TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 17 de junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2014-000032
PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JAVIER MILLAN y RAIDER MENESES, en su condición de Defensores Privados de los imputados ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, titulares de las cédulas de identidad Nº 19.702.884, 18.127.501, Nº 13.313.852, Nº 20.740.232 y 23.986.920, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO, previstos y sancionado en los artículos 458 y 218 del Código Penal y artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y adicionalmente para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA y WILMER JOSE MUNDARAIN, plenamente identificados la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Dándosele entrada en fecha 21 de marzo de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Consta Rica, y en el mismo COPP , opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantías esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1º del COPP. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes:
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagra en el artículo 8º del Código Orgánico Procesal Penal, …Correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable> 2º) No ser sometido a medidas cautelares mas allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3º) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de las aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el Proceso Penal Venezolano.
CONCLUSIONES DE ESTE ACÀPITE: Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, he querido traer como punto previo de FUNDAMENTACION JURIDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, …la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISION elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante el Juez de Control, que con fundamento al artículo 236 ibidem, decretara la privación preventiva de libertad del imputado. Por su parte la Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1º, 8º,12º y 22º del Código Orgánico Procesal Penal, y más aun estando bajo el imperio del Principio Indubio Pro Reo, previsto en la parte infine del Artículo 24 de la carta magna, por cuanto en la audiencia de presentación se genero la Duda y no se estableció con claridad el grado de participación de nuestros patrocinados, y siendo así, decreto la detención judicial de nuestro defendido.
CAPITULO II ANTECEDENTES DEL CASO.
…en fecha 14 de Diciembre de 2013, mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. delegación El Tigre, (Cicpc) y a la POLICIA MUNICIPAL del Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui, por entrársele presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona de los ciudadanos: Ivan Martínez Vivas, Fernandez Acosta Douglas Eduardo y propietario del fondo de comercio denominado: El Piccolo, ubicado en _en la Primera Carrera del Tigre, estado Anzoátegui, en la msima calle de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho, Aprehendieron a nuestros defendidos en lugares diferentes, sin ningun objeto, material de Interés Criminalístico. El día 14 de Diciembre de 2013, el organismo policial aprehensor sin practica ninguna DILIGENCIA INVESTIGATIVA Y violentándose las REGLAS DE ACTUACION establecidas en el artículo 19 del COPP, (toda vez que como puede fácilmente observase, ni siquiera fueron acompañados de Dos (02) Testigos para practicar las pesquisas personales y a del vehículo Aveo y de la Moto Keeway, Modelo Speed 200, violentando lo contemplado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se evidencia en el acta policial levantada, que ordena al ordinal 8º del artículo 8º 118 ejusdem), …solicitando se decretara Media (sic) de Privación de Libertad en fecha 18 de Diciembre de 2.013, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA ESPECIAL DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA, acto procesal éste en el cual la parte fiscal ratificó su pedimento de que se decretara la detención judicial de los investigados. Oído los imputados, todos alegaron la inocencia de los hechos imputados, negando toda la participación criminosa en la comisión de los mismos. …de las actuaciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, para atribuirle a nuestro defendido la comisión del hecho investigado. El tribunal, visto el pedimento de las partes, decretó con base al artículo 236 eiusdem la Privación Judicial Preventiva el imputado. …difiriéndose resolver lo pertinente para el día 23 de Diciembre de 2013, previa la Audiencia de reconocimiento de Rueda de Individuos, fijada a las 10:30 am, …
CAPITULO IV DEL RECURSO DE APELACION
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4º, 5º y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO Anzoátegui, de la decisión dictada por el juzgado de Control No. 02, Ubicado en el Tigre, de esta misma Circunscripción Judicial, el día 23 de Diciembre del año 2013. En virtud de la cual se ratificó el AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en fecha 18 de Diciembre de 2013, en contra de nuestro defendido por atribuírsele autoría material de la comisión de los delitos de Robo Agravado, Aprovechamiento de Vehículo proveniente del Robo y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en los artículos 458 y 218 del Código Penal Venezolano Vigente, y 111 y 112 de la Ley para el Desarme y 9 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo, por considerar la defensa que en caso subjudice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad de los imputados Ut-supra. Tampoco existe razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo haya declarado la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva solicitada por al defensa. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXOMATICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye….solicitamos …declare con lugar el RECURSO interpuesto …acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la Libertad sin restricciones de los encausados …”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, no dio contestación al recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:
