis iuris, como antes mencionamos con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En tal sentido este requisito se ve materializado en las Resoluciones Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453, del 25 de agosto de 2012 y Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2013-018, del 22 de febrero de 2013, que se acompañan en copias certificadas marcadas “C” y “D”, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, cuyo contenido damos enteramente por reproducidos en este escrito.

De esta manera, ciudadano Juez, invocamos la aplicación preferente del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, según el cual”…cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

…omissis…

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

En cuanto a la responsabilidad solidaria en materia impositiva, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia sobre el Expediente 2010-0446, de fecha diez (10) de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrado YOLANDA JAIMES GUERRERO, en Sala Político-Administrativa,

…omissis…

La empresa la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., (…), fue dirigida para el momento de cometerse la infracción por los ciudadanos John F. Rodríguez siso y Juan Antonio Planchart Márquez, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.740.354 y 11.471.645, quienes se desempeñan en el cargo de Directores, por lo que siendo las personas encargadas de ejercer la representación legal de la compañía y de su gestión, administración y dirección al momento de cometerse las infracciones tributarias, quedaron constituidos en responsables solidarios de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Vista la anterior decisión, donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona Jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que los ciudadanos John F. Rodríguez siso y Juan Antonio Planchart Márquez, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.740.354 y 11.471.645, quienes se desempeñan en el cargo de Directores de la mencionada Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., supra identificada, lo cual se evidencia en los Estatutos de fecha 26 de noviembre de 2008, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 78, Tomo 61-A., anexo marcado “B”, en donde se evidencia con claridad que los indicados ciudadanos ejercen la representación legal y de administración, desempeñando funciones de dirección con el carácter de Directores Gerente de la mencionada sociedad mercantil, encuadrando sus actuaciones dentro de los llamados responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente con especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho artículo. En tal sentido, la responsabilidad contemplada en el citado artículo, es objetiva, vale decir que para responder solidariamente por el pago de los tributos, multas y accesorios a cargo de una persona jurídica, basta con ostentar la cualidad de director, gerente, presidente o representante de la persona jurídica respectiva.

En ese orden de ideas, es oportuno traer a colación la sentencia definitiva 02/06/2009 emitida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009) en asunto KP02-U-2004-000093 (Demandante: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Demandada: Sociedad mercantil G.A.C. SEGURIDAD, S.R.L., …”

En razón de lo anteriormente señalado, queda demostrada ante este Tribunal la responsabilidad solidaria de los ciudadanos John F. Rodríguez siso y Juan Antonio Planchart Márquez, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.740.354 y 11.471.645, quienes se desempeñan en el cargo de Directores de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., (…), para el momento en el cual se produjeron las infracciones tributarias y posteriormente determinadas y sancionadas en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453 del 25 de agosto de 2012, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los créditos fiscales determinados en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453 del 25 de agosto de 2012, el cual asciende en su totalidad a la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (Bs. 175.592,00), es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación preferente del contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sean acordadas y decretadas las siguientes Medidas Cautelares:

1) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 78, Tomo 61-A, de fecha 26 de noviembre de 2008, identificada ante el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-296887950, que se encuentre en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la correspondiente comisión para la práctica de la medida acordada.

2) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES propiedad de los ciudadanos John F. Rodríguez Siso y Juan Antonio Planchart Márquez, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nors. 11.740.354 y 11.471.645, en su condición de responsables solidarios de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., (…), que se encuentren en cualquier parte de la República Bolivariana de Venezuela, bienes que identificaremos en el momento de la práctica de la medida y en su oportunidad señalaremos el correspondiente Tribunal Ejecutor a los fines de la correspondiente comisión para la práctica de la medida acordada.

Solicitamos que las medidas sean acordadas hasta cubrir el doble de la cantidad determinada en la Resolución señalada, es decir sea acordada por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO (Bs. 351.184,00).

Así como, solicitamos a ese digno Tribunal que una vez acordadas las Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, constituya a esta representación fiscal como “CORREO ESPECIAL” a los efectos de entregar al Registrador Subalterno del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, los Oficios contentivos de las referidas medidas acordadas, a los fines de que el señalado funcionario estampe las correspondientes notas marginales en los respectivos Protocolos.

