TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 03 de febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2013-006944
ASUNTO: BP01-R-2013-000204
PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme a los ordinales 5º y 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, Defensor de Confianza del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, con cédula de identidad Nº 16.930.206 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Octubre de 2013, mediante la cual según los dichos del apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, de las pruebas anticipadas constitutivas de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos JUAN JOSÉ SÁNCHEZ y JOSÉ SÁNCHEZ BOGARI, por no estar juramentados, así como de la experticia de espectrografía por haberse practicado sin el consentimiento de su defendido, así como de la declaratoria sin lugar del Control Judicial de las calificaciones jurídicas presentadas en la Acusación Fiscal, que solicitó durante la celebración de la audiencia preliminar, lo que a su criterio le causa gravamen irreparable.-

Dándosele entrada en fecha 02 de diciembre de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. ELIANA MERCEDES RODULFO, quien para la referida fecha se encontraba como Juez Temporal, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la DRA. CARMEN B. GUARATA.

En fecha 03 de enero de 2014, la DRA. CARMEN B. GUARATA, se abocó al conocimiento de la presente causa, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUE… actuando en este acto en m carácter de defensor pena privado del acusado ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN... actualmente privado de libertad…, y a quien la Fiscalia 17 con Competencia Plena a Nivel Nacional del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sustancian proceso penal por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer formal Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 23-10-2013. lo cual lo hago fundamentado en lo siguiente:

CAPÍTULO I…
…el presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 5º 7¡y 7º del artículo en cuestión…
… como quiera que la decisión (Auto) de declarar sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa; y la de decretar una privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, y la cual se impugna por medio de la presente, es evidentemente desfavorable para el mismo, motivo por el cual, esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 5º y 7º del citado artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1996…”.

CAPITULO II
“… En fecha Veintitrés (23) de Abril de 2.013, el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de éste Estado, se llevó a cabo en el presente proceso el Acto de la Audiencia Preliminar, acto en el cual, se declaró sin lugar nulidad absoluta de la acusación, de los elementos de convicción que sustentan la misma, así como de las pruebas anticipadas de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Juan José Sánchez y José Sánchez Bogari realizadas en fechas 17 y 19 de Abril de 2013 y de la experticia de espectrografía de voz, practicada por el experto José Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar…”.

CAPITULO III
“… En primer lugar, denuncia quien aquí recurre, que el Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, …, mediante el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta…, es una decisión infundada e inmotivada, y no ajustada a derecho y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se puede observar que el mismo es infundado y no se encuentra ajustada a derecho…”.
La defensa en dicho acto indicó, señaló y argumentó lo siguiente:
“… esta defensa va invocar en este acto la nulidad absoluta de dicho escrito de acusación, ya que la misma es el resultado de un procedimiento que está viciado de nulidad absoluta y que como consecuencia de ello, se vician de igual manera las actuaciones que de derivaron de dicho procedimiento, tal nulidad absoluta obedece a que el procedimiento de entrega vigilada de dinero llevado a cabo por los funcionarios del cuerpo de Antiextorsión de la guardia nacional se llevó a cabo sin respetar ni darle cumplimiento al procedimiento contenido en el artículo 66 de la Ley Organizada y Finamiento al Terrorismo por cuanto el mismo se cumplió y se llevó a cabo sin la autorización de ningún juez de Control de la República…”.
“En segundo lugar, a todo evento esta defensa solicita de este Juzgado declare la nulidad absoluta de la prueba anticipada de las declaraciones de los ciudadanos Juan José Sánchez y José Sánchez, practicadas en fecha 17 y 19 de abril del presente año, dichas pruebas anticipadas son nulas de nulidad absoluta, en primer lugar, por cuanto dichos ciudadanos rindieron sus declaraciones sin estar juramentados, es decir sin haber prestado la juramentación previa antes de rendir testimonio…”.
En cuanto al segundo punto de la solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, referida a la Nulidad de las pruebas anticipadas de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Juan José Sánchez y José Sánchez Bogari realizadas en fechas 17 y 19 de abril de 2013…”
“… el Tribunal de Control silencia y omite hacer pronunciamiento sobre el fundamento primordial y esencial de la solicitud de la nulidad de estas dos pruebas anticipadas, el cual consistía en dichas pruebas anticipadas son nulas de nulidad absoluta, por cuanto dichos ciudadanos rindieron sus declaraciones sin estar juramentados es decir sin haber prestado la juramentación previa antes de rendir testimonio, lo cual es violatorio de formalidad esencial y condiciones exigidas por nuestro legislador en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
“… en cuanto al tercer punto de las Nulidades planteadas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar de la experticia de espectrografía de voz, realizada por el experto JOSE ROJAS…, el Tribunal de Control silencia y omite hacer pronunciamiento sobre el fundamento primordial y esencial de la solicitud de la nulidad de la experticia de espectrografía de voz, realizada por el experto JOSE ROJAS…, el cual consistía en dicha experticia es nula de nulidad absoluta, por cuanto la misma se realizó, se practicó y llevó a cabo sobre la comparación de la muestra tomada a mi defendido con una muestra de voz o de grabación de voz aportada por el denunciante, que fue grabada sin el consentimiento expreso de mi defendido, prueba inconstitucional por haberse obtenido sin la autorización ni de él y con violación a la garantía constitucional de la comunicación privada…, ni hubo para la grabación de dicha voz autorización de juez alguno…”.
“… esta defensa durante la audiencia Preliminar solicitó al Tribunal, que ejerciera el Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los preceptos jurídicos invocados por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN por considerar que los mismos no están ajustadas a derecho ni se había acreditado…”.
“Dicha petición y solicitud realizada al respecto por la defensa en ningún momento llegó a ser resuelta por la ciudadana juez de control, silenció el pronunciamiento sobre la solicitud del Control Judicial hecha por la defensa…”.

PETITORIO

“… esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Absoluta de la aprehensión o detención que fuera objeto nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, como del procedimiento policial realizado en fecha 11-04-2013, por los Funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así como de todas y cada una de las actuaciones derivadas de dicho procedimiento y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta invocada por la defensa, de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnados, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26, 48 y 49 ordinales 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como de lo establecido en los artículos 9, 12, 157 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, y la igualdad entre las partes, Obligación de Fundamentar los autos, Prohibición de tomar en consideración elementos de convicción provenientes u obtenidos de medios y procedimientos ilícitos, ordenando como consecuencia la libertad plena de mi defendido. De conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 181 de la Norma Adjetiva Penal y se decrete la Nulidad de la decisión aquí impugnada…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado los Fiscales DRES. MARIA MARTINEZ, Fiscal Quinta del Ministerio Público y RUBEN CONTRERAS, Fiscal Décimo Séptimo Nacional con Competencia Plena de Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dieron contestación al presente recurso de apelación en fecha 20 de Noviembre de 2013, en los siguientes términos:

CAPITULO I

”En fecha 30 de Octubre de 2013, el Abg. JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ…, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 23 de Octubre de 2013…”.
“… habiendo sido recibida en fecha 18 de Noviembre de 2013 la respectiva boleta de emplazamiento…, para la contestación del recurso interpuesto, es evidente que a la fecha 20 de Noviembre de 2013, nos encontramos dentro del lapso…”.
CAPITULO III
“… se evidencia del referido escrito, que el apelante hace objeción expresa a la decisión proferida por el juez de control, al declarar sin lugar la nulidad absoluta de la acusación, de los elementos de convicción que sustentan la misma, así como de las pruebas anticipadas de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos JUAN JOSE SANCHEZ Y JOSE SANCHEZ BOGARI…”.

