REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui Barcelona, siete (07) de julio de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: BP02-N-2014-000141 ASUNTO: BH08-X-2014-000014 En fecha 2 del presente mes, se dictó auto en el cuaderno principal por la cual este Tribunal asumió su competencia para conocer del asunto sometido a su conocimiento, admitiendo el recurso de nulidad, y con relación a la petición cautelar se ordenó la apertura de cuaderno separado para su tramitación. Siendo la oportunidad legal, para pronunciarse sobre los pedimentos que a título de medidas preventivas fueran hechos en la presente causa (amparo cautelar y medida preventiva innominada); se vislumbra que la doctrina de la Sala Político Administrativo en decisión 394 del 25 de abril de 2012, permite que resuelva primeramente acerca del pedimento de amparo cautelar y subsidiariamente sobre la medida preventiva de suspensión de efectos. Al respecto se hacen las siguientes consideraciones: I AMPARO CAUTELAR -1- El fundamento para peticionar el amparo en cuestión, lo ubica el recurrente en la afirmación que la providencia atacada carece de fundamentación legal alguna, debido a que no hubo la valoración de pruebas aportadas por él en su debida oportunidad, valorando las pruebas de la parte actora (Pequiven). Seguidamente explica, que se le violentaron los siguientes derechos y garantías constitucionales, a saber, el derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y social y finalmente a la protección contra los perjuicios al honor y la reputación e intimidad. De esa manera afirma que: Respecto al derecho a la defensa, señala que resultó vulnerado, ya que la empresa estando en conocimiento de sus reposos médicos, “en todo momento oculto, silencio que quien suscribe me encuentro en reposo médico” (sic); continúa explicando que requiere una operación lo más pronto posible, la cual debía realizarse en le Hospital Ortopédico Infantil, pero que fue informado por el director de dicho centro de salud que el gerente de recursos humanos de la empresa (Pequiven) solicitó que no se le diera curso a la carta aval emitida, por cuanto el hoy recurrente tiene un problema legal; insistiendo en todo momento en que la operación tiene carácter urgente. De esa manera, explica que se le violó el derecho a la vida ciudadana como derecho fundamental. En atención al debido proceso, afirma le fue violado por cuanto quien hoy recurre presentó suficientes pruebas y las mismas no fueron apreciadas por el ente administrativo. En cuanto a la seguridad jurídica y social no explica hecho alguno. Con relación al derecho a la protección contra los perjuicios al honor, a la reputación e intimidad, ya que con ese dispositivo, no acorde con lo que establece la ley, y así se pronunció, se le expone, como una persona irresponsable, rebelde en cumplir una decisión aparentemente ajustada al ordenamiento jurídico, con lo cual se le vulnera su derecho a reputación y honor, pues, se le imputa una conducta que no ejerció. En base a ello pide oficiar a la empresa con la finalidad que se le practique la intervención quirúrgica en cuestión (f. 19, p1). -2- Plasmadas así las consideraciones expresadas por parte del recurrente, a los fines de que se decrete el amparo cautelar y por esa vía la intervención quirúrgica en referencia, aprecia el Tribunal que conforme a la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el “TÍTULO IV”, de la misma referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, regula lo referente al “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa. De esa manera el artículo 104 preceptúa: “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Del transcrito dispositivo, el juez en materia de jurisdicción contenciosa administrativa, cuenta con facultades cautelare generales que resultan ser muy amplias, sobre todo cuando el accionante de la protección cautelar lo es la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. En la presente causa, el recurrente en nulidad, no peticiona la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa, la cual obviamente no puede ejecutarse, pues la misma aún no se encuentra notificada, tal como se expusiera en el auto de admisión. Por parte del recurrente se efectúa, a manera cautelar, una petición distinta, derivada de su condición de empleado de la empresa Pequiven. Acerca del recurso de amparo cautelar, se observa que la Jurisprudencia Nacional ha establecido y desarrollado, basado en el artículo 5 de la Ley sobre amparo a Derechos y Garantías Constitucionales, la