REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiséis de marzo de dos mil catorce
203º y 155º

ASUNTO: BP02-F-2013-000093

Se contrae la presente a la pretensión de Divorcio, intentada por la ciudadana Daizy del Carmen De Freites de Rojas, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.4.220.667, de este domicilio, a través de su apoderada judicial, abogada Marianne Cova Urbano, inscrita en el Inpreabogado con el Nº.94.365; contra el ciudadano Omar Rafael Rojas Agostini, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 4.003.415, domiciliado en el Sector Vía San Miguel, sitio conocido como Ciudad Santa, Jurisdicción del Municipio Pedro María Freites del estado Anzoátegui, a la cual se le dio entrada y curso legal correspondiente, mediante auto de fecha 05 de junio de 2013.
Expuso la demandante en su escrito libelar, entre otras, que ocurre para demandar a su cónyuge por abandono del hogar y adulterio, fundamentando su pretensión en el artículo 185, ordinales 1 y 2 del Código Civil vigente.
Admitida la pretensión en fecha diez de junio de 2.013, el Tribunal ordenó la citación del demandado y la notificación de la Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, se comisionó a fines de la citación ordenada al Juzgado del Municipio Freites de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; siendo librada la compulsa en fecha 04 de julio de 2.013. Cumplidos los trámites legales para la citación personal, sin haberse logrado practicar la misma, tal como consta en autos, el Tribunal designó a la abogada Roslaidy Padilla, Inpreabogado Nº.204.638, como Defensora Judicial del demandado; quien fue debidamente citada en fecha 15 de enero de 2.014.
En fecha 04 de febrero de 2.014, compareció el demandado y otorgó poder apud acta al abogado Nelson Vargas Hernández, inscrito en el Inpreabogado con el Nº. 6.706; quien en su carácter antes expresado, en fecha 06 de febrero de 2.014, consignó escrito en los términos siguientes:
Expuso que cursó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, causa por Divorcio, incoado por la ciudadana Daizy del Carmen De Freitas, contra el ciudadano Omar Rafael Rojas Agostini, expediente Nº. BP02-F-2012-000165, el cual terminó mediante sentencia declarativa de perención breve de la instancia, por falta e impulso procesal por parte de la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, ordinal 1, con las obligaciones que le impone la Ley para practicar la citación de la parte demandada.
Que en virtud de ello, en fecha 19 de marzo de 2.013, el referido Juzgado declaró la extinción del proceso, apelando la parte demandante de dicha decisión en fecha 20 de marzo de 2.013, la cual el Tribunal oyó en ambos efectos, en fecha 04 de abril de 2.013, y abrió el correspondiente cuaderno del recurso, bajo el Nº. BP02-R-2013-000174, de cuyo recurso de apelación, la apelante desistió mediante diligencia presentada en fecha 04 de abril de 2.013.
Que en fecha 11 de abril de 2.013, el Juzgado de la causa homologó el desistimiento formulado por la parte actora, de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y que es a partir de dicho auto, cuando transcurrido el lapso del Recurso de Apelación, de cinco (5) días, cuando queda definitivamente firme la sentencia en referencia, y que el mismo concluyó en fecha 24 de abril de 2,013, por tratarse dicho lapso de días de despacho, que fueron los días 17, 18, 22, 23, 24 de abril de 2.013, según cómputo de días de despacho.
Que es a partir de la fecha 25 de abril de 2.013, inclusive, cuando empiezan a computarse los noventa (90) días consecutivos para proponer nueva acción, establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.