“…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión de hechos punibles los cuales no se encuentranevidentemente (sic)prescrito que merecen pena corporal y que no están evidentemente prescritos como lo son los delito de ROBO AGRAVADO Previsto y Sancionado En El Artículo 458 Del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DOMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR Y JOSE MANUEL RINCONES LARA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado para el artículo 112 de la ley para el desarme para el ciudadano ROSMEL JOSE HERRERA y para WILMER JOSE MUNDARAIN PORTE ILICITO y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley sobre el robo y hurto de vehículo. Y para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DOMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR Y JOSE MANUEL RINCONES LARA el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE DELITO Previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley de ley (sic)sobre el hurto y robo de vehículo Y el delito posesión de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el desarme. En cuanto a los ciudadanos JESUS NOBERTO MONTAÑO Y CARLOS JAVIER MARRERO difiere este Tribunal la participación dada por el Ministerio Público, considerando que si bien es cierto los mismos fueron aprehendidos cerca de los hechos y siendo que en el vehiculo en el cual los mismos se encontraban fue incautada una de las evidencias no es menos cierto que es el único elemento que presenta el Ministerio Público en contra de los mencionados ciudadanos, advirtiendo quien decide que de encontrarse incurso en el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 lo estarían en una participación distinta como lo es el de Cómplice No Necesario, previsto en el artículo 84 numeral tercero, al considerar que existe razonable presunción que los mismos prestaron asistencia o auxilio en el acto ilícito antes mencionado sin que es auxilio haya sido necesario para la perpetración del hecho. Así mismo considera este Tribunal que no estamos en presencia de los supuestos establecidos en el artículo Treinta y siete de la Ley orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por cuanto esta Ley determina que debe tratarse de la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley, no pudiéndose evidenciar de las actas procesales traídas en el día de hoy por el Ministerio Público, esta relación entre los hoy imputados, no puede establecerse ese cierto tiempo que arguye el concepto de delincuencia organizada. SEGUNDO: Que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los imputado de autos los delitos antes mencionados, las cuales se dan por reproducidos en este acto. TERCERO: Encontrándonos en la fase preparatoria en la cual el Fiscal del Ministerio Público le esta encomendada la tarea de dirigir la fase preparatoria de la investigación, para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control, quien como parte de buena deberá aportar los elementos que inculpen o exculpen al hoy imputado, en tanto la defensa deberá proponer y efectuar las diligencias necesarias para lograr la finalidad del proceso esto es, establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas. Se evidencia que cursan en actas elementos que hacen presumir a esta Juzgadora la participación del mismo en los hechos narrados, evidenciándose el Peligro de Fuga y de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad tal como lo prevé el artículo 236 en sus ordinales 1, 2 3 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 237 y 238 por la magnitud del dalo causado, ya que aunado a que la pena que pudiera llegarse a imponerse en un eventual Juicio Oral y Público en caso de dictarse sentencia condenatoria excede en su límite máximo de los diez años; asimismo se configura el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad porque de encontrarse el imputado en libertad pudiera abstraerse de la acción de la justicia, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia que es el fin de todo proceso, es decir, aun cuando los ciudadanos, ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DOMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR, Y JOSE MANUEL RINCONES LARA, tienen la garantía que se le presuma inocente, la referida Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no afecta el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de nuestra ley adjetiva penal, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004: “…el objeto de la detención preventiva de libertad es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza esta regida por los principios de instrumentalizad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por e contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…” en este sentido se acuerda CON LUGAR la solicitud de la Vindicta Pública de DECRETAR UNA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos, ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DOMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR Y HOSE MANUEL RINCONES LARA Y en relación a los ciudadanos JESUS NORBERTO MONTAÑO, CARLOS JAVIER MARRERO se decreta una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3º presentaciones cada ocho (8) días numeral 4º prohibición de salida del estado. Numeral 5º prohibición de acercarse a la víctima y la sitio del suceso. Quedando sometidos la medida privativa y el sitio de reclusión quedan sujetos al reconocimiento en rueda de individuos. Declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de la defensa privada de libertad plena, y así se decide.- CUARTO: Se acuerda seguir este proceso por las Reglas del Procedimiento Ordinario, se decreta la flagrancia de conformidad con lo establecido en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ordena fijar el reconocimiento en rueda de individuos solicitado por la vindicta publica para el día ….”.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 21 de marzo de 2014, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 25 de marzo de 2014, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de marzo de 2014, se dictó auto acordando solicitar causa principal signada con el Nº BP11-P-2013-008439, al Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, siendo ratificada la presente solicitud en fecha 24 de abril de 2014 y 27 de mayo de 2014.