tesis de que se puede peticionar conjuntamente con un recurso de nulidad, el cual tiene una finalidad similar a una medida cautelar innominada con el aspecto especial de estar referida a violaciones de índole constitucional; compartiendo un mismo tratamiento en cuanto a la normativa procesal aplicable, conforme lo acogió la sentencia nro. 02761 del 20/11/2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Aunado a ello, debe traerse a colación el artículo 103 de la legislación contencioso administrativa, aplicable al caso sub iudice, y que ordena que ese … “procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.” En mérito de lo expuesto, procede la esta Juzgadora a considerar lo siguiente: Se alegan por parte de la recurrente las situaciones ya mencionadas y las cuales pueden resumirse en dos hechos: uno, que no hubo la debida valoración de pruebas en sede administrativa; y el otro respecto, a que se le está suspendiendo la intervención quirúrgica, pese a otorgarle carta aval, con lo cual, afirma se conculcan los derechos y garantías constitucionales alegados por el quejoso. En este contexto, se advierte que con ocasión del recurso de nulidad interpuesto se hacen una serie de denuncias, las cuales si bien, en el supuesto de resultar procedentes y comprobadas, pudieran eventualmente declarar la nulidad del acto atacado. También debe dejarse sentado que, la actuación y subsecuente daño que se busca impedir, y que vulnera o amenaza con vulnerar las garantías constitucionales, puede provenir bien sea del acto administrativo mismo bien o bien sea con ocasión de la ejecución de tal acto. En el caso narrado por el recurrente, se indica que necesita urgentemente una intervención quirúrgica y que la empresa por intermedio del gerente de recursos humanos, una vez otorgada la carta aval para ello, se comunica con el Departamento Administrativo del Hospital Ortopédico Infantil donde se solicita su apoyo para no dar ingreso a la carta aval. Al analizar el pedimento en cuestión, no encuentra este Tribunal, vinculación alguna entre la providencia administrativa contra la que se insurge, y por la cual se autoriza al despido de quien hoy recurre; con la alegada vulneración de derechos y garantías constitucionales. De lo afirmado por la parte peticionante, tanto en la fundamentación del recurso de nulidad, como en los argumentos traídos para soportar la pretensión de amparo cautelar, no observa quien decide, por lo menos en un análisis preliminar, que lo denunciado amerite una protección constitucional de inmediato; máxime cuando los hechos en que se sustenta la petición de amparo no derivan directamente, no sólo de la aplicación de la atacada providencia administrativa sino que se imputan, en el decir del quejoso, de una negativa por parte de director de recursos humanos de la empresa Pequiven. De tal manera que resulta IMPROCEDENTE la petición de Amparo Cautelar y así se resuelve. III MEDIDA CAUTELAR Decidido lo anterior, pasa esta instancia a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar innominada” del acto administrativo impugnado, solicitada tal como se expresó, paralelamente por el recurrente conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a la petición en referencia, si bien al inicio se solicita que se suspenda la medida atropellante, arbitraria, coercitiva, irregular y abuso de poder e inconstitucional, cometida por la empresa, cuando apertura un procedimiento interno para investigar hechos ocurridos el 23 de octubre del año 2012; debido a que sin concluir tal procedimiento interno, ya la apoderada judicial de la empresa estaba consignando la solicitud de autorización del despido por ante el órgano administrativo; concluye requiriendo: Pido al Honorable Juzgado que sustancia, se sirva pronunciarse con la Medida solicitada en el escrito libelar, medida ésta que ponga fin a tantos atropellos, abusos de poder, violencia Psicológicas, violencia coercitiva cometidas en principio por el Gerente De Recursos Humanos, de la Empresa Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), ALEJANDRO ACOSTA, el cual me ha impedido mi operación quirúrgica por ante el Hospital Infantil Ortopédico… . No obstante la densa redacción del peticionante, se entiende que se pide, de acuerdo a lo redactado en el folio 19 de la primera pieza, al igual que en el amparo, se oficie a la empresa para que se permita le sea practicada la intervención quirúrgica al hoy recurrente. Pese al fundamento de lo peticionado, es de señalar que tal requerimiento se decidirá conforme