…omissis…

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la representación fiscal consignó a los autos la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453 del 25 de agosto de 2012, confirmada en la Resolución Jerárquica Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2013-018 del 22 de febrero de 2013, que se acompañan en copias certificadas marcadas “C” y “D”, las cuales constituyen actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que: “El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., …se circunscribe en el hecho de que el Capital Social de la contribuyente es de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.500,00) el cual es evidentemente insuficiente para garantizar por si mismo las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución señalada el cual asciende a la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (Bs. 175.592,00)…”

Ahora bien, luego de revisadas y analizadas las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Superior pudo observar, que efectivamente el capital social de la empresa asciende a la cantidad total de QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.500,00), monto este muy inferior a lo presuntamente adeudado al Fisco Nacional de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS (Bs. 175.592,00), lo cual según afirma la Representación del Fisco Nacional, constituye un riesgo para la percepción de dichos créditos a favor del SENIAT.

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Embargo Preventivo Sobre Bienes Muebles, propiedad de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A. y sus responsables solidarios ciudadanos John F. Rodríguez siso y Juan Antonio Planchart Márquez, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.740.354 y 11.471.645, quienes se desempeñan en el cargo de Directores, prevista en el numeral 1º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Visto que el riesgo de la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada, resulta conveniente señalar, que de la documentación traída a los autos por la representación Fiscal, se aprecia que efectivamente concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que este Tribunal Superior encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo, determinado por el SENIAT en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DR/CCA/OME2012-08-453 del 25 de agosto de 2012, confirmada en la Resolución Jerárquica Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DJT/CRA/2013-018 del 22 de febrero de 2013, que se acompañan en copias certificadas marcadas “C” y “D”, las cuales constituyen actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria, a través de las cuales la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, y visto que sólo es necesaria la verificación de uno de los requisitos allí previstos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la Representación de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior considera innecesario pronunciarse sobre el requisito denominado Periculum In Mora. Así se declara.-

En consecuencia, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia el representante de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe ser probada, no obstante se debe entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello (responsables solidarios).

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si los Ciudadanos: JOHN F. RODRÍGUEZ SISO Y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.740.354 y 11.471.645, fungen como responsables solidarios de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “B” contentivo de las copias certificada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 26-11-2008, Nº 78, Tomo 61-A-2008, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter de los ciudadanos antes mencionados, en su condición de Directores y accionistas de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C. A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito, que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos 2008-2009, los ciudadanos: JOHN F. RODRÍGUEZ SISO Y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.740.354 y 11.471.645, se encontraban desempeñando el cargo de Directores de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.-

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 175.592,00) y una vez efectuada la revisión y análisis de las cantidades señaladas se desprende que la cantidad que realmente se adeuda es de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. 351.184,00), cantidad esta comprende el doble de los créditos fiscales adeudados al Fisco Nacional. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: ciudadanos JOHN F. RODRÍGUEZ SISO y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nors. 11.740.354 y 11.471.645, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de Directores.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre Bienes Muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: JOHN F. RODRÍGUEZ SISO y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 11.740.354 y 11.471.645, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de Directores de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., y de los responsables solidarios ciudadanos: JOHN F. RODRÍGUEZ SISO y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 11.740.354 y 11.471.645, respectivamente, quienes se desempeñan en los cargos de Directores de la contribuyente antes mencionada, interpuesta por los Abogados, MAGDALENA RODRÍGUEZ ENEZ, JOSÉ JESÚS SIFONTES LARA y CARMEN VICTORIA PÉREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-8.394.289, 8.967.889 y 8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la contribuyente Sociedad Mercantil INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 78, Tomo 61-A, de fecha 26 de noviembre de 2008 e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-296887950, y domicilio fiscal en Los Uveros con Avenida Bolívar, Guayacán, Centro Comercial La Vela, Nivel Sol, Local 1, Urbanización Costa Azul, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, y a su responsables solidarios ciudadanos: JOHN F. RODRÍGUEZ SISO y JUAN ANTONIO PLANCHART MÁRQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.: V-11.740.354 y 11.471.645, actuando en su carácter de Directores de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. 351.184,00), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 175.592,00) cantidad esta que comprende la suma líquida demandada. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., y de sus responsables solidarios ya identificados, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente INVERSIONES MAR KIDS, MARINA KIDS C.A., y a sus responsables solidarios, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los veinte (20) días del mes de Enero del año 2014. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO RAMIREZ.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. CAROLINA GUEVARA

Nota: En esta misma fecha (20/01/2014), siendo la 01:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. CAROLINA GUEVARA

PR/CG