En fecha 05 de junio de 2014 fue recibida la causa principal signada con el Nº BP11-P-2013-008439, constante de 224 folios útiles.

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Recurren ante esta Instancia Superior los Abogados JAVIER MILLAN y RAIDER MENESES, en su condición de Defensores Privados de los imputados ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, denunciando que la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2013, por medio de la cual se decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, no llena los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que en su criterio no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige la mentada norma, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, arguyen que fueron aprehendidos sus representados sin que se hubieren practicado diligencias de investigación, violentándose con ello las reglas de actuación policial establecidas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo indican que en el procedimiento policial donde resultaron detenidos sus defendidos no hubo testigos para practicar las pesquisas personales y la del vehículo, violentando lo contemplado en los artículos 190 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual denuncian la violación de los artículos 1, 8, 9, 22, 243, 244 y 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y las disposiciones Constitucionales del derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de libertad, igualdad procesal y apreciación de las pruebas.

Que en la audiencia de presentación el Tribunal a quo incurrió en error inexcusable de derecho al admitir la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público. Por otra parte, señalan que no se estableció con claridad el grado de participación de sus patrocinados.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 ordinales 4º y 5º de la Ley Adjetiva Penal vigente.

El artículo 432 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, revisadas las actas procesales que conforman la causa principal signada con el Nº BP11-P-2013-008439, este Tribunal Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas en el presente recurso de apelación, por los Abogados JAVIER MILLAN y RAIDER MENESES, se observa lo siguiente:
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

Por su parte la jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como ya se indicó precedentemente, en el presente caso los recurrentes denuncian que la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre no llena los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de sus defendidos en el hecho investigado, pues en sus dichos, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige la mentada norma, asimismo señalan que la actuación policial violentó el contenido de los artículos 190 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que en el procedimiento policial donde resultaron detenidos sus patrocinados no hubo testigos para practicar las pesquisas personales y las del vehículo.

Destaca este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, titulares de las cédulas de identidad Nº 19.702.884, 18.127.501, Nº 13.313.852, Nº 20.740.232 y 23.986.920, se fundamentó en la existencia de los elementos de convicción que fueron enunciados por la Fiscalía 7º del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, de la siguiente manera:

1.- Transcripción de novedad de fecha 14-12-13 donde se deja constancia que se recibió llamada de la centralista de guardia de la policía municipal del municipio Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre, informando que en el Restaurante “Il PICCOLO” ubicado en la Avenida Francisco de Miranda se estaba originando un robo, por lo cual requerían comisión de ese Despacho con la finalidad de prestar apoyo a los demás Cuerpos de seguridad en el indicado lugar.

2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de diciembre de 2013, en la cual el funcionario Detective Jefe Omar Mendoza, adscrito al Departamento de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Tigre Estado Miranda, en la cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente:

“Siendo aproximadamente las 14:40 horas d ela tarde del día de hoy, ….se recibe llamada telefónica ….informando que en el Restaurante “IL PICCOLO” ubicado en la Avenida Francisco de Miranda de esta localidad, se estaba originando un robo, …. Se le informó al funcionario inspector Jefe Luís ZAPATA, Jefe de investigaciones de esta Oficina sobre la llamada, …procedí a realizar llamada telefónica a los diferentes funcionarios adscritos a este despacho, con la finalidad de que se apersonen en el prenombrado lugar, …continuamente me constituí en comisión, a bordo de la unidad …logrando constatarnos, de que se encontraba una comisión de la Policía del Municipio Simón Rodríguez, estado Anzoátegui, integrada por los funcionarios Oficial Jefe DOMENICO CELESTINO RAPINI, …Los Oficiales JOSE ENRIQUE BUSCHAUVER QUIÑONES, .... y RENNY JOSE PACHECO RODRIGUEZ …todos bajo la dirección del funcionario Comisario DANIEL HERNANDEZ, ADEMÁS DEL FUNCIONARIO DETECTIVE Agregado OSCAR VELASQUEZ, adscrito a esta Sub Delegación manifestando HERNANDEZ, que la antes indicada comisión a su mando (Polisosir), al llegar al lugar en cuestión, observaron que del restaurante “IL PICCOLO CAFÉ”, salían del mismo, varios sujetos portando armas de fuego, quienes al notar la presencia policial, optaron por efectuarle disparos, impactando dos (02) disparos en la unidad patrullera P-012, Marca Toyota, modelo LX V6, de dicho cuerpo policial, al repeler la agresión los funcionarios policiales proceden a hacer uso de sus armas de reglamentooriginando (sic) originando tal acción un intercambio de disparos, resultando herido en el pie derecho uno de los sujetos, seguidamente los sujetos en su intento de huir del sitio, se dispersan, corriendo por el pasillo principal del Centro comercial “GALERIA AGUA y MIEL” el cual se ubica al lado del restaurante (IL PICCOLO), dicho pasillo conduce a la segunda carrera Norte, donde los antisociales optan por abordar en dos vehículos clase automóviles y dos vehículos tipo moto, aparcados en dicha arteria vial, con la intención de huír del lugar, siendo aprehendidos en tal intento, siete sujetos y la retensión de dos automóviles y de una moto, acotando que uno de los sujetos a bordo de una moto de color negro, logro evadir a las comisiones policiales presentes, escapando del lugar. En vista de lo manifestado se procedió a realizarle la inspección técnica en la siguiente dirección: AVENIDA FRANCISCO DE MIRANDA, FRENTE AL RESTAURANTE “IL PICCOLO” (VIA PUBLICA) MUNICIPIO SIMON RODRIGUEZ PARROQUIA EDMUNDO BARRIOS, EL TIGRE-ESTADO ANZOATEGUI, donde se logran ubicar diseminadas la cantidad de Ocho (08) conchas percutidas calibre 9mm, las cuales fueron identificadas, fijadas fotográficamente, colectadas y embaladas , con el fin de ser sometidas a los estudios pertinentes, concluida dicha inspección, nos trasladamos hasta la SEGUNDA CARRERA NORTE ENTRE CALLE TRECE Y CATORCE, SECTOR PUEBLO NUEVO NORTE (VIA PUBLICA) MUNICIPIO SIMON RODRIGUEZ, EL TIGRE-ESTADO ANZOATEGUI, una vez en dicho lugar se logró observar, aparcados en los extremos de la indicada vía tres vehículos automotores, procediéndose a realizarse la inspección técnica de ley, …me indican el lugar donde realizaban la custodia de siete sujetos los cuales habían sido aprehendidos en su intento de fuga, luego de cometer un robo en el restaurante “IL PICCOLO” procediendo manifestarles a dichos ciudadanos que quedaría detenidos, imponiéndoles de sus derechos constitucionales …procediendo a ser identificados como: 1.-) CARLOS JAVIER MARRERO… 2.-) ROSMEL JOSE HERRERA MAYORGA …3.-) WILMEN JOSE MUNDARAY ROJAS …4.-) DONMATR ALEXANDER GONZALEZ PEÑA… 5.-) EDGAR EDUARDO BOLIVAR … 6.-) JESUS NORBERTO MONTAÑO FEBRES, … 7.-) JOSE MANUEL RINCONES LARA, … En el mismo orden de ideas, me fue entregado por el funcionario de la policía del municipio Simón Rodríguez, Comisario DANIEL HERNANDEZ, las siguientes evidencias: UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, CALIBRE 9MM, MARCA TANFOGLIO, SERIAL AB72266; UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, CALIBRE 9mm, MARCA CARACAL, SIN SERIALES: UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE 38 SPL, MARCA SMITH &WESSON, SERIAL 8411, diez (10) telefonos celulares, de los cuales ocho (08) MARCA BLACK BERRY Y DOS (02) MARCA NOKIA los cuales fueron incautados a los ciudadanos detenidos…”.