a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre los que se ha dejado sentado que ….del dispositivo señalado se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. (Stcia 394 SPA, 25 de abril de 2012). No obstante, se advierte que supletoriamente puede aplicarse el Código de Procedimiento Civil, ex artículo 31. Respecto a la medida que nos ocupa, se observa que la sociedad recurrente realiza las siguientes afirmaciones, a los fines de cumplir con el requerimiento legal de señalar los requisitos de procedencia de la medida en cuestión afirma: Como presunción de buen derecho (fumus boni iuris) señala que desde el 8 de agosto de 2013 se encuentra de reposo total, debiendo efectuarse una operación quirúrgica de emergencia y la cual no se puede practicar por un acto de rebeldía del gerente de recursos humanos de la empresa. En relación al peligro inminente o periculumn in damni y que consiste en el temor fundado que pueda sufrir una de las partes por la actuación de la otra, en definitiva que se trata de una situación dañosa que pueda soportar el solicitante de la medida de no acordarse la cautela y que, es temor fundado que los demandados o los descendientes de ellos, con el ánimo de evadir el cumplimiento de esta sentencia que dicte en esta causa o para solicitarle daños al recurrente. De esa manera, observa esta juzgadora, al igual que solicitó con el amparo cautelar, peticiona se ordene oficiar a la empresa con el fin que se le practique la operación al demandante. Planteada así la petición de medida cautelar, el Tribunal reitera, lo que ha sido la doctrina jurisprudencial sobre este tema, respecto a la medidas preventivas en la moldura de la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desarrollada en el marco de suspensión de efectos, procura evitar que dado el tiempo requerido para que el proceso se lleve a cabo con todas sus fases, la ejecución del acto impugnado haya causado a las partes perjuicios irreparables o de difícil reparación, lesiones que con la declaratoria final de nulidad del acto por parte del sentenciador no puedan ser revertidas. Empero, para que resulte procedente, el Juez debe adoptar su decisión no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en aquel argumento que encuentre respaldo en la acreditación y posible verificación de hechos y pruebas concretas. Por tanto, la medida preventiva procede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y, cuando se trata, como en este caso, de medidas preventivas innominadas, la dificultad o imposibilidad de reparar por la definitiva los daños causados (periculum in damni). Ahora bien, un correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe además comprender la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En el caso concreto, es de advertir, tomando en cuenta que las medidas innominadas, como la peticionada y en aplicación del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 31, tres son los extremos a comprobar para su procedencia, a saber, presunción de buen derecho (fumus boni iuris); peligro en la mora (periculum in mora) y daños de imposible o difícil reparación por la definitiva (periculum in damni). Así pues, al analizar el pedimento se observa que el recurrente nada menciona en relación el peligro en la mora a los fines de la presente causa e incluso lo referente al periculum in damni apenas lo enuncia, pero sin precisar ningún supuesto dentro de los hechos narrados; posteriormente señala que están dados los supuesto de periculum in mora y el fumus boni iuris, lo cual no se compadece con la narrativa hecha. Así pues, mal puede considerarse cumplida la formalidad legal de expresar los requisitos concurrentes para la procedencia de la medida peticionada. Siendo ello así, la solicitud de medida cautelar se declara improcedente por no haberse acreditado los extremos de ley para su procedencia. Así se declara. III Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la petición de amparo cautelar, así como también improcedente la medida cautelar peticionada de manera paralela. No se hace especial pronunciamiento en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo. Publíquese, Regístrese, Déjese copia certificada y notifíquese al Procurador General de la República de esta decisión.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona , a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014).- La Juez Provisoria, ANALY SILVERA La Secretaria, Abg. FABIOLA PÉREZ En esta misma fecha siendo las 3:20 de la tarde se publicó la anterior decisión.- Conste.- La Secretaria, Abg. FABIOLA PÉREZ