CAPITULO IV
“… todo alegato distinto a los relativos a la inadmisibilidad de una prueba promovida legalmente, O LA ADMISIÓN POR EL Tribunal de una prueba ilegal, se deberá considerar inadmisible por disposición expresa de la norma, ya que el recurso que verse sobre este auto, en todo caso sólo podrá fundarse en tales razones…”.
“… no le asiste la razón al recurrente, ya que como bien se puede constatar en autos, que al imputado durante todo el proceso le fueron garantizados todos sus derechos, citando en primer lugar su derecho a la defensa, y la tutela judicial por parte del Estado…”.
“Estas representaciones fiscales consideran que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el juez de la recurrida, toda vez que al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso”.
“… la decisión que decretó la medida privativa de libertad en la audiencia de presentación para oír al imputado en fecha 13 de abril de 2013, y decisión que la juzgadora ad quo mantiene, tiene su génesis en la particular circunstancia de la aprehensión flagrante del que fue objeto el ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, cuando fue aprehendido en los alrededores del Circuito Judicial Penal en el preciso instante en que recibía de manos del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ, cierta cantidad de dinero…”.
“En el caso de marras, el recurrente alega que nulidad de la prueba anticipada en fecha 17 y 19 de abril de 2013 a los ciudadanos Juan Sánchez y José Sánchez…”.
“… estas representaciones consideran acertada la decisión proferida por la juzgadora, toda vez que en lo absoluto se ha realizado algún acto que haya afectado la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas previstas por el texto sustantivo penal y menos por la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el referido Código...”.
“… en le caso sub examine, nada afecta ni trastoca al debido proceso, pues si la causa que motivó la realización de la prueba anticipada desaparece, los referidos ciudadanos serán llamados a comparecer en el debate oral y público y rendir su testimonio”.
“… alega el recurrente la nulidad de la prueba de espectrografía de voz, realizada por el Experto José Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Nueva Esparta…”.
“… nos encontramos ante una prueba admitida por el Juez de Control, por cumplir la misma con lo establecido en los supuestos de licitud y legalidad, consistentes en una experticia de espectrografía de voz, la cual se realizó con la muestra suministrada por la víctima de la presente causa, con la finalidad de ser traída al proceso penal para probar su veracidad…”.
“… consideramos quienes acá suscribimos respecto a la declaratoria “Sin lugar” a las solicitudes de nulidad absoluta planteadas por la defensa, que las mismas fueron en efecto motivadas por el Juez Cuarto en Funciones de Control del Estado Anzoátegui, y en tanto fueron ajustadas a derecho de conformidad con los requisitos establecidos en la ley adjetiva y en la jurisprudencia citada…”.
“Finalmente, argumenta la parte recurrente que el Juez Cuarto en Funciones de Control del Estado Anzoátegui, no dio cumplimiento a su función de control judicial en dicha fase procesal…”.
“Situación esta que no se ajusta a la realidad, conforme puede evidenciarse en el contenido del acta de Audiencia Preliminar, en la cual el Juzgador hace expresa mención a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público y a su disposición de acogerla en virtud de encuadrar los hechos a los tipos penales citados”.
PETITORIO
“solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. JAVIER RAMON VILLARROEL, y en su lugar RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 23 de octubre de 2013 por el Juzgado Cuarto en funciones de Control del Estado Anzoátegui, en el cual se dictó el AUTO DE APERTURA A JUICIO dada la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN NARIN, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR…”. (Sic)

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta conforme a los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, planteada por la defensa de confianza DR. JULIAN MILANDO del Escrito Acusatorio y de la Declaraciones de los ciudadanos JUAN SANCHEZ Y JOSE SANCHEZ BOGARI, practicadas en fechas 17 y 19 de Abril de 2013, alegando vulneración al debido proceso artículo 49 Constitucional por no habérsele tomado en juramento de Ley tal y como lo señala el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos no estando amparados por la Excepción conforme a la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador observa que el Acta de Prueba Anticipada de fecha 17 de Abril de 2013, realizada ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, consistente en declaración del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ ROMERO, y el Acta de Prueba Anticipada de fecha 19-04-2013, realizada por el mismo Juzgado en la sede de la Tercera Compañía del Destacamento N° 76 de la Guardia Nacional acantonada en el Internado Judicial de la Región Insular consistente en declaración del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ BOGARI, fue celebrada por un Juez de Control en presencia de todas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código orgánico Procesal Penal, siendo dicho acto convalidado por la defensa cuanto tuvo la oportunidad de haber solicitado dicha juramentación en esa fecha y no lo hizo, aceptando expresamente los efectos del acto al firmar y suscribir el acta de declaración de prueba anticipada, no obstante de la irregularidad que hoy denuncia la defensa el acto consiguió su finalidad; de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello que le corresponderá a los ciudadanos que rindieron dichas declaraciones por vía de prueba anticipada concurrir ante el Juez de Juicio en caso de que se dictara apertura del presente asunto a esa fase por cuanto están siendo ofertadas sus testimonios por el Fiscal del Ministerio Publico como órganos de pruebas, y a su vez al Juzgador de dicha Fase entrar a valorar o no dicha prueba documental, o en su defecto sus testimonios una vez realizado el debate conforme al principio de contradictorio que tiene el proceso (Art.18), por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad planteada por la Defensa de Confianza al no existir los vicios denunciados y al no encontrarnos ante los supuestos de Nulidades Absoluta previstas en los citados artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte y por la otra, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del Procedimiento Policial de Entrega Vigilada realizada por la funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela y que diera lugar a la aprehensión en flagrancia del imputado ESTELVIS MILLAN, así como la experticia de espectrografía de voz realizada por el experto José Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas de Nueva Esparta, ya que la misma a criterio de la defensa se llevo a acabo sobre la comparación de la muestra tomada a su defendido con una muestra de voz o de grabación de voz aportada por el denunciante, que fue gravada sin el consentimiento expreso de el prueba inconstitucional por haberse obtenido sin la autorización y con violación a la garantías constitucional de la comunicación privada, ni hubo para la grabación de dicha voz autorización; quien aquí decide considera que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 se realizaron conforme a la denuncia interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ ROMERO, y del cual tenia conocimiento la Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO, según causa N° GAES7-012-2013 y quien dirigía para ese momento la investigación como titular de la acción penal, dando como resultado la detención en flagrancia del hoy imputado, de igual manera debo referirme a la Experticia realizada por el Experto José Rojas, se realizo como diligencia de investigación, no siendo violatoria de norma contenida en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico procesal Penal; considera oportuno resaltar que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, además que fueron diligencias realizadas en la fase inicial del proceso, donde una vez culminada la etapa de investigación correspondió la presentación del acto conclusivo correspondiente. Asimismo cabe acotar, que el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituye un elemento de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado. Esta juzgadora debe señalar el contenido del en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “…Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…” (Sic). Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los Órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. Así las cosas, tenemos que tanto las actas policiales mentada, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, y la Experticia Espectrografía de voz se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 119, 127 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que le correspondió dirigir al Ministerio Público sobre la investigación que hicieron los Organismo de Policía e Investigación, es por lo que se declara SIN LUGAR la petición de Nulidad Absoluta plateada por la Defensa de Confianza al no existir los vicios denunciados y al no encontrarnos ante los supuestos de Nulidades Absoluta previstas en los citados artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- Resuelta la nulidad pasa este tribunal de seguida a resolver la demás peticiones de las partes. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada en fecha 28/05/2013, por las ABG. REBECA DE LOS ANGELES MOTABAN DE LIMA Y ESTHER ALFONZO RIVERA, en sus condiciones de Fiscal Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Auxiliar Segunda ( E ) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, y ratificado en esta audiencia por la Fiscalía 17° Nacional Con Competencia Plena y Fiscal 5º del ministerio publico de este estado, en contra del imputado: ESTELVIS JOSE MILLAN, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ y LA ADMINISTRACION PUBLICA, calificaciones jurídicas que acoge este juzgador en su totalidad al estimar que la conducta desplegada por el hoy acusado en fecha 11-04-2013, encuadran dentro de los ilícitos imputados por el Ministerio publico, desestimándose la solicitud de la defensa de confianza en el sentido de que no se admitiera las calificaciones jurídicas de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, toda vez que estos tipos penales si se encuentra configurados de acuerdo a los hechos denunciados por la victima e investigados por el Ministerio Publico, trátese de un funcionario publico que tiene el deber de probidad ante la función que ejercía como Secretario del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, así como existen otras personas como lo ha manifestado la Vindicta Publica en el Punto Previo del Escrito Acusatorio investigadas en el presente caso; aunado de que se encuentran llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de confianza, en relación a la desestimación de la acusación presentada por el representante fiscal en virtud que la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo ya mencionado. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, por ser las mismas pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y público. Asimismo, se admiten las pruebas testimoniales ofertadas por la defensa de confianza a saber: 1. CARMEN MARIN, 2. ROQUE MILLAN, 3. EVELYS MARCANO, 4. RONAD MILLAN, 5. ANGEL RAUL ALVARADO NOGUERA, 6. LUIS LUNAR, 7. LISMARYS NARVAEZ, 8. MILAGROS GONZALEZ, plenamente identificados con sus direcciones en el escrito de defensa que cursa a la segunda pieza del expediente, por considerar por ser las mismas son licitas, pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y público, de la misma manera se admite el principio de comunidad de las pruebas ofertadas por la vindicta publica, ofrecidas en esta audiencia por la defensa, declarándose SIN LUGAR la petición de oposición de la Actas de Pruebas Anticipadas de fechas 17 y 19 de Abril de 2013, así como la Experticia Espectrografía de la voz del imputado, al considerar que las mismas si fueron incorporadas al proceso de manera licita tal y como lo establece el artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado de haberse declarado SIN LUGAR la nulidad absoluta solicita por la defensa de estos medios de pruebas tal y como se fundamento en el punto previo. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al imputado ESTELVIS JOSE MILLAN, plenamente identificado en acta, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a favor del hoy acusado, toda vez que la concesión de la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 y 239 del Código Orgánico procesal Penal, y en virtud de haberse admitido totalmente la acusación fiscal y las calificaciones jurídicas dada a los hechos por lo que prevalece el peligro de fuga, no habiendo variado las circunstancia que motivaron al Juzgador de Control a decretar la medida de coerción personal. En consecuencia se mantiene la PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada por Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y el mismo lugar de reclusión que tiene el hoy acusado ESTELVIS JOSE MILLAN, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se apertura a Juicio oral y Publico del hoy acusado ESTELVIS JOSE MILLAN, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ y LA ADMINISTRACION PUBLICA. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se ordena a la Secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Asimismo, se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. SEPTIMO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 02 de diciembre de 2013, fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto por el Abogado JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, Defensor de Confianza del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, con cédula de identidad Nº 16.930.206, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. ELIANA MERCEDES RODULFO, quien en la referida fecha se encontraba como Juez Temporal, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la DRA. CARMEN B. GUARATA.

En fecha 12 de diciembre de 2012, se procedió a solicitar la causa principal al Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante comunicación Nº 1781/2013.

El 09 de diciembre de 2013, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de diciembre de 2013, se recibe oficio Nº 3343/2013, emanado del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual informa a esta Instancia que la causa principal N° BP01-P-2013-006944, se encuentra en el Tribunal de Juicio Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación, se acordó solicitar con la urgencia que amerita el caso, dicha causa principal.

En fecha 06 de enero de 2014, la DRA. CARMEN B. GUARATA, se aboca al conocimiento de la presente causa quien en su carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

En fecha 17 del corriente mes y año, se recibió asunto principal BP01-P-2013-006944.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Una vez verificadas las actas que conforman la presente causa, esta Alzada, para decidir, observa:

PUNTO PREVIO
Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que uno de los puntos recurridos por la defensa no es impugnable vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón de que algunos de los puntos invocados por la defensa son recurribles. Así pues, se tiene que el quejoso fundamentó su recurso en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativos, el cual está referido a aquellas decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable y las señaladas expresamente por la ley. En el caso que nos ocupa, se está apelando de “…la decisión (Auto) de decretar sin lugar la Nulidad Absoluta, solicitada por la defensa; y la de decretar una privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, y la cual se impugna por medio de la presente, es evidentemente desfavorable para el mismo…”, al respecto, se constata de la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir tal medida tal como lo acota la citada norma no es recurrible.

El Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ ha emitido el siguiente pronunciamiento:

“…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…”

Por ende, no procede recurso de apelación por este punto, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, por cuanto tal solicitud puede ser presentada las veces que la defensa lo considere conveniente.

Al respecto el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que tal pedimento traído por la defensa como lo es la negativa del Tribunal de primera instancia de otorgar una medida cautelar es inimpugnable por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia patria Y ASÍ SE DECIDE.

Alega el impugnante que el auto dictado por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Octubre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidades absoluta tanto de la detención como del procedimiento, de las actuaciones derivadas del mismo y de la acusación, así como de las pruebas anticipadas de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos JUAN JOSÉ SÁNCHEZ Y JOSÉ SÁNCHEZ BOGARI y de la experticia de espectrografía de voz realizadas por el experto José Rojas adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub.-Delegación, sin consentimiento de su defendido, le causa un gravamen, ya que es una decisión infundada e inmotivada, y no ajustado a derecho y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el artículo 26, 58 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 157, 174, 175 y 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Como primera denuncia señala el recurrente, que el mencionado Tribunal procedió a declarar Sin Lugar la Nulidad Absoluta del procedimiento “de entrega vigilada” y detención de su defendido, sin explicar las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal, omitiendo y silenciando su pronunciamiento con respecto a la falta de autorización que requieren los funcionarios actuantes para el momento de llevar a cabo la práctica de la entrega vigilada, conforme a lo que establece el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por los cuáles adoptó tal decisión, sin resolver o pronunciarse sobre si era válida dicha entrega vigilada sin la correspondiente autorización del juez de Control, solicitando el recurrente la Nulidad del auto impugnado, y que se proceda a analizar los argumentos esgrimidos por la defensa para solicitar la Nulidad Absoluta de la detención o aprehensión de que fuera objeto su defendido, del procedimiento realizado por los Funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7 de la Guardia Nacional, Sección Nueva Esparta así como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron de ellos.

Como segunda denuncia el recurrente planteó ante el A quo la solicitud de Nulidad de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Juan José Sánchez y José Sánchez Bogari realizadas en fechas 17 y 19 de Abril de 2013 como prueba anticipada, ya que en su criterio el Tribunal a quo, silencia y omite en su decisión que dichos ciudadanos rindieron sus declaraciones sin estar juramentados, lo cual alega el impugnante es violatorio de la formalidad esencial y condiciones exigidas por nuestro legislador en el artículo 339 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Como tercera denuncia argumenta el recurrente, en cuanto a la Nulidad planteada en el acto de Audiencia Preliminar de la Experticia de Espectrografía de voz, realizada por el experto JOSE ROJAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub.-Delegación Porlamar, que la decisión del Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal silencia y omite hacer pronunciamiento sobre el fundamento primordial y esencial de la solicitud de nulidad de la experticia de espectrografía de voz, la cual consistía, en que dicha experticia es nula de nulidad absoluta, por cuanto la misma se realizó, se practicó y se llevó a cabo sobre la comparación de la muestra tomada a su defendido con una muestra de voz o de grabación de voz aportada por el denunciante, que fue grabada sin el consentimiento expreso de su defendido, prueba inconstitucional por haberse obtenido sin la autorización del imputado, así como tampoco del Juez de Control y con violación a la garantía constitucional de la comunicación privada, prevista en el artículo 58 de nuestra Ley Suprema, ni hubo para la grabación de dicha voz autorización de juez alguno.

Señala el impugnante como cuarta denuncia, que durante la Audiencia Preliminar solicitó al Tribunal a quo, que ejerciera el Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los preceptos jurídicos invocados por el Ministerio Público en contra de su defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN por considerar que los mismos no están ajustadas a derecho ni están acreditados los delitos de Corrupción Agravada Continuada, previsto en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el 99 del Código Penal y Asociación para Delinquir contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, alegando en el presente escrito recursivo, que en ningún momento llegó a ser resuelta por la ciudadana Juez de Control, no expresando en forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho que tuvo para dar por acreditados los hechos punibles imputados por el Ministerio Público a su defendido.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 de fecha 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuáles se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuáles aquéllos no tengan objeción alguna…”

En razón de que el impugnante fundamenta su escrito recursivo, en los ordinales 5º y 7º del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, y los señalados expresamente por la ley, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Es importante determinar el significado de “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

Una providencia simple causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, no es susceptible de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento, así lo estableció, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

De lo anterior se desprende que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar y verificar si se ha producido el daño alegado y calificado por el recurrente como “gravamen irreparable”, previa demostración de tales agravios en su apelación, debiendo igualmente comprobar el por qué considera en dicho daño la condición de “irreparable”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. GLADYS GUTIERREZ ALVARADO, de fecha 26/03/2013, Expediente 12-1294, Sentencia Nº 171, en relación al gravamen irreparable, dejó sentado lo siguiente:

“…De tal tenor que es menester destacar, frente a la citada denuncia de infracción, que el presunto gravamen irreparable alegado por la recurrente de autos obliga a esta Alzada, traer a colación lo propuesto por el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: ‘TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL’. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:
‘...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable’. Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...’(Negrillas de la Sala).
En total consonancia a lo indicado por el referido autor, traemos igualmente a colación lo propuesto por el maestro Enrique Vescovi, en su libro titulado: ‘Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica’, nos señala el significado de Agravio de la siguiente manera:
‘..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral… El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…’.(Sic).

Pasa esta Alzada a examinar la Primera Denuncia realizada por el apelante, con relación a las solicitudes de nulidad invocadas por el recurrente durante la audiencia preliminar, y que según sus dichos fueron resueltas por el A quo de manera inmotivada, indicando en primer lugar sobre la denuncia presentada por el recurrente respecto a la entrega vigilada de dinero llevado a cabo por los Funcionarios del Cuerpo de Anti Extorsión de la Guardia Nacional, Sección Nueva Esparta, aduciendo que la solicitud de Nulidad de referida prueba, obedecía a que la misma se llevó a cabo sin respetar ni darle cumplimiento al Procedimiento contenido en el artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto el mismo se cumplió y se llevó a cabo sin la autorización de ningún Juez de Control de la República, alegando igualmente que no se llegó a justificar la extrema necesidad ni urgencia, aunado que el Ministerio Público formalizó la autorización para que los funcionarios actuantes llegaran a practicar el procedimiento que dio pie a la aprehensión y a la privación de Libertad de su defendido.

Se evidencia que riela a los folios del ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y nueve (189), decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, quien dejó sentado lo siguiente:

“…en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del Procedimiento Policial de Entrega Vigilada realizada por la funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela y que diera lugar a la aprehensión en flagrancia del imputado ESTELVIS MILLAN, así como la experticia de espectrografía de voz realizada por el experto José Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas de Nueva Esparta, ya que la misma a criterio de la defensa se llevo a acabo sobre la comparación de la muestra tomada a su defendido con una muestra de voz o de grabación de voz aportada por el denunciante, que fue gravada sin el consentimiento expreso de el prueba inconstitucional por haberse obtenido sin la autorización y con violación a la garantías constitucional de la comunicación privada, ni hubo para la grabación de dicha voz autorización; quien aquí decide considera que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 se realizaron conforme a la denuncia interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ ROMERO, y del cual tenia conocimiento la Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO, según causa N° GAES7-012-2013 y quien dirigía para ese momento la investigación como titular de la acción penal, dando como resultado la detención en flagrancia del hoy imputado, de igual manera debo referirme a la Experticia realizada por el Experto José Rojas, se realizo como diligencia de investigación, no siendo violatoria de norma contenida en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico procesal Penal; considera oportuno resaltar que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, además que fueron diligencias realizadas en la fase inicial del proceso, donde una vez culminada la etapa de investigación correspondió la presentación del acto conclusivo correspondiente. Asimismo cabe acotar, que el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituye un elemento de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado. Esta juzgadora debe señalar el contenido del en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “…Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…” (Sic). Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los Órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. Así las cosas, tenemos que tanto las actas policiales mentada, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, y la Experticia Espectrografía de voz se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 119, 127 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que le correspondió dirigir al Ministerio Público sobre la investigación que hicieron los Organismo de Policía e Investigación, es por lo que se declara SIN LUGAR la petición de Nulidad Absoluta plateada por la Defensa de Confianza al no existir los vicios denunciados y al no encontrarnos ante los supuestos de Nulidades Absoluta previstas en los citados artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”. (Subrayado nuestro)

De la transcripción que antecede, observa esta Alzada, que el recurrente alega que existe nulidad absoluta en el procedimiento de entrega vigilada de dinero y detención de su defendido realizado por los funcionarios actuantes, ya que viola lo establecido en el artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.-

En primer lugar, es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, referente a la entrega vigilada y alegado como vulnerado por la Defensa, el cual establece:

“…En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.
El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra…”.

De la norma transcrita ut supra, se desprende que la entrega vigilada, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.

Al revisar la causa, se observa que corre inserto del folio tres (03) al cuatro (04) de la Pieza N° 1 de la causa principal signada con el N° BP01-P-2013-006944, orden de Inicio de Investigación debidamente suscrito por la DRA. CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia Plena.

Asimismo consta en autos Acta Policial de fecha 11 de Abril de 2013, suscrita por PTTE. TESORERO ARCIA JOSE, adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7, Sección Nueva esparta, en la cual dejan constancia del modo, lugar y tiempo de la detención en flagrancia del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, tal como se evidencia a los folio doce (12) y trece (13) de la pieza N° 1.

Por mandato Constitucional el Ministerio Público, tiene como función dirigir la investigación y tienen entre sus atribuciones, hacer constar la perpetración de hechos punibles, y la identificación de los posibles autores y autoras y demás partícipes, para lograr la aprehensión en flagrancia de los involucrados, conforme a los artículos 265 y 282 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, al revisar la Acusación Fiscal que riela a los folios del tres (03) al ciento veinte (120), específicamente en el Capítulo de ofrecimiento de pruebas documentales para su incorporación, en el Ítem que dice 2, se lee:

2.- PTTE TESORERO ARCIA JOSE, SARGENTO PRIMERO RAMIREZ SUAREZ FREDDY, SARGENTO SEGUNDO PATIÑO FARIÑAS DARWIN JOSE, SARGENTO SEGUNDO CARRERO MOLINA SERGIO, SARGENTO SEGUNDO ROA CASTRO LUIWIN, funcionarios adscritos al Grupo Anti extorsión y secuestro Nº 7 quienes suscribieron el ACTA POLICIAL de fecha 11 de abril de 2013 en donde se deja constancia de la aprehensión flagrante del ciudadano ESTELVIS MILLAN, titular de la cedula de identidad 16.930.206…” (Sic).

En criterio de esta Alzada, existe la realización de diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, ordenadas por el Ministerio Público, y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requería la autorización judicial prevista en la citada norma legal, como lo denunció la defensa al señalar la existencia de una entrega vigilada conforme al artículo 66 de la citada ley especial, ni tampoco ninguna de las diligencias de investigación para las cuales el Código Orgánico Procesal Penal, requiere autorización judicial, a los fines de garantizar dicha actuación, por lo cual, en criterio de esta Alzada, la actas levantas por los funcionarios del Grupo Antiextorsiòn y Secuestro de la Guardia Nacional Sección Nueva Esparta, tal como lo expuso el A quo en su fallo son diligencias de investigación practicadas conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no constatándose desde luego que dicha actuación haya vulnerado o menoscabado el debido proceso, ni el derecho a la defensa que le asiste al mencionado ciudadano..-

Igualmente se determina de las actuaciones cursantes en autos, que en el presente caso el imputado fue aprehendido de manera flagrante, existiendo de esta manera una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no resultando ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por el apelante, con base a este motivo, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta efectuada, en este punto. Y así se decide.

Como Segunda Denuncia, continúa el recurrente alegando que el Tribunal de Instancia al momento de dictar la decisión en la audiencia preliminar de la solicitud de Nulidad Absoluta de las pruebas anticipadas de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Juan José Sánchez y José Sánchez Bogari realizadas en fechas 17 y 19 de Abril de 2013, por no estar juramentadas, también silencio y omitió dar respuesta sobre la base de lo planteado, por el contrario el A quo se fundamento en el hecho de que las pruebas anticipadas se llevaron a cabo conforme al 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que quedaron convalidados con la defensa y el acto había alcanzado su fin, obviando el sentenciador que las nulidades absolutas no son convalidables ni saneables.-

De la revisión de las actuaciones que conforman la causa principal signada con el N° BP01-P-2013-6944, se puede constatar que corre inserta del folio sesenta y nueve (69) al setenta y seis (76) de la pieza N° 1, Prueba Anticipada, consistente en el testimonio del ciudadano Juan José Sánchez, evidenciándose que la misma fue realizada ante el Juez de Control y encontrándose presentes el imputado de autos debidamente asistido por sus defensores privados así como el Fiscal del Ministerio Público, prueba esta que fue solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de detenidos de fecha 13 de Abril de 2013 y acordada por el Tribunal en la misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se evidencia que corre inserta a los folios del ciento once (111) al ciento quince (115) de la pieza N° 3, solicitud de prueba anticipada realizada por la Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia Plena, DRA. CRUZ HERMINIA PULIDO, en relación a la declaración del ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ; siendo acordada por el Tribunal de Control N° 3 en fecha 17 de Abril de 2013, tal como consta inserta en la causa de los folios ciento dieciocho (118) al ciento veinte (120).

Se evidencia de igual manera que corre inserta del folio ciento treinta (130) al ciento cuarenta y dos (142) de la pieza N° 3, Prueba Anticipada, consistente en el testimonio del Ciudadano José Sánchez, evidenciándose que la misma fue realizada ante el Juez de Control y encontrándose presentes el imputado de autos debidamente asistido por sus defensores privados así como el Fiscal del Ministerio Público.

Igualmente se observa que la Juez de la recurrida al momento de pronunciarse en la audiencia preliminar, lo hizo de la siguiente manera:

“…En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta conforme a los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, planteada por la defensa de confianza DR. JULIAN MILANDO del Escrito Acusatorio y de la Declaraciones de los ciudadanos JUAN SANCHEZ Y JOSE SANCHEZ BOGARI, practicadas en fechas 17 y 19 de Abril de 2013, alegando vulneración al debido proceso artículo 49 Constitucional por no habérsele tomado en juramento de Ley tal y como lo señala el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos no estando amparados por la Excepción conforme a la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador observa que el Acta de Prueba Anticipada de fecha 17 de Abril de 2013, realizada ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, consistente en declaración del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ ROMERO, y el Acta de Prueba Anticipada de fecha 19-04-2013, realizada por el mismo Juzgado en la sede de la Tercera Compañía del Destacamento N° 76 de la Guardia Nacional acantonada en el Internado Judicial de la Región Insular consistente en declaración del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ BOGARI, fue celebrada por un Juez de Control en presencia de todas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código orgánico Procesal Penal, siendo dicho acto convalidado por la defensa cuanto tuvo la oportunidad de haber solicitado dicha juramentación en esa fecha y no lo hizo, aceptando expresamente los efectos del acto al firmar y suscribir el acta de declaración de prueba anticipada, no obstante de la irregularidad que hoy denuncia la defensa el acto consiguió su finalidad; de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello que le corresponderá a los ciudadanos que rindieron dichas declaraciones por vía de prueba anticipada concurrir ante el Juez de Juicio en caso de que se dictara apertura del presente asunto a esa fase por cuanto están siendo ofertadas sus testimonios por el Fiscal del Ministerio Publico como órganos de pruebas, y a su vez al Juzgador de dicha Fase entrar a valorar o no dicha prueba documental, o en su defecto sus testimonios una vez realizado el debate conforme al principio de contradictorio que tiene el proceso (Art.18), por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad planteada por la Defensa de Confianza al no existir los vicios denunciados y al no encontrarnos ante los supuestos de Nulidades Absoluta previstas en los citados artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte y por la otra, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del Procedimiento Policial de Entrega Vigilada realizada por la funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela y que diera lugar a la aprehensión en flagrancia del imputado ESTELVIS MILLAN, así como la experticia de espectrografía de voz realizada por el experto José Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas de Nueva Esparta, ya que la misma a criterio de la defensa se llevo a acabo sobre la comparación de la muestra tomada a su defendido con una muestra de voz o de grabación de voz aportada por el denunciante, que fue gravada sin el consentimiento expreso de el prueba inconstitucional por haberse obtenido sin la autorización y con violación a la garantías constitucional de la comunicación privada, ni hubo para la grabación de dicha voz autorización; quien aquí decide considera que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 7 se realizaron conforme a la denuncia interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ ROMERO, y del cual tenia conocimiento la Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO, según causa N° GAES7-012-2013 y quien dirigía para ese momento la investigación como titular de la acción penal, dando como resultado la detención en flagrancia del hoy imputado, de igual manera debo referirme a la Experticia realizada por el Experto José Rojas, se realizo como diligencia de investigación, no siendo violatoria de norma contenida en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico procesal Penal; considera oportuno resaltar que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, además que fueron diligencias realizadas en la fase inicial del proceso, donde una vez culminada la etapa de investigación correspondió la presentación del acto conclusivo correspondiente. Asimismo cabe acotar, que el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituye un elemento de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado. Esta juzgadora debe señalar el contenido del en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “…Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…” (Sic). Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los Órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. Así las cosas, tenemos que tanto las actas policiales mentada, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, y la Experticia Espectrografía de voz se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 119, 127 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que le correspondió dirigir al Ministerio Público sobre la investigación que hicieron los Organismo de Policía e Investigación, es por lo que se declara SIN LUGAR la petición de Nulidad Absoluta plateada por la Defensa de Confianza al no existir los vicios denunciados y al no encontrarnos ante los supuestos de Nulidades Absoluta previstas en los citados artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”.

El proceso penal venezolano distingue en su artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…” (sic)

La prueba anticipada es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar el resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiere practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí, mediante lectura del acta que la contiene.

El anticipo de esta prueba se fundamenta en razones de necesidad y de urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.

Observa esta Alzada, que la prueba anticipada constituye una excepción justificada a los principios de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio, siendo que no obstante a ello, permite a las partes el control de la prueba, lo cual garantiza de manera inequívoca su derecho a la defensa, y además en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial efectiva y requerida en un momento determinado, que como garantía consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y si en el momento de iniciarse las sesiones del juicio oral sobreviniere que la causa que motivó la práctica anticipada de la prueba desapareciera, esta deberá perder su eficacia y, por tanto, reproducirse nuevamente en el acto a la vista oral.

Esta destacada opinión, coincide con la exigencia que establecía el artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, para los casos de pruebas anticipadas de testigos, “si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”.

Como se evidencia de la lectura interpretativa de la norma, en el caso de recibirse una declaración de testigo o de realizarse, un reconocimiento de una persona como presunto sospechoso de la comisión de un delito, como prueba anticipada, por existir un obstáculo difícil de superar, o que se presuma que no pueda hacerse durante el juicio oral y público, la prueba anticipada tiene pleno valor probatorio y no puede negarse su licitud y legalidad para ser apreciada como prueba. Evidenciándose que la misma se realizó cumpliendo con las formalidades exigidas para la prueba anticipada, respetando por lo tanto, las garantías judiciales del juicio previo y del debido proceso, en presencia del Juez de Control, la defensa, el imputado y el representante del Ministerio Público.

Es necesario acotar que la prueba anticipada, en principio, tiene plena validez, y posee el mismo valor que la prueba practicada con ocasión del acto del juicio oral, para ello basta con que se haya realizado en las condiciones que la justifican y autorizan su realización y con el acatamiento estricto de las garantías que informan el debido proceso y de derecho a la defensa. Esto es, la prueba anticipada para tener valor tiene que ser cumplida bajo contradicción e inmediación.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01099, de fecha 18/08/04 (Exp. 2001-0940), con ponencia del Magistrado DR. HADEL MOSTAFÀ PAOLINI, fijó una clara posición de lo que debe tenerse como prueba ilícita en todo el proceso administrativo o judicial, cuando esa prueba sea obtenida con violación al debido proceso, al haberse practicado a espaldas de alguna de las partes, sin que esta haya tenido oportunidad de controlarla y contradecirla, lo que entendemos sostenibles para el anticipo de una prueba penal que menoscabe esos derechos.

En efecto, el derecho a la prueba y a su control, inserto dentro de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa obliga a mantener un concepto restrictivo en cuanto a su interpretación, toda vez que una prueba de considerarse “lícita” cuando no existe violación de derechos y garantías fundamentales ni en la obtención de elementos probatorios, ni durante su práctica pues, lo contrario, es decir, cuando la prueba ha sido obtenida o evacuada vulnerando el contenido de derechos fundamentales, debiendo ser considerada como una prueba ilícita, y por tanto, carente de valor.

En este orden de ideas y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por la Juez del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad de las mencionadas pruebas anticipadas consistentes en testimoniales, en ningún momento se lesionó el debido proceso, pues la defensa tuvo la oportunidad de controlarlas, como efectivamente lo hizo durante el acto, además de que el recurrente y el imputado, tienen la oportunidad de controlar la evacuación de dichas declaraciones, en virtud de que los mencionados ciudadanos también fueron ofertados como testigos a los fines de que deponga en el debate oral, tal como se evidencia del escrito de Acusación en el capitulo de pruebas testimoniales ofertadas, siendo estas testimoniales la que prevalecen por encima de la prueba anticipada, y la que será valorada al momento de dictarse la dispositiva del correspondiente fallo, de conformidad con los principios procesales de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción que amparan al proceso penal, perdiendo, en consecuencia como se ha dicho en líneas anteriores la prueba anticipada su eficacia, cuando surja una circunstancia a futuro que, haga inevitable su evacuación, por lo que hasta los momentos no se verifica vulneración de los derechos antes mencionados, que hagan procedente la nulidad del fallo apelado, ya que la defensa y el imputado durante el Juicio Oral y Público tendrán el control de dichas declaraciones testimoniales.

En ese orden de ideas, se trae a colación el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.
De lo que se infiere, y aplicándolo al caso en particular tal omisión de no constar en actas la juramentación de los testigos JUAN JOSE SANCHEZ ROMERO y JOSE SANCHEZ BOGARI realizada como prueba anticipada, no causa perjuicio irreparable, ya que el defensor en ese momento y el imputado, oyeron el testimonio y ejercieron durante el mismo el debido proceso en el control de las mencionadas deposiciones, además de la posibilidad de contradecir dichos testimonios durante el debate oral y público, lo que no atenta contra la actuación de la defensa, ni ocasiona daño alguno, por lo que no existe violación constitucionales ni legales a las garantías procesales del imputados autos en, consecuencia, declara SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de lo antes expuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la Tercera Denuncia presentada por la recurrente respecto a la práctica de la Experticia de Espectrografía de voz realizada por el experto José Rivas, sin el consentimiento del imputado, en la cual el Tribunal de Instancia emitió el siguiente pronunciamiento: “…Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los Órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. Así las cosas, tenemos que tanto las actas policiales mentada, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, y la Experticia Espectrografía de voz se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 119, 127 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que le correspondió dirigir al Ministerio Público sobre la investigación que hicieron los Organismo de Policía e Investigación, es por lo que se declara SIN LUGAR la petición de Nulidad Absoluta plateada por la Defensa de Confianza al no existir los vicios denunciados y al no encontrarnos ante los supuestos de Nulidades Absoluta previstas en los citados artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Es de acotar, que al folio ciento veintidós (122) de la pieza N° 1 de la causa principal relacionada con el presente recurso de apelación, oficio N° 17-NE-F2-0933-2013, debidamente suscrito por la Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Nueva Esparta (Encargada), mediante el cual solicita al Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 111 numeral 3, 205 y 223 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de la Experticia de Estudio Espectrográfico, al contenido de la grabación de la comunicación sostenida vía telefónica el día 06/04/2013, entre el imputado ESTELVIS MILLAN y el ciudadano SANCHEZ ROMERO JUAN JOSE, la cual se encuentra en un teléfono Iphone, color blanco, modelo A1387, serial de IMEI 013064003004679, propiedad del último de los mencionados, siendo la misma acordada por el Tribunal en fecha 06 de mayo de 2013, tal como se evidencia de auto inserto a los folios ciento veintitrés (123) y ciento veinticuatro (124) y notificada a los defensores del imputado.-

Según la doctrina con el espectrógrafo de voz y de sonidos se mide la frecuencia, la longitud y la velocidad de onda de una voz, que son elementos que permiten la individualización o identificación de quien la emitió.

El artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

En efecto, el derecho a la prueba y a su control, inserto dentro de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa obliga a mantener un concepto restrictivo en cuanto a su interpretación, como se dijo en lineas que anteceden toda vez que una prueba de considerarse “lícita” es cuando no existe violación de derechos y garantías fundamentales ni en la obtención de elementos probatorios, ni durante su práctica pues, lo contrario, es decir, cuando la prueba ha sido obtenida o evacuada vulnerando el contenido de derechos fundamentales, debiendo ser considerada como una prueba ilícita, y por tanto, carente de valor.

Ha quedado establecido suficientemente en el presente fallo que el Código Orgánico Procesal Penal tiene su régimen probatorio y el mismo establece la licitud y libertad de la prueba (artículos 181 y 182), cualquier medio de prueba es válido para demostrar un hecho determinado siempre que sea lícito, útil, pertinente y que no se encuentre expresamente prohibido por la ley.

En tal sentido, considera esta Alzada, que las actuaciones practicadas fueron realizadas como diligencias urgentes y necesarias, ordenadas por el Ministerio Público, y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, además de que tanto la defensa como el imputado fueron notificados para la practica de la prueba de espectrografía, es decir estaban en conocimiento de ello, tan es así que al folio 143 de la pieza no 1, cursa boleta de traslado emitida por el Juzgado A quo donde señala que se traslade al imputado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de la “practica de experticia de estudio de Especto grafico” por lo cual, en criterio de esta Alzada, no se vulneró el debido proceso, ni tampoco se causó con ello gravamen que atente contra las facultades de defensa del imputado, pues las diligencias de investigaciones practicadas durante la fase de investigación tienen base constitucional y legal, cuya finalidad es la búsqueda de la verdad para la aplicación del derecho En tal sentido, no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta efectuada, en este punto.

Respecto a la Cuarta Denuncia del recurrente, que durante la Audiencia Preliminar la defensa solicitó al Tribunal a quo, que ejerciera el Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los preceptos jurídicos invocados por el Ministerio Público en contra de su defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN por considerar que los mismos no están ajustadas a derecho ni se había acreditado, alegando el recurrente, que dicha solicitud en ningún momento llegó a ser resuelta por la ciudadana Juez de Control, y que hubo silenció en el pronunciamiento sobre la solicitud del Control Judicial, no explicando las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para dar por acreditado los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, se observa del contenido de la audiencia preliminar, que el Juez de Instancia expuso: “…PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada en fecha 28/05/2013, por las ABG. REBECA DE LOS ANGELES MOTABAN DE LIMA Y ESTHER ALFONZO RIVERA, en sus condiciones de Fiscal Auxiliar Décimo Séptimo del Ministerio Publico con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Auxiliar Segunda ( E ) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, y ratificado en esta audiencia por la Fiscalía 17° Nacional Con Competencia Plena y Fiscal 5º del ministerio publico de este estado, en contra del imputado: ESTELVIS JOSE MILLAN, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ y LA ADMINISTRACION PUBLICA, calificaciones jurídicas que acoge este juzgador en su totalidad al estimar que la conducta desplegada por el hoy acusado en fecha 11-04-2013, encuadran dentro de los ilícitos imputados por el Ministerio publico, desestimándose la solicitud de la defensa de confianza en el sentido de que no se admitiera las calificaciones jurídicas de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, toda vez que estos tipos penales si se encuentra configurados de acuerdo a los hechos denunciados por la victima e investigados por el Ministerio Publico, trátese de un funcionario publico que tiene el deber de probidad ante la función que ejercía como Secretario del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, así como existen otras personas como lo ha manifestado la Vindicta Publica en el Punto Previo del Escrito Acusatorio investigadas en el presente caso; aunado de que se encuentran llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de confianza, en relación a la desestimación de la acusación presentada por el representante fiscal en virtud que la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo ya mencionado…”.

Uno de los principios que rige la celebración de la Audiencia Preliminar es el de la oralidad, el cual es fundamental en el desarrollo del proceso, y adquiere relevancia en todas las etapas del mismo, control, preliminar y juicio. Nuestra ley adjetiva penal establece un sistema acusatorio de oralidad plena, pues no solo consagra el juicio oral como etapa decisoria fundamental del proceso, sino que establece el control de la investigación preliminar a través de audiencias orales ante el juez de control (presentación del imputado, imposición de medidas cautelares, discusión sobre excepciones, sobreseimiento y audiencia preliminar).

Se reitera pues, que al momento de la celebración de la audiencia preliminar en contra del acusado ESTELVIS JOSE MILLAN, la defensa expuso oralmente aquellos argumentos que consideró necesarios para atacar el escrito acusatorio, y a los cuales Juez de la recurrida dio respuesta al finalizar el acto, momento en que dictó el respectivo fallo apelado.

Es oportuno señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional en fecha 17 de noviembre del 2010, Expediente N° 10-0775, sentencia N° 1134, del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, la cual establece:

“… Los fallos judiciales deben resolver todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional…”

En torno a lo planteado por el recurrente, en relación a la solicitud de desestimación del escrito acusatorio, basada en que la calificación jurídica alegando que no encuadraba en los hechos imputados, este Tribunal Superior considera oportuno hacer referencia al contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, derogado, hoy artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los requisitos de que debe contener la acusación:

“Artículo 326. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva.
4. lLa expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad..
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Con respecto a lo denunciado es importante destacar que la acusación debe cumplir con todos los extremos señalados en el artículo in comento, requisitos señalados taxativamente por el legislador que permitirán contar con una especie de informe contentivo de los datos y elementos más importante una vez que se ha decidido proceder con este acto procesal decisivo.

Luego del análisis anterior y en total apego a la letra jurisprudencial de carácter vinculante ut supra transcrita considera esta Corte de Apelaciones que la decisión dictada por la juez a quo al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, en la que se pronunció sobre la admisión de la acusación, acogiendo la calificación jurídica de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ y LA ADMINISTRACION PUBLICA, desechando en consecuencia la solicitud de Control Judicial que interpusiera el defensor referida a no estar acreditados los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, se constata que en dicha decisión no se violentaron los derechos y garantías del imputado concernientes a la intervención, asistencia y representación, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Adjetiva Penal, o sea no es atentatoria contra sus posibilidades de actuación y la misma no adolece de nulidad absoluta, pues las calificaciones jurídicas son provisionales, tal como lo preceptúa en primer lugar el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:… 2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…” .

De la misma manera el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, indica lo siguiente:

“Artículo 333. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa…”

Con base a lo anterior, la admisión de las calificaciones jurídicas no causan gravamen irreparable pues ellas pueden cambiar en el curso del debate ya que son de carácter provisional en principio, por lo que en consecuencia esta Alzada considera que el fallo se encuentra debidamente motivado cumpliendo con las exigencias establecidas en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta por los razonamiento antes expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

Pasa esta Alzada a examinar la denuncia realizada por el apelante, referida a la falta de motivación del fallo recurrido, alegando que la decisión de la Juez de Instancia, es infundada e inmotivada, y no ajustada a derecho y violatoria de lo dispuesto en los artículo 26, 58 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.-

Esta Superioridad, visto lo alegado por el impugnante en cuanto a la falta de motivación del fallo recurrido, considera oportuno señalar lo establecido en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia se encuentra la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, armoniza con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia.

Nuestro ordenamiento jurídico procesal establece en su artículo 1° lo siguiente:

“Artículo 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penall: Juicio Previo y Debido Proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.” (sic).

En todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva.

El debido proceso, se caracteriza por contar con Principios garantistas, que nos hacen valer nuestros derechos, podemos destacar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, entre otros.

Al referirnos al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procesos judiciales, y comprende las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, derechos estos, que constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.

El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Por su parte la tutela judicial efectiva se traduce esencialmente en tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un debido proceso y la efectiva de la ejecución de las sentencias.

La tutela judicial efectiva garantiza obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, así como también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Asimismo el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 26. “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independientemente, responsable, equitativa y expedita, en dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Es oportuno destacar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de agosto de 2009, sentencia N° 421, con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, que expreso, entre otras cosas lo siguiente:

“Entre las garantías fundamentales que ofrece el debido proceso está el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, y por disposición constitucional y legal, estos derechos individuales, deben garantizarse en todas las etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier excusa”

Igualmente es necesario destacar el fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, de fecha 18 de noviembre de 2011, sentencia N° 1744, la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“El derecho a la tutela judicial efectiva es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales”

El derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan las pretensiones de las partes y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumental fundamental para la realización de la justicia, en un Estado social de derecho y de justicia, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que establece el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Además de los argumentos expuestos, debemos resaltar el hecho de que la motivación de un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determina resolución, su decisión debe ser un acto que se origina por el estudio de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley.

De lo anterior, se puede evidenciar que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En relación a la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, por falta de motivación, de la revisión del acta levantada por el Tribunal de Instancia en la audiencia preliminar, se pudo constatar, que la defensa en su intervención solicitó lo siguiente: “…Quien expone: Actuando de conformad con lo establece en el artículo 49 de la Constitución haciendo esta defensa un resumen de los hechos planteados en la acusación por parte del ministerio Publio, en los cuales se puede determinar de acuerdo a la narración que se hace la representación fiscal que estos hechos comienzan el 11/01/2013 no obstante ello el proceso se inicia a raíz de la denuncia que interpone el ciudadano Juan José Sánchez Romero, ahora bien a raíz de esa denuncia el órgano receptor de la misma es decir los funciones adscritos ante el Cuerpo de Anti-extorsión y Secuestro Nº 07 de las Guardia Nacional procede a montar un dispositivo de entrega vigilada de dinero, dispositivo este que da lugar a la aprehensión de nuestro defendido y a los demás actos de investigación que le sucedieron al mismo y que son citados por el misterio publico como fundamento de su acusación, siendo esta la oportunidad procesal establecida por el legislador para que se ejerza el control formal de la acusación se revisen y analicen los fundamentos así como la pertinencia y necesidad de los órgano de pruebas ofertados y consecuencialmente se establezca la viabilidad de dicha acusación, esta defensa va a invocar en este acto la nulidad absoluta de dicho escrito de acusación, ya que la misma es el resultado de un procedimiento visto que esta viciado de nulidad absoluta y que como consecuencia de ellos se vician de igual manera las actuaciones que de derivaron de dicho procedimiento tal nulidad absoluta obedece a que el procedimiento de entrega vigilada de dinero llevado a cabo por los funcionarios del cuerpo de Anti-extorsión de la guardia nacional se llevo a cabo sin respetar ni darle cumplimiento al procedimiento contenido en el artículo 66 de la Ley Organizada y Finamiento al Terrorismo por cuanto el mismo se cumplió y se llevo a acabo sin la autorización de ningún Juez de Control de la República, ello quedo evidenciado de la acto de procedimiento y demás actuaciones subsiguiente no tan siquiera se llego a justificar la extrema necesidad ni urgencia operativa de dicho procedimiento de entrega vigilado, ni mucho menos el ministerio publico en ninguna norma de derecho formalizo la autorización para que los funcionarios actuantes llegara a practicar dicho procedimiento que dio pie a la aprehensión, y privación de libertad de nuestro defendido en razón de tal circunstancia, esta defensa solicita se declare la nulidad absoluta del procedimiento Judicial, así como de los demás actas subsiguientes incluyendo el escrito de acusación en contra de mi defendido de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por ser violatorio del debido proceso tal como lo establece el artículo 49. 1 de la Constitución Nacional, en segundo lugar a todo evento esta defensa solicita de este Juzgado la nulidad absoluta de la prueba anticipada de los ciudadanos Juan José Sánchez y José Sánchez, practicadas en fecha 17 y 19 de abril del presente año, dicha prueba anticipada son nulas de nulidad absoluta en primer lugar, por cuanto dichos ciudadanos rindieron sus declaraciones sin estar juramentados, es decir sin juramentación previa lo cual es violatorio de formalidad esencial y condiciones exigidas por nuestro legislador en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el testigo ante de rendir su testimonio acerca de lo que se sabe del hecho debe ser juramentado, debe prestar juramento y en presente caso no se cumplió con dicha formalidad, dicho testigos no se encuentra dentro de las excepciones que pueden declarar de conformidad con el artículo 14, ya que el primero cuenta con 34 años y el segundo con 59 años, para que puedan declarase sin juramentarse irregularidades y omisiones estas que constituyen violaciones del proceso, siendo evidente la declaración de testigo entro del proceso penal para que tenga validad muy exenciónales en la fase de juicio y pueda ser valorado el testimonio como tal, de no hacerlo el testimonio o declaración es ilegal, por no haberse obtenido por un medio licito, ya que las misma se habían obtenido incumpliendo los requisitos previsto en el artículo 339 de la ley adjetiva que produce la nulidad del acto por estas razones a los pautado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITAMOS SE DECLARE LA NULIDAD DE LOS ACTOS ANTERIORMENTE IMPUGNADOS, la defensa ratifica los criterios jurisprudenciales tales como la sentencia 1228 de fecha de 16-06-2005 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA donde se establece la características y relevancia de la nulidad absolutas inconada por este defensa, ratifica el criterio de la Jurisprudencia Nº 256 de fecha 14-02-2002 de la sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA referida a la nulidad de la acusación “Los vicios de inconstitucional que afecten los actos procesales los anula, estos mismos fundamentos que ha dado esta defensa en este segundo punto de exposición constituyen los mismo fundamentes por los cuales la defensa se opone a la prueba anticipada, para un eventual juicio oral y publico la falta de fundamentación de estos testigos en la prueba anticipada impide que estos testimonio sean valorados tales y cual lo establece el legislador en el código orgánico procesal penal, como prueba anticipada y al haberse obtenido dichas testimoniales las misma se tiene como obtenidas por medios ilícitos en razón de ello, esta defensa se opone a su admisión también, se opone esta defensa a la experticia de espectrografía de voz realizada por el experto José Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas de Nueva Esparta, ya que la misma se realizo, se practico y llevo a acabo sobre la comparación de la muestra tomada a nuestro detenido con una muestra de voz o de grabación de voz aportada por el denunciante, que fue gravada sin el consentimiento expreso de mi defendido prueba inconstitucional por haberse obtenido sin la autorización y con violación a la garantías constitucional de la comunicación privada, ni hubo para la grabación de dicha voz autorización de juez alguno, por ende invoco el criterio doctrina del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera la Prueba Inconstitucional, en el cual establece que cuando una prueba sea obtenida violentando o relajando una garantía constitucional lo cual solo puede hacerse con la autorización correspondiente todo lo que surja o se haga de dicha prueba es nulo, por inconstitucional…”. “…Sin que mi exposición constituya aceptación tacita de los vicios denunciados en esta audiencia por mi colega de la defensa, en cuanto a la validez del acto de aprehensión de nuestro defendido y en consecuencialmente con el ello de todos los demás actos incluyendo a la acusación que hoy nos ocupa me permito con la venia de la ciudadana juez, hacer una serie de observaciones en cuanto al ejercicio de tipificación del ministerio publicó sobre el un hecho objeto de la investigación, lo pertinente a la calificación jurídica dada específicamente al corrupción agravada continuada artículo 62 de la Ley contra la Corrupción y el delito de asociación para delinquir artículo 37 de la Ley Contra extorsión y el terrorismo, con la implementación de este sistema adversario mas que acusatorio el legislador atribuyo a cada uno de los particulares del mismo labores especificas en la tarea de la determinación de un hecho delictivo y consecuencialmente la atribución de la responsabilidad que pueden tener en el mismo es así cono por mandato legal se le dio con carácter de exclusividad el ejercicio de la acción penal al ministerio publicó, quien en primer termino debe haber investigado la calificación primaria o provisional, la cual por igual disposición legal será sometida al control de las otras partes, y en este tema al control que debe ejercer este Tribunal de Primera Instancia denominado especifícamele de control y también llamado en oíros países de garantías ya que en el desarrollo de este tipo de audiencia su función primordial es verificar que el proceso investigativo se haya llevado a cabo en fue en cumplimiento de las garantías procesales que regulan además de verificar si esa calificación primaria esta ajustada a derecho y se corresponde con el ejercicio de subsumir un hecho determinado en la norma sustantiva penal. Atribuye el legislador a este Tribunal la sabia competencia de, si lo estima procedente apartarse de la calificación jurídica fiscal y atribuirle al hecho investigado la calificación que considere apropiada según su criterio jurisdiccional, así se encuentra establecido en el artículo 313 de la ley adjetiva penal, dicho esto e invocada la citada norma solicito a este Tribunal que en la oportunidad que deba pronunciarse sobre la admisibilidad no de la situación planteada desestima las calificaciones jurídicas de corrupción agravada continuada y asociación para delinquir, hechos previstos en la ley ya mencionadas con base a los razonamientos siguientes: El único hecho objeto de este investigación lo constituye la acción realizada por un funcionario publico, quien utilizando tal condición exigió la entre de un dinero para obtener un acto que lo favorecía tal conducta encaja dentro del supuesto de hecho establecida en el artículo 60 del la Ley contra la Corrupción de colinda concusión ya que el tipo de delito allí previsto requiere la participación unipersonal del funcionario que abusa de sus funciones para que se materialice el mismo solo basta el ejercicio de la acción y la entrega por quien ha sido constreñido del dinero dadiva o prensa por esa acción realizada, en cambio lo que pretende el ministerio publico de convertir ese único el hecho en violatorio de lo establecido en el artículo 68 norma que ratifica la corrupción o llamado hecho es contrario a la ley ya que tanto por disposición expresa de la norma como por criterio jurisprudencia y doctrinario aceptado y aplicada de manera reiterado de manera pacifica por nuestro Tribunal Suprema de Justicia en sus decisiones el delito de corrupción es de naturaleza pluriparticipativo vale decir jamás podrá ser cometido por una sola persona, ya que para su ejecución se requiere tanto la participación del autor inmediato (funcionario Publico ) como el cooperador inmediato (persona interpuesta o quien entrega el dinero) segunda Ley que rige la Ley publica ambos son responsables penalmente y así lo señala el último aparte del artículo 62, cuando establece con la misma pena se castigara o será castigado la persona interpuesta de la que se hubiera habido el funcionario Publico o de la persona que diere el dinero u otra utilidad. De la simple lectura del escrito acusatorio pódenos observar que para que estemos en presencia de este hecho delictivo se hacia necesaria la participación en auto como acusados de la persona a quien el ministerio público pretender presentar como victima en este proceso judicial por tal razón y de conformidad a la norma entes citada solcito a este Tribunal de control sea desamada la calificación jurídica de corrupción agravada continuada al no ser subsumibles la conducta de mi reasentado en la norma que lo tipifica y no estar acreditado en auto el cumplimento de los requisitos de procedibilidad como lo es la pluriparticipacion en la comisión del mismo, amen de que por un solo hecho no puede el ministerio publico pretender convertido en constitutivo de dos delito que per se son excluyentes y en donde la única víctima es la administración publica y no una persona determinada como pretende la vindicta publica a quien por desconocidas razones se le exime de una responsabilidad penal a todas luces demostrada en autos y a quien ni siquiera se le exigió demostrar la y procedencia del dinero supuestamente entregado lo que pueda hacerlo partícipe de otros hechos delictivos dada la continuación probada de que su progenitor esta sancionado por una conducta prevista en la ley de drogas: En lo referente a la calificación de asociación para delinquir recientemente la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicto sentencia a través de la cual confirmo el carácter de ley Orgánica que debe tener la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento de terrorismo dada la estructuras de la misma y ente los motivos y fundamentos para tal decisiones establecido que dentro de esa especial se crean delitos, los cuales solo podrán ser aplicados a las personas “Especiales para quien fue acreditada en esta norma sustantiva, ya que para el momento de la sociedad existe el código penal como norma sustantiva rectora, por consiguiente antes de proceder a aplicar los tipos delictivos en ella determinados, obligatoriamente se deben analizar el artículo 1 de la citada ley, que establece cual es su objeto alcance y finalidad, el ministerio publico pretende atribuirle a mi representado la comisión del delito previsto en el artículo 37 de la citada ley denominado asociación para delinquir y que esta definido como quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada será penada por el solo hecho de esta asociado tal hecho lo establece el artículo 4° numeral 9° que debemos entender por delincuencia organizada y aquí se establece que es la acción de 3 o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos de esta ley obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole o para si o para tercero, en primer lugar no cumple la acusación fiscal para haber realizado tal imputación tipificación puesto que en auto solo aparece como acusado mi representado ya que la supuesta o hipotética participación entre personas distintas a el, hasta ahora solio existen en la imaginación o creencia del ministerio publico ya que en auto no consta ni siquiera es mencionado que se haya realizado imputación o acusación alguna en contra de otras personas por tal motivo y por simple aplicación de la ley solicitito que tal acusación sea desestimada a parte de ello exige la ley especial y ya ha sido objeto de la TSJ que esta ley especial tal como lo define su objeto solo puede ser aplicada a personas que pertenezcan asocien delictivas que hacen de la comisión del delito su medio de vida y que además se debe establecer en autos con elementos convincente la certeza de que el acusado pertenece a esa asociación delictiva y se debe descostra tanbien el tiempo de asociación a los fines de determinar que las conductas desplegada por el supuesto autor son conductas continuada, cotidianas reiterativas que solo persiguen la comisión de hechos bien por que es los encargue la asociación delictivas o simplemente por el hecho de cumplir en el, en autos esta plenamente demostrado que hasta el día de mi representado se desempeñaba como secretario del Circuito Judicial de Nueva Esparta, salvo que para el ministerio Publio el Pool de secretario sea una banda de Delincuentes o una banda para cometer delito no existe ni un solo indicio o presunción que pueda hacer pensar que nuestro representado es una persona que se dedica a la actividad delictiva o banda que se dedique a tales fines, este tipo de leyes especiales y promulgada contra un especificado a grupos de personas es lo que se conoce en doctrina como derecho penal del enemigo a quien el ilustre jurista Eugenio Zaffaroni define como leyes hechas para personas a la cuales la sociedad detesta y del cual requiere y exige, reclama del Estado sanciones por los delitos que causen daño a la sociedad, ejemplo típico de esta ley para quienes fue creada son los grupos de terroristas, bandas delictivas, las asociaciones de paramilitares entre otras. Por ello y todas estas consideraciones apelamos a ese control judicial que debe ejercer el ente jurisdiccional solicitamos se desestime la calificación jurídica inconsistente y ajena a las normas penales por considerar que el único delito pueda ser el delito de concusión artículo 60 de la precita ley, finalmente solicito a este Tribunal una vez desestimada la decisión en cuanto a la calificación que debe dar a este hecho imponga de las Medida Alternativas a la Prosecución del Proceso a mi representado para si lo estime procedente se acoja a ello, ratifico las pruebas ofertadas por el Dr. JULIAN MILANDO en su escrito de pruebas y de igual manera nos acogemos el principio de comunidad de pruebas del Ministerio Publico en caso de que este Tribunal decida la apertura de un juicio oral y publico, en ultimo instancia solicito de ser procedente el pedimento de desestimación de los delitos de corrupción agravada y asociación para delinquir por cuanto ello modificaría considerablemente la situación que dio origen a la medida privativa de libertad en contra de nuestro representado solicito sea considerada la posibilidad de una media cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este orden de ideas, al revisar el fallo apelado constata esta Corte Superior que el mismo se encuentra debidamente motivado, no encontrándose violación a derechos Constitucionales ni legales del imputado, que conlleve a la nulidad absoluta de la decisión, cumpliendo el a quo con las garantías procesales a favor del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, no observándose gravamen irreparable, lo que se demuestra es una inconformidad con el fallo por parte del recurrente.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Colegiado declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación y SIN LUGAR la solicitud de nulidades planteadas por el Abogado JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, Defensor de Confianza del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, con cédula de identidad Nº 16.930.206 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Octubre de 2013, en la celebración de la audiencia preliminar en la que se acordó el Auto de Apertura a Juicio a su defendido, por los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ y LA ADMINISTRACION PUBLICA, quedando confirmada la decisión recurrida.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, Defensor de Confianza del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, con cédula de identidad Nº 16.930.206 plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Octubre de 2013, en la celebración de la audiencia preliminar donde se acordó el Auto de Apertura a Juicio a su defendido, por los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 4 numeral 9 y 27 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ y LA ADMINISTRACION PUBLICA. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR las solicitudes de nulidades absoluta invocadas por la defensa en el presente escrito recursivo, por no existir en criterio de esta Alzada violación a los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 Y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se confirma en toda y cada una de sus partes la decisión recurrida.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. JOANNY BOGARIN BRICEÑO
LA SECRETARIA

Abg. MAGALIS HABANERO