3.- Inspección técnica policial de fecha 14-12-13 Nº 161 suscrita por el funcionario JOSE PEREZ ADSCRITO AL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

4.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa la fachada del lugar donde ocurrió el hecho.

5.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa donde ocurrió el hecho.

6.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9mm identificado con el número uno (1).

7.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9mm identificado con el número dos (02).

8.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9mm identificado con el número tres (3).

9.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9mm identificado con el número cuatro (4).

10.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9 mm identificado con el número cinco (5).

11.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9mm identificado con el número seis (6).

12.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9 mm identificado con el número siete (7).

13.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa una concha de colar (sic) dorado calibre 9 mm identificado con el número ocho (8).

14.- Inspección técnica policial Nº 162 de fecha 14-12-13 suscrita por el detective JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

15.- Inspección técnica policial Nº 163 de fecha 14-12-13 suscrita por el detective JOSE PEREZ adscrito al adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

16.- Fijación fotográfica 14-12-13 donde se observa al unidad patrullera perteneciente a POLISOSIR.

17.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa la unidad patrullera perteneciente a POLISOSIR.

18.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa la unidad patrullera perteneciente a POLISOSIR.

19.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13, donde se observa de manera particular un orificio en el guarda barro de la unidad patrullera perteneciente a POLISOSIR.

20.- Fijación fotográfica de fecha 14-12-13 donde se observa de manera particular un orificio en la puerta del conductor de la unidad patrullera perteneciente a POLISOSIR.

21.- Registro de cadena custodia de fecha 14-12-13 Nº 459-13 suscrita por el funcionario JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

22.- Registro de cadena de custodia de fecha 14-12-13 con número 460-13 suscrita por el funcionario JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

23.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 14-12-13 con número 401-13 suscrita por el funcionario JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, El Tigre.

24.- Registro de cadena de custodia de fecha 14-12-13 con número 461-13 suscrita por el funcionario JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

25.- Reconocimiento técnico legal de fecha 14-12-13 Nº 9700-24648 suscrita por el funcionario JOSE PEREZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

26.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano GENNYFER BARBARA ROYETT LEON por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

27.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano YVAN MARTINEZ VIVES por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

28.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano FERNANDEZ ACOSTA DOGGLAS EDUARDO por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

29.- Acta de entrevista rendida por el funcionario RENNY JOSE PACHECO por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

30.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano NELSON HENRY SCHEULEN NUÑEZ por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

31.- Acta de entrevista rendida por el funcionario DOMENICO CELESTINO RAPINI PULIDO por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

32.- Acta de entrevista de fecha 16-12-13 rendida por el ciudadano quien se reservó sus datos filiatorios, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

33.- Dictamen pericial de fecha 16-12-13 suscrito por el funcionario CARLOS GUEDEZ , experto en materia de vehículos.

34.- Formulario de revisión de vehículo de fecha 16-12-13.

35.- Reporte de sistema donde aparece solicitado el vehículo modelos aveo.

