TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, treinta de julio de dos mil catorce
204º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL: BP12-N-2014-000006
ASUNTO: BH14-X-2014-0000111

En el Capítulo VII, del Recurso Contencioso Administrativo contra la providencia administrativa PD01-2014 de fecha 16 de junio de 2014, la parte recurrente PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., solicita amparo cautelar por violación del derecho constitucional a la libertad económica y la defensa, presunción de inocencia, debido proceso y seguridad, conjuntamente con solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la providencia administrativa, con fundamento en los artículos 4, 11 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; y en caso de negativa de las anteriores, solicitud de fijación de caución prevista en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para obtener medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado por nulidad.

Por diligencia de fecha 28 de julio de 2014, el abogado en ejercicio MAXIMILIANO DI DOMENICO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., consigna copia de notificación para acto conciliatorio y acta ejecución de fecha 28 de julio de 2014, denunciando actuaciones arbitrarias del Inspector del Trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Con vista a los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., el tribunal para decidir sobre la solicitud amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, por la vía de la causalidad y en su defecto, por la vía del caucionamiento, se pronuncia en forma detallada en el orden solicitado por la recurrente, en los siguientes términos:

I) SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El objeto del amparo constitucional es la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la solicitud de amparo cautelar en las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, sólo procede, si el acto administrativo cuya nulidad se pretende, ha ocasionado una violación directa de normas de rango constitucional.

La Sala Político Administrativa ha establecido el carácter “cautelar” del amparo conjunto con la Nulidad de Providencia Administrativa, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, razón por la cual, deben revisarse los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, señaló:

“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.”

Así mismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 estableció lo siguiente:

“…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Por lo tanto este Tribunal pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, es decir, la existencia del fumus boni iuris constitucional, es decir, que efectivamente se trate de una vulneración de orden constitucional, y se acredite en el expediente fehacientemente la misma; y, en caso de constatarse lo anterior, se verificará la existencia del periculum in damni constitucional, ya que se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente, pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad; en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Así se señala”

Tenemos entonces que en materia de amparo cautelar, la recurrente en nulidad debe alegar y demostrar prima faciem, el cumplimiento del fomus bonis iuris constitucional, que se traduce en la infracción directa de normas de rango constitucional, durante el procedimiento administrativo o el dictamen de la providencia administrativa cuestionada en nulidad, y consecuencialmente, al verificarse en un juicio de verosimilitud realizado por el juez constitucional una infracción constitucional, surge la necesidad inmediata de restitución de la situación jurídica infringida al justiciable, que se traduce en el daño o lesión que causa en la esfera de derechos del administrado, una actuación de la Administración Pública que haya infringido normas y garantías constitucionales, cuya ejecución es real, inminente, y que ocasionaría un daño irreversible, de allí que, resulte necesaria y urgente la protección cautelar.

Además de ello, no se debe olvidar que resulta de interés general, que la administración actúe conforme al principio constitucional de la legalidad y que las actuaciones ilegales no surtan efectos, por ello, los administrados consiguen un mecanismo de contención en la actividad jurisdiccional que controla los eventuales excesos que pueda cometer la Administración en su amplia actuación, es por ello que, también resulta necesaria la aplicación del poder cautelar general para que los efectos de actos cuestionados con graves indicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, sigan perjudicando los derechos de los Administrados, mientras transcurra el proceso en el que se persigue la declaratoria de Nulidad.

Así las cosas, en el caso concreto planteado, la recurrente fundamenta su pretensión de tutela cautelar constitucional, en los siguientes aspectos:

1) La prescindencia total y absoluta de procedimiento legal, toda vez que el artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras condiciona su eficacia a la eventual reglamentación de la instancia de protección de derechos.
2) La inexistencia de norma legal alguna que atribuya a la autoridad administrativa la facultad de ordenar el reinicio de actividades productivas y el pago de salarios caídos y beneficios sociales a favor de una pluralidad indeterminada de sujetos.
3) La ausencia en el acto impugnado de cualquier precisión en torno a las “razones de interés público y social” que justificaron la instalación de la instancia de protección de derechos y la orden de reinicio de actividades productivas y pago de salarios y beneficios sociales a favor de una pluralidad indeterminada de sujetos.