Que consignó los siguientes documentos: 1- Marcado A, escrito de libelo de demanda de Divorcio referido, de fecha 19 de septiembre de 2.012, auto de entrada y admisión de la misma de fecha 21 de septiembre de 2.012, diligencia de fecha 07 de enero de 2.013, cómputo de días de despachos de fecha 09 de enero de 2.013, escrito de fecha 17 de enero de 2.013, con solicitud de perención breve de la instancia, escrito ratificando el anterior Sentencia declarativa de perención breve de la instancia, de fecha 19 de Marzo de 2013, diligencia de fecha 21 de noviembre de 2.013 y auto de fecha 29 de noviembre de 2.013; 2- Marcado B, Cuaderno de Apelación Nº. BP02-F-2013-000174,el cual contiene diligencias sobre apelación de decisión de declaratoria de perención breve, auto oyendo en ambos efectos dicha apelación, diligencia mediante la cual la apoderada actora , abogada Marianni Cova, desiste de dicha apelación y auto de fecha 11 de abril de 2.013, mediante el cual el Juzgado A quo homologa dicho desistimiento, diligencia solicitando cómputo, auto de fecha 21 de noviembre de 2013, contentivo de días de despacho y certificación de fecha 29 de noviembre de 2.013.
Que los citados documentos demuestran que dicha acción fue intentada antes del vencimiento del término expresado en la norma.
Citó el contenido de los artículos 269, 270 y 271 del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 25, 26 y 51 de la Constitución Nacional.
Que por las circunstancias narradas y, verificado que el último auto de fecha 11 de abril de 2.013, quedó firme en fecha 24 de abril de 2.013, sin ejercer las partes Recurso Ordinario de Apelación y al cómputo solicitado y acordado por el A quo, en auto de fecha 21 de noviembre de 2.013, que es a partir de la fecha 25 de abril de 2.013, inclusive, cuando empiezan a computarse los noventa (90) días señalados en la norma; que si se observa el calendario, el mes de abril tiene seis (6) días consecutivos después de esa fecha; mayo tiene 31 días, junio, 30 días y julio, hasta el día 24, hacen noventa (90) días y que dicha acción debió intentarse el día inmediato de la fecha 24 de julio, por ser día feriado nacional, porque hasta esa fecha recompletarían los noventa días de que habla la norma, que debió introducirse la acción de divorcio en la fecha 25 de julio de 2.013, y no en la fecha en que se hizo.
Que solicita al Tribunal tomando en consideración lo expuesto, y observando la fecha de distribución de la presente causa por ante la Unidad de Documentos en fecha 04 de junio de 2.013 y su distribución ante este Tribunal, que ordenan formar expediente en fecha 05 de junio de 2.013, su admisión en fecha 10 de junio de 2.013, que demostraron por lo expresado y constancia de actuaciones del juicio que declaró perimida la instancia, que la parte demandante no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 271 de la norma procesal, y que conforme a lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal declare su inadmisibilidad por contrario a imperio, deje sin efectos jurídicos los actos subsiguientes y por ende la extinción de la presente acción de divorcio y pidió su pronunciamiento conforme a lo previsto en el artículo 10 de la norma procesal adjetiva.-
En fecha diecisiete (17) de febrero de 2014, diligenció el abogado Nelson Vargas, identificado en autos, ratificando en todas sus partes escrito de fecha 06/02/14, solicitando se emita pronunciamiento sobre lo solicitado.
En fecha veinticinco (25) de febrero de 2014, fue presentado escrito por la abogada Marianne Cova, identificada supra, mediante el cual manifestó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 01 de junio del 2001, así como reiterada jurisprudencia ha establecido que cuando se trata materia de Ordén Público, se puede volver a intentar la acción antes del vencimiento de los noventa (90) días, que como bien se sabe el Divorcio es materia de Orden Público, pues en ello tiene interés el Estado, mal podría declarar la inadmisibilidad de la presente acción.
En fecha cinco (05) de marzo de 2014, tuvo lugar el primer acto conciliatorio, con la asistencia de la ciudadana Daizy del Carmen Freites, acompañada de su apoderada judicial abogada Blanca Cova Urbano, se dejó constancia que la parte demandada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado, igualmente se encontraba presente la Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, y el Tribunal emplazó a las partes para el segundo acto conciliatorio.