36.- Dictamen parcial de fecha 16-12-13 Nº 53 suscrita por el funcionario CARLOS GUEDEZ experto en materia de vehículos.

37.- Dictamen pericial de fecha 16-12-13 Nº 52 suscrita por el funcionario CARLOS GUEDEZ experto en materia de vehículos adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre.

38.- Dictamen pericial de fecha 16-12-13 Nº 51 suscrita por el funcionario CARLOS GUEDEZ experto en materia de vehículos adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas – El Tigre, actuaciones que constituyeron los elementos de convicción necesarios y que permiten al Ministerio Público iniciar la investigación así como subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva y por ende solicitar la medida de coerción personal que en el presente asunto consistió en la privación judicial preventiva de libertad.

En base a lo anterior, considera esta Alzada que la a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión con los elementos suficientes en contra de los imputados para considerarlos como los presuntos autores o partícipes del hecho delictivo atribuido por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, respecto al presente requisito consistente en los suficientes elementos de convicción.

Del análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta instancia ha fijado posición que deben estar congruentemente alineados los presupuestos de la mencionada norma, evidenciándose que el a quo en su decisión señaló la existencia del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar culpables y la magnitud del daño causado, pues para este Tribunal Colegiado es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos que en este caso es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la Audiencia de presentación fue acogida la precalificación de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal con pena de prisión de un (01) mes a dos (02) años y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos con pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años, a los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, titulares de las cédulas de identidad Nº 19.702.884, 18.127.501, Nº 13.313.852, Nº 20.740.232 y 23.986.920, respectivamente y adicionalmente para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA y WILMER JOSE MUNDARAIN, plenamente identificados la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones existiendo un concurso real de delitos, siendo que el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años establece una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión y que para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, en el presente caso no procede la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para uno de los delitos imputados a los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, excede en su límite máximo de tres años, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

Ha verificado esta Superioridad que a los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA se les está imputando la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y como se ha señalado en reiteradas decisiones de este Tribunal Colegiado, la acción desplegada, atenta contra la vida, contra la libertad y contra la propiedad, asimismo existe la posibilidad de que con una sola acción o con un sólo hecho, se vean afectados varios bienes jurídicos, quedando subsumidos en un solo tipo penal, señalándose en la recurrida que existían suficientes elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal de los imputados de autos, indicando además que se basaba en ellos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en su contra.

Asimismo el a quo señaló en su decisión en cuanto al peligro de obstaculización lo siguiente:
“….porque de encontrarse el imputado en libertad pudiera abstraerse de la acción de la justicia, o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia que es fin de todo proceso, …”.

Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. Nº 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en el hecho imputado. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena.

Aunado a lo anteriormente explanado, este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser garantizar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la existencia de las circunstancias del peligro de fuga por la pena, la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización por la grave sospecha de que se comporten de manera desleal o reticente y pongan en peligro la investigación, con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva, y por lo tanto debe declarase sin lugar esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Arguyen los recurrentes que fueron aprehendidos sus representados sin que se hubieren practicado diligencias de investigación, violentándose con ello las reglas de actuación policial establecidas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo indican que en el procedimiento policial donde resultaron detenidos sus defendidos no hubo testigos para practicar las pesquisas personales y la del vehículo, violentando lo contemplado en los artículos 190 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual denuncian la violación de los artículos 1, 8, 9, 22, 243, 244 y 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la denuncia referida ut supra esta Alzada en primer lugar considera menester analizar el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal concerniente al juicio previo y debido proceso, el cual entre otras cosas establece que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones legales, salvaguardando todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por su parte, el artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, establece el Principio de Presunción de inocencia, que resguarda al imputado al cual se le sigue un Proceso Penal; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, tal como lo establece el artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva.
El artículo 22 de la misma normativa procesal, contempla la apreciación de las pruebas. En éste se indica que la valoración de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental, de gran importancia en todo proceso y, más aún en el proceso penal, puesto que de ella depende que el tribunal llegue o no a una certeza; es decir va a determinar el carácter absolutorio o condenatorio de la sentencia para el acusado.
En cuanto a los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal que denuncian los recurrentes fueron violentados, no entiende esta Alzada el motivo por el cual señalan las mentadas normativas, máxime cuando el artículo 243 prevé “caución económica” y 244 “caución personal”, por cuanto los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, están referidos a la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad y al peligro de fuga y obstaculización.
En el presente asunto, observamos tal como lo expuso el a quo, los mencionados imputados fueron presentados ante el Tribunal, previo señalamiento en las diligencias de investigación practicadas y nombradas por la Representación Fiscal como los elementos de convicción fundados para estimar la participación de los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA en los ilícitos penales imputados, por lo que no es cierto lo que asevera la defensa al indicar que no existían fundados elementos de convicción en contra de sus patrocinados para el momento de la audiencia oral.
Ahora bien, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, que el mismo es cónsono con lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que se desprenden del acta policial y que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados.
Siguiendo el mismo orden de ideas, en relación al argumento esgrimido por los recurrentes relativos a que en el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, no dejaron constancia de la presencia de testigos instrumentales, con el objeto de avalar la aprehensión efectuada a los ciudadanos aprehendidos, entre ellos a los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, se observa que el mismo incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:
“Inspección de Personas
Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.
De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados. Como puede observarse en la etapa inicial de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos investigados, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de tales elementos, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde el hallazgo de la presunta evidencia que implican al imputado se obtuvo después de una inspección corporal.
Se destaca entonces que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, por lo tanto el Juez no puede desestimar los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal con pena de prisión de un (01) mes a dos (02) años y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos con pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años y adicionalmente para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA y WILMER JOSE MUNDARAIN, plenamente identificados la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que siendo la inmediación un principio que rige el proceso, corresponde a la Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida de privación de libertad, debió decretarla como en efecto lo hizo.

Así las cosas, consideramos, que la Juez de la recurrida, en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de Presentación de imputados actuó ajustada a derecho pues tal como ya se indicó ut supra no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar inspección a personas sin la presencia de testigos, como ocurrió en el presente caso, por el contrario el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona está cometiendo o acaba de cometer un delito y retener las “evidencias”, y esa sola circunstancia deben crear en el juzgador de instancia certeza en cuanto a la veracidad de la actuación policial.

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que las funciones de los órganos policiales, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Por su parte el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, deben practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas.

Así las cosas, tenemos que el acta policial mentada en el thema decidendum, en virtud de la cual se practicó la aprehensión de los imputados, se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en caso de que la Defensa Privada considerase la existencia de alguna violación legal o constitucional, la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo oyó a los imputados, a sus defensores y dictó resolución mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, en consecuencia al no existir violación a los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los dispositivos legales que regulan la inspección de personas no exige la presencia de testigos para tal inspección, se declara SIN LUGAR el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Por ultimo la defensa señala que en la audiencia de presentación el Tribunal a quo incurrió en error inexcusable de derecho al admitir la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público. Por otra parte, señalan que no se estableció con claridad el grado de participación de sus patrocinados.

Se tiene que sobre este aspecto la recurrida deja constancia de lo siguiente:

“…PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión de hechos punibles los cuales no se encuentranevidentemente (sic)prescrito que merecen pena corporal y que no están evidentemente prescritos como lo son los delito de ROBO AGRAVADO Previsto y Sancionado En El Artículo 458 Del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DOMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR Y JOSE MANUEL RINCONES LARA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado para el artículo 112 de la ley para el desarme para el ciudadano ROSMEL JOSE HERRERA y para WILMER JOSE MUNDARAIN PORTE ILICITO y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley sobre el robo y hurto de vehículo. Y para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DOMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR Y JOSE MANUEL RINCONES LARA el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE DELITO Previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley de ley (sic)sobre el hurto y robo de vehículo Y el delito posesión de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el desarme. En cuanto a los ciudadanos JESUS NOBERTO MONTAÑO Y CARLOS JAVIER MARRERO difiere este Tribunal la participación dada por el Ministerio Público, considerando que si bien es cierto los mismos fueron aprehendidos cerca de los hechos y siendo que en el vehiculo en el cual los mismos se encontraban fue incautada una de las evidencias no es menos cierto que es el único elemento que presenta el Ministerio Público en contra de los mencionados ciudadanos, advirtiendo quien decide que de encontrarse incurso en el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 lo estarían en una participación distinta como lo es el de Cómplice No Necesario, previsto en el artículo 84 numeral tercero, al considerar que existe razonable presunción que los mismos prestaron asistencia o auxilio en el acto ilícito antes mencionado sin que es auxilio haya sido necesario para la perpetración del hecho. Así mismo considera este Tribunal que no estamos en presencia de los supuestos establecidos en el artículo Treinta y siete de la Ley orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por cuanto esta Ley determina que debe tratarse de la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley, no pudiéndose evidenciar de las actas procesales traídas en el día de hoy por el Ministerio Público, esta relación entre los hoy imputados, no puede establecerse ese cierto tiempo que arguye el concepto de delincuencia organizada…”.

Esta Superioridad, después de haber realizado un análisis exhaustivo a la decisión refutada, observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad fue suficientemente motivada, en virtud de que el Juez a quo, señaló de manera clara y precisa, previo análisis de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, estableciendo que se encontraba en presencia de unos hechos punibles, de acción pública, no prescritos, con suficientes elementos de convicción que acreditaron la presunta participación de los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA; materializándose el riesgo razonable de evadir el proceso, en razón de la pena probable a imponer de hallarse responsables por los delitos precalificados por la vindicta pública.

En este sentido, el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otra de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por su parte, los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal vigente son del siguiente tenor:
Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley
.

Así las cosas, como ya se expreso con anterioridad, el titular de la acción penal es el Ministerio Público por expresa indicación en la normativa patria, en consonancia, el artículo 265 del texto adjetivo penal donde se establece que cuando el Fiscal del Ministerio Público conozca por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción publica, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, sabido como es que dicha fase del proceso tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan a la Vindicta Pública fundar la precalificación jurídica para proceder a emitir su acto conclusivo, etapa en la cual éste “hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” (artículo 263 ejusdem), tal y como lo establece el artículo 11 numeral 4, artículo 34 numerales 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En el mismo tenor de lo ya expresado, no debe obviar esta Alzada el criterio establecido por el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, Magistrado Ponente: Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la que se ha reiterado que:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Resaltado de la Corte).

Así las cosas, quienes aquí decidimos estimamos que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, no incurriendo el a quo en error inexcusable de derecho al admitir la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, por lo que resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.
En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JAVIER MILLAN y RAIDER MENESES, en su condición de Defensores Privados de los imputados ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, titulares de las cédulas de identidad Nº 19.702.884, 18.127.501, Nº 13.313.852, Nº 20.740.232 y 23.986.920, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO, previstos y sancionado en los artículos 458 y 218 del Código Penal y artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y adicionalmente para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA y WILMER JOSE MUNDARAIN, plenamente identificados la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, al verificar este Despacho Superior que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal de los imputados de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales, por lo que se confirma la decisión recurrida y ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JAVIER MILLAN y RAIDER MENESES, en su condición de Defensores Privados de los imputados ROSMEL JOSE HERRERA, WILMER JOSE MUNDARAIN, DONMAR ALEXANDER GONZALEZ, EDGAR EDUARDO BOLIVAR y JOSE MANUEL RINCONES LARA, titulares de las cédulas de identidad Nº 19.702.884, 18.127.501, Nº 13.313.852, Nº 20.740.232 y 23.986.920, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, mediante la cual decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO previstos y sancionado en los artículos 458 y 218 del Código Penal y artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y adicionalmente para los ciudadanos ROSMEL JOSE HERRERA y WILMER JOSE MUNDARAIN, plenamente identificados la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Quedando así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada. Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ

LA SECRETARIA

Abg. ADRIANA GOMEZ