Conforme a los hechos señalados, denuncia la violación de los artículos 112, 115 y 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar que la actuación de la Inspectoría del Trabajo lesiona su derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, ya que a su decir, la providencia administrativa recurrida, mediante la cual se ordena el reinicio de actividades productivas de la Distribuidora El Tigre y el pago de salarios y beneficios sociales a favor de una pluralidad indeterminada de sujetos, le impide el libre desarrollo de su actividad empresarial, pues se le está imponiendo la ejecución de actividades económicas que no resultan rentables, eficientes, idóneas y/o adecuadas para la preservación del proceso social de trabajo, lesionando su capacidad de libre emprendimiento.

Igualmente, denuncia que la actuación de la Inspectoría del Trabajo, lesiona el derecho a la presunción de inocencia y seguridad jurídica, así como a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a su decir, la Inspectoría del Trabajo manifiestamente asumió como premisa la culpabilidad de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., al decretar la orden prevista en la providencia administrativa recurrida, por lo que se violó la presunción de inocencia y seguridad administrativa de los administrados.

Asimismo, señala la recurrente que la Inspectoría del Trabajo basó la providencia administrativa impugnada en una serie de datos aportados unilateralmente por los solicitantes, al margen de cualquier control por parte de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., despreciando lo alegado por ésta, y negándole los actos, fases y lapsos de alegación y prueba que imponen la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa.

Dicho esto, pasa este Juzgador a abordar las denuncias señaladas que sirven de sustento para el amparo cautelar solicitado, en los siguientes términos:

De la revisión de las actas procesales, específicamente de la copia certificada del expediente administrativo signado con el N ° 024-2011-11-00009, se evidencia que en fecha 16 de abril de 2014, los ciudadanos LUIS AZOCAR, JOSE CONTRERAS, GUSTAVO WETTEL, DANIEL JIMENEZ, JOS VALDEZ, OSCAR ALMEIDA, CRISTIAN VILLANUEV, JOSE LEÓN, JOSÉ SALAZAR, CARLOS MARTÍNEZ, ROMULO RAMOS, DENNYS RIVERO, EUDYS MENDOZA, DOHAN CASTRO, ALBERTO MACHADO, YONER MARTÍNEZ, DARWIN COA, ANTONIO MILANO, JOSE RODRÍGUEZ, ALEXIS MAITAN, JESER BAEZ, ANTONIA GOMEZ Y JOSE CORDERO, venezolanos, mayores de edad, con cédula de identidad números 18.680.250, 17.264.645, 17.263.068, 17.264.172, 10.064.709, 18.229.957, 17.262.517, 13.753.935, 14.082.002, 19.437.718, 15.015.218, 17.871.751, 19.141.011, 17.746.107, 18.454.351, 19.941.017, 14.652.058, 15.782.467, 15.660.351, 8.974.677, 14.817.028, 8.940.542 y 10.062.586, acuden ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Simón Rodríguez, Monagas, Miranda, Guanipa e Independencia del Estado Anzoátegui, e interponen formal reclamo contra la Entidad de Trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., Agencia El Tigre, e interponen reclamo con fundamento en los artículos 513 y 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, y las Trabajadoras, alegando que en fecha 15 de abril de 2014, fueron a prestar servicios a su sitio de trabajo, y se encontraron que la empresa estaba cerrada, que habían sacado todo el mobiliario, los camiones, montacargas, invocando en su solicitud la figura de protección de derechos.

Por auto de fecha 16 de abril de 2014, que corre de los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y uno (41) del expediente, el órgano administrativo admite la solicitud planteada, ordena la notificación de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., al Organización Sindical de la Entidad de Trabajo, y ordena la instalación de una Instancia de Protección de Derechos, con participación de Trabajadores, Trabajadoras, obreros y obreras de la Entidad de Trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., Agencia El Tigre, para realizar un primer acto conciliatorio el día martes 22 de abril de 2014, a las 2:00 p.m.

En fecha 21 de abril de 2014, se realiza una inspección en la sede de la empresa, ubicada en la avenida España de El Tigre, donde se constata la situación de la entidad de trabajo, señalando el funcionario comisionado que la entidad de trabajo estaba cerrada, cuyos datos provienen de entrevistas realizada a los ciudadanos JOSE VALDEZ y CARLOS MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad números 10.064.709 y 10.437.748, en su condición de MONTACARGISTA y VENDEDOR, se firmó el acta, sin presencia de representante alguno de la entidad de trabajo.

En fecha 22 de abril de 2014, se verifica el primer acto conciliatorio, con presencia de ambas partes, la representación de la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., abogado en ejercicio JOSE RAFAEL GALVIS y MAXIMILIANO DI DOMENICO, quienes expusieron:

“Primeramente de la revisión del escrito libelar en su parte introductoria aparece identificada la ciudadana ANTONIA GÓMEZ DE TOVAR, titular de la cédula de identidad N ° 8.940.542, quien nunca formó parte de la nómina de Pepsi-Cola Venezuela, C.A.; por lo que tanto esta representación solicita a la autoridad administrativa se sirva excluir a la mencionada ciudadana por no tener cualidad legítima para interponer y sostener el presente reclamo contra PEPSI-SOLA VENEZUELA, C.A. En relación a los términos de la presentación actual hace saber esta representación que PEPSI COLA VENEZUELA con el propósito de garantizar la viabilidad y sostenibilidad en sus agencias se encuentra en proceso de revisión de un nuevo modelo de distribución, por cuanto el modelo existente en la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui no es viable, y siendo que no es posible mantener el modelo de distribución que no sea sostenible por el negocio, atendiendo a las condiciones propias del mercado en ésta localidad, el tipo de cliente, y tipo de consumidos final, está obligada a cambiar a un modelo de distribución que permita sostener el negocio en el tiempo. De lo contrario el modelo de distribución que estuvo activo hasta el 14 de abril de 2014 en la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, seguirá acumulando ineficiencias haciendo que el negocio se torne inviable. Cabe destacar que Pepsi-Cola Venezuela, C.A., ha realizado numerosos intentos para buscar opciones para quienes prestaron servicios en la agencia ubicada en la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, pero por las características de ésta localidad no es posible seguir operando bajo sus (SIC) mismo modelo. PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. reitera su disponibilidad de honrar todos y cada uno de los Derechos Laborales que los hoy reclamantes con base al cuerpo normativo aplicable.”

Por su parte, la representación de los trabajadores y la Organización Sindical, insistieron en que las instalaciones fueron cerradas ilegalmente, en detrimento de un grupo importante de trabajadores.

Luego, a las 2:00 p.m. del día 23 de abril de 2014, se realiza un segundo acto conciliatorio, con la comparecencia de las partes, siendo que la representación judicial de la demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., ratificaron sus argumentos realizados en el acta de fecha 22 de abril de 2014.

Por su parte, los representantes del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LAS INDUISTRIAS DE LAS BEBIDAS Y SUS SIMILARES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (SINTRAIBEAN), en la persona de su SECRETARIO GENERAL Y SECRETARIO DE REIVINDICACIONES, ciudadanos JUAN CARLOS MOY Y MAURICIO BARRERO, con la presencia también de los trabajadores JOSE VALDEZ, YONDER MARTÍNEZ, RÓMULO RAMOS, ANTONIO MILANO, ALEXIS MAITAN, venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad números 10.064.709, 19.941.017, 15.015.218, 15.782.467 y 8.974.677, expusieron una serie de alegatos nuevos, entre ellos, que el cambio de modelo alegado por la empresa, consiste en el cambio de ruta e itinerarios de camiones de la ciudad de ANACO para la distribución de productos en las adyacencias de la ciudad de El Tigre, para lo cual, consigna una serie de documentales, solicitando al efecto, la ocupación de la referida entidad de trabajo para no paralizar el proceso productivo, de conformidad con el artículo 148 y 149 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. Ante tal pedimento, el Inspector del Trabajo señaló que se pronunciará auto por separado.

Corre al folio ciento veintinueve (129) del expediente, diligencia presentada en fecha 24 de abril de 2014, por el abogado en ejercicio JOSE RAFAEL GALVIS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 128.411, donde en representación de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., procede a impugnar las documentales presentadas por la organización sindical en fecha 23 de abril de 2014.

En fecha 24 de abril de 2014, según escrito que corre al folio ciento treinta (130) del expediente, el ciudadano MAURICIO BARRERO, en su condición de Secretario de Trabajo y Reivindicación de la Organización Sindical SINTRAIBEAN, consigna en trece (13) folios útiles, copias de solicitudes por desmejora en condiciones de trabajo realizadas ante la Inspectoría de Cantaura.

En fecha 6 de mayo de 2014, la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Simón Rodríguez, Monagas, Miranda, Guanipa e Independencia del Estado Anzoátegui, dicta un auto para mejor proveer, de conformidad con numeral 2° del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, y solicita informe a la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Anaco, Aragua de Barcelona, Freites, Santa Ana, Libertad y Mac Gregor, sobre el Estatus de todos los procedimientos de DESMEJORA que cursan ante esa Inspectoría del Trabajo, contra la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.. Es de acotar que no se evidencian resultas de lo solicitado.

Corre de los folios ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y siete (157), providencia administrativa en copia certificada, de fecha 16 de junio de 2014, donde la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Simón Rodríguez, Monagas, Miranda, Guanipa e Independencia del Estado Anzoátegui, señala:

“en uso de las atribuciones establecidas en el numeral 4) del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, declara: PRIMERO: Se ordena el inmediato reinicio de actividades productivas de la Distribuidora en El Tigre de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.; SEGUNDO: Se ordena el pago de los Salarios Caídos dejados de percibir de los trabajadores activos que componen la nómina de la Distribuidora en el Tigre de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., desde la fecha del írrito cierre de las instalaciones u operaciones e (SIC) la empresa, así como los beneficios sociales, legales y contractuales dejados de percibir, tomando como base el salario normal de los trabajadores y trabajadoras. Esta Providencia Administrativa causa estado y la parte que se sienta afectada puede ventilar ante el Órgano Jurisdiccional Competente en materia laboral el Recurso de Nulidad dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación.”

Una vez revisado el iter procedimental de la providencia administrativa, para constatar la posible violación de normas de rango constitucional, y emitir pronunciamiento acorde con la solicitud de amparo cautelar, sin que ello implique adelantar criterio sobre el fondo debatido en nulidad, a juicio de quien decide, no se evidencian graves indicios de violaciones a normas constitucionales, específicamente violación del debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de V enezuela, ya que la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo y tuvo la oportunidad de alegar y ratificar su posición con respecto a los hechos denunciados, y conforme a ello, el Inspector del Trabajo dictó una providencia administrativa en el ámbito de sus competencias, de conformidad con el numeral 5° del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, ante un hecho aceptado por la entidad de trabajo en los actos conciliatorios, como lo es el cese de las actividades, arguyendo para ello razones de eficiencia, economía, entre otros, ello por su puesto, sin que este tribunal aborde sobre el fondo de la misma, pues resulta un aspecto que deberá dilucidarse en la sentencia de nulidad.

Por otro lado, en lo que respecta a la denuncia de violación de derechos económicos, libertad de empresa, específicamente el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, que lo garantizan los artículos 112, 115 y 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde abordar la denuncia sólo a los efectos del decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, más no como un aspecto de fondo debatido, es menester señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional mediante la decisión N ° 85/2002 (caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal), ha sentado el criterio en que, la libertad económica no es un derecho absoluto; por el contrario, influenciado por la concepción del Estado Social de Derecho y de Justicia que consagra el Texto Fundamental, es un derecho sometido a constantes limitaciones basadas en su mayoría a impedir que se yuxtaponga al interés colectivo.
Dicho esto, las limitaciones a la libertad económica, aplicables al caso planteado, no son otras que la regulación al empleo y protección de la fuente de trabajo que impone el Estado a los particulares, como ente que participa activamente en las relaciones de trabajo, con la finalidad de garantizar la paz social.
Conforme a los planteamientos señalados, este Tribunal considera improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitado por la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Así se decide

II SOLICITUD SUSBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA

Para el caso que fuese negado el amparo cautelar, PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., solicita subsidiariamente, con base en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendan los efectos de la providencia administrativa impugnada, con fundamento en los artículos 4, 104, 11 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado de nulidad es menester que exista la presunción del buen derecho y que la medida sea indispensable a los fines de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación.

A tal efecto, señala que la presunción del buen derecho se deriva del texto de la propia providencia administrativa, del que se desprende:

“1.- Prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido: La Inspectoría del Trabajo fundamenta la providencia recurrida en un supuesto procedimiento de protección del proceso social de trabajo que no ha sido aún desarrollado, por falta de reglamentación que impone el artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. En ausencia de procedimiento especial y en el supuesto de pretender su aplicación aún en ausencia de la reglamentación respectiva, debió observarse el procedimiento administrativo general previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2.- Falso supuesto de hecho: la Inspectoría del Trabajo sostiene que mi mandante hizo cesar las actividades productivas desplegadas en la Distribuidora ubicada en El Tigre, Edo. Anzoátegui, sin justa causa alguna. A estos fines apreció como ciertos los dichos de los solicitantes a pesar de haber sido incorporados al expediente mediante una supuesta inspección especial y sin control de mi representada.
3.- Falso supuesto de derecho: la providencia impugnada omite toda justificación en relación con la lesión del interés público y social que, de conformidad con el artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, ameritaría la instalación de una instancia de protección de derechos en caso de riesgo de extinción de la fuente de trabajo, reducción de personal o imperativa modificación de condiciones de trabajo; y
4.- Viola los derechos constitucionales de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., a la libertad de empresa, defensa, debido proceso, y seguridad jurídica al ordenar el reinicio de las actividades productivas y, por lo tanto, la apertura de su Distribuidora en El Tigre, Edo. Anzoátegui.”

Considera entonces la recurrente, que existe presunción grave del buen derecho.

a) Periculum in mora o peligro en el retardo

Señala la recurrente que, cabe preguntarse ¿Que sucederá si no se suspenden los efectos de la providencia administrativa objeto de la presente acción de nulidad y luego prospera este recurso de nulidad?

Que de no otorgarse la protección cautelar, la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusoria, pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación, toda vez que las obligaciones de hacer establecidas en la providencia administrativa impugnada infringen de forma directa la esfera jurídica de sus intereses por ser intervencionista y producto de un procedimiento sin sustento legal.

Que se le está afectando su derecho a la libertad de empresa y el derecho a la conducción y determinación, lo cual supone un peligro o temor fundado de que se le pueda causar una lesión grave o de difícil reparación, pues la Inspectoría del Trabajo está utilizando mecanismos evidentemente ilegales de coerción administrativa.

Aduce la recurrente que todo esto la está afectando, sin que la sentencia definitiva pueda reparar dicho daño, teniendo en consideración que una eventual decisión a favor de sus intereses se limitaría a declarar la nulidad de la providencia administrativa recurrida y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos, como son los ingentes gastos que conlleva la apertura de operaciones en una sede que ya no resulta funcional, eficaz u operativa.

Indica la recurrente que, de no suspenderse los efectos de la providencia administrativa impugnada no sólo se podrían poner en riesgo la actividad económica de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., para ejecutar su objeto, sino que pondría en riesgo incluso las demás distribuidoras y plantas en el resto del país.

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, es necesario el análisis de los requisitos de procedencia contenidos en al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, regula los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares en el procedimiento Contencioso Administrativo, que dispone:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Conforme a lo planteado, existen tres (3) requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo: (i) la apariencia del buen derecho o FOMUS BONI IURIS; (ii) el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo o PERICULUM IN MORA; (iii) la ponderación de intereses en juego.

Según el autor KIRIKIADIS (p. 192) en su obra EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO A LA LUZ DE LA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, citando a CANOVA (pp.308), afirma que “el fumus boni iuris surge de un juicio breve y sumario –no incompleto- hecho por el juez y que hace a éste presumir, por una parte, sobre las probabilidades de triunfo de quien solicita la providencia cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios, y, en fin, sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar.”

Se refiere entonces a un análisis previo que realiza el juez de los alegatos y pruebas aportadas por el solicitante, y que le hacen concluir, en un juicio de verosimilitud, que en apariencia el derecho reclamado, puede prosperar en la sentencia de mérito, sin que se extralimite a adelantar criterios sobre lo que podrá constituir la resolución de la controversia mediante sentencia que se dictará posteriormente.

En el mismo orden de ideas, “el periculum in mora”, constituye el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Básicamente, a juicio de quien decide, es en sí misma la finalidad de la medida cautelar, pues debe el solicitante acreditar y demostrar un fundado temor o riesgo de que si no se decreta la medida en ese momento, existe el riesgo que no podrá ser ejecutada la sentencia, pues el daño causado por la ejecución del acto administrativo cuestionado, que es el caso que nos ocupa, resulta irreparable o de difícil reparación.

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencias N ° 241 y 242 de fecha 21 de febrero de 2011 señaló lo siguiente:

“El periculum in mora, (…) constituye el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.”

Por último, el tercer requisito de procedencia, se refiere a ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, es decir, el juez debe analizar el impacto que pudiese generar el decreto de la medida cautelar y su incursión en la esfera de los derechos constitucionales de los interesados en el proceso, ponderar si afecta al orden público, analizando además en forma correlativa, la magnitud del daño que pudiese generar, si no se decreta la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, cuya legalidad se somete a discusión en el ámbito jurisdiccional, de allí que en el análisis, se debe abordar la entidad del daño causado, tanto al considerar mantener la vigencia del acto administrativo, como la opción de suspender sus efectos, como dice KIRIKIADIS (p.195), “el juez debe realizar un análisis de riegos y consecuencias, y al enfrentarse a todas las posibles consecuencias de conceder o no la medida, optar por aquella que resulte menos grave y descartar aquella que genere consecuencias irremediables. Se trata, por decirlo de algún modo, de la elección del mal menor.”

Precisamente, esa elección del mal menor a que se refiere el autor, tiene su génesis en la prudencia necesaria que debe tener el juzgador, para evitar que el uso del poder cautelar jurisdiccional, sea arbitrario, desproporcionado, no cónsono con el estamento constitucional.

Debe existir entonces, a juicio de este Juzgador, un equilibrio en las actuaciones cautelares, sobre todo en el campo del Derecho del Trabajo, cuyos derechos consagrados constitucionalmente, merecen una protección especial del Estado, por el impacto económico y social que tiene sobre el trabajador y su entorno familiar, cuyo bienestar le interesa sobremanera mantener a la sociedad, convirtiéndose en un deber del Estado, a través de sus instituciones, garantizar o tutelar esos Derechos Sociales de las mayorías, enmarcándose su actuación, en el Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia ordenados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del análisis señalado, a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, se concluye que resulta menos gravoso, además de necesario, mientras transcurre el proceso, mantener en vigencia los efectos de la providencia administrativa, ya que de esa manera se mantiene la fuente de trabajo y la estabilidad en el empleo de los trabajadores, la cual está garantizada constitucionalmente, que proceder tal como lo solicita la recurrente, de suspender los efectos del acto administrativo, para mantener cerrada la entidad de trabajo, alegando criterios económicos que en su decir, ponen en riesgo la producción nacional, aspecto que no fue demostrado, y que además deben dilucidarse en el proceso principal, razón por la cual, resulta a todas luces improcedente, la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide

Con respecto a la solicitud de fijación de fianza, en los términos previstos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal considera que no es aplicable al caso concreto, pues el Derecho a la Estabilidad, la protección de la fuente de trabajo y garantía de la producción nacional, se traduce en una obligación del empleador, de no despedir, de garantizar producción para el consumo de la sociedad, de manera que, no es posible la constitución de una fianza, que le pueda responder a futuro en caso de daños y perjuicios, si el decreto mismo de la medida, implicaría un daño inmediato e irreversible para el grupo de laborantes, que lo privarían del empleo y su salario para la subsistencia de la familia, no existiendo cantidad de dinero suficiente, que le implique a los laborantes la privación de su empleo y salario en la actualidad, que tienen protección constitucional, aceptar lo contrario, relajaría por completo la protección constitucional al empleo y el salario, se sometería a mengua al laborante por una cantidad de dinero, lo cual es inaceptable en el marco legal vigente, de manera que, a juicio de quien decide, no es posible el decreto de una medida cautelar de suspensión de los efectos de una providencia administrativa de efectos particulares, por la vía del caucionamiento, si ello implica la privación del empleo y del salario del laborante mientras transcurre el procedimiento, pues la intención del legislador precisamente, es preservar el empleo y garantizar el salario de carácter vital, razón por la cual, resulta improcedente la solicitud de fijación de caución para suspender los efectos del acto impugnado. Así se decide

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) IMPROCEDENTE la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR; 2) IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo y; 3) IMPROCEDENTE la fijación de caución para la suspensión de los efectos del acto administrativo, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 590 del Código de Procedimiento Civil respectivamente.

Regístrese la presente decisión en el copiador respectivo.

Notifíquese a la parte recurrente PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.

Dado, firmado y sellado, en la Sala de Audiencias del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil catorce. Años 204 ° y 155°
El Juez Titular,

Abg. Unaldo José Atencio Romero

La Secretaria Accidental,

Abg. Mary Córdova
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste
UJAR/ua BH14-X-2014-000111
ASUNTO PRINICIPAL: BP12-N-2014-000006