En fecha cinco (05) de marzo de 2014, diligenció el abogado Nelson Vargas, antes identificado, y ratificó en todas y cada una de sus partes escrito contentivo de declaratoria de inadmisibilidad y extinción del proceso por cuanto la parte actora no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha once (11) de marzo de 2014, fue presentado escrito por la abogada Marianne Cova Urbano, identificada anteriormente, exponiendo entre otros alegatos: …que el divorcio es una institución excepcional y dentro de tales parámetros debe mantenerse, por esta razón es materia de orden público y las normas que lo regulan son de orden público, señalando la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico Elemental, y la Catedrática María Candelaria Domínguez, en el texto Manual de Derecho de Familia, asimismo señalo que el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de la voluntad, que la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio, es de orden público y por ende esta sustraída del principio de la voluntad; que se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público en las causas de divorcio, que el artículo 129 del Código de Procedimiento Civil establece que el fiscal interviene en resguardo de las instituciones de orden público entre las cuales se encuentra el divorcio, que por tanto la institución del divorcio es materia de eminente orden público y por tanto encuadra en aquellos procesos que pueden ser intentados antes del vencimiento de los noventa días que señala la ley para introducir nuevamente la demanda, asimismo consignó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de fecha primero (01) de junio de 2001, marcado “A”, que asimismo de manera reiterada la Sala Constitucional como la Sala de Casación Social han sostenido que en casos de juicios en el cual la relación jurídica planteada sea materia de orden público se podrá intentar inmediatamente la demanda sin necesidad de transcurrir los 90 días, que por lo tanto, al ser la presente acción de Divorcio de orden público, la misma se introdujo dentro de los lapsos establecidos y mal podría prosperar la petición del demandado de la inadmisibilidad de la presente demanda, lo cual es temerario e infundado y así solicitó fuese declarado.
En fecha diecisiete (17) de marzo de 2014, diligenció el abogado Nelson Vargas Hernández, antes identificado, en su carácter de apoderado de la parte demandada y: 1) ratificó en todas y cada una de sus partes escrito de fecha 06-02-2014, diligencias de fechas 17-02-2014 y 05-03-2014, a fin de que el Tribunal dicte sentencia sobre la inadmisibilidad de la presente acción; 2) que no contraría que se esta en presencia y materia de orden público, que la perención en cualesquiera de sus fases puede aún declararse de oficio y opera contra toda persona natural o jurídica, no existiendo normativa que señale que debe hacerse o mantenerse antes de los 90 días y que los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Civil y Constitucional, es que debe hacerse en que quede firme el fallo; y 3) que en este caso, no se esta en presencia de materia de menores, que es un procedimiento ordinario civil, pidiendo por último que se dicte sentencia.
El Tribunal, a fines de decidir sobre lo anteriormente expuesto, hace las siguientes observaciones:
Sintetizada como ha quedado la controversia planteada en el caso bajo análisis, el tema a decidir ante este Tribunal versa sobre la determinación sí conforme lo alegado por la parte demandada, la demanda propuesta resulta inadmisible por no haber transcurrido el lapso de 90 días según lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, para proponerla nuevamente, o si por el contrario, dicha demanda resulta admisible como sostiene la demandante por los fundamentos de hecho y de derecho alegados en la presente causa
Observa este Juzgador, que la parte actora con fundamento en las causales 1era y 2da del artículo 185 del Código Civil, intento la pretensión de divorcio, que según narra los hechos, por abandono del hogar y adulterio, pretensión que con las formalidades de ley fue admitida mediante auto dictado en fecha diez (10) de junio de 2.013.
Contra la admisión de la referida pretensión se opuso el ciudadano Omar Rojas Agostini, cónyuge demandado, al considerar que en el presente caso no habían transcurrido los 90 días que prevé la Ley para demandar nuevamente, por cuanto, en anterior oportunidad había sido demandado por divorcio y en ese juicio se declaró la extinción del proceso, mediante sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2.013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, causa por Divorcio, incoado por la ciudadana Daizy del Carmen de Freites, contra el ciudadano Omar Rafael Rojas Agostini, expediente signado con el Nº BP02-F-2012-000165, el cual terminó mediante sentencia declarativa de perención breve de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, ordinal 1, declarando la extinción del proceso. Que es a partir de la fecha 25 de abril de 2.013, inclusive, cuando empiezan a computarse los noventa (90) días consecutivos para proponer nueva acción, establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.
Este Tribunal procedió a verificar la documentación consignada por la representación de la parte demandada los cuales son los siguientes: 1) Marcado A, escrito de libelo de demanda de Divorcio referido, de fecha 19 de septiembre de 2.012, auto de entrada y admisión de la misma de fecha 21 de septiembre de 2.012, diligencia de fecha 07 de enero de 2.013, cómputo de días de despachos de fecha 09 de enero de 2.013, escrito de fecha 17 de enero de 2.013, con solicitud de perención breve de la instancia, escrito ratificando el anterior Sentencia declarativa de perención breve de la instancia, de fecha 19 de Marzo de 2013, diligencia de fecha 21 de noviembre de 2.013 y auto de fecha 29 de noviembre de 2.013; 2) Marcado B, Cuaderno de Apelación signado con el Nº BP02-F-2013-000174, el cual contiene diligencias sobre apelación de decisión de declaratoria de perención breve, auto oyendo en ambos efectos dicha apelación, diligencia mediante la cual la apoderada actora, abogada Marianne Cova Urbano, desiste de dicha apelación y auto de fecha 11 de abril de 2.013, mediante el cual el Juzgado A quo homologa dicho desistimiento, diligencia solicitando cómputo, auto de fecha 21 de noviembre de 2013, contentivo de días de despacho y certificación de fecha 29 de noviembre de 2.013, con cuyos anexos queda demostrado lo alegado por la parte demandada, es decir, la presente demanda de divorcio fue interpuesta antes de que fenecieran los noventa (90) días continuos, establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte demandante, interponga nuevamente la demanda.
Observa asimismo este Juzgador, que en el sistema de procedimiento civil, la norma general regula la extinción de la instancia e impide la admisibilidad de la demanda propuesta antes de los 90 días de haberse declarado la extinción del proceso en la primera, cuando el demandante se limita a desistir del procedimiento, lo que resulta acorde con un proceso regido por el principio dispositivo, donde la diligencia de las partes en el desarrollo del juicio, resulta importante para defender sus intereses privados.
Ahora bien, considera oportuno este Juzgador, señalar el criterio establecido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal del país, en sentencia dictada en la causa No. 00-1491 del 01.06.01, señalando entre otras:

“…la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención. Sin embargo, en razón del orden público, debe existir una excepción a tal imperativo, que no abarca los efectos de la perención consagrados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y que, en consecuencia, si la materia es de orden público, la perención declarada no evita que se proponga de nuevo la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) de la declaratoria de perención, ya que es difícil pensar que los intereses superiores del menor, por ejemplo, puedan quedar menoscabados porque perimió el proceso donde ellos se ventilaban, o que, los derechos alimentarios del menor -por ejemplo- no pudieran ejercerse de nuevo durante noventa días…Tal visión del instituto es congruente con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que las sentencias contrarias al orden público no quedan firmes por efecto de la perención en la instancia superior (alzada), lo que se ve apuntalado por el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil que previene que no corra la perención en la causa sometida a consulta…El artículo 26 constitucional, garantiza el acceso a la justicia, para que las personas puedan hacer valer sus derechos e intereses, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Tal derecho de acceso a la justicia se logra mediante el ejercicio de la acción, que pone en movimiento a la jurisdicción, la cual no garantiza una sentencia favorable, y que comienza a desarrollarse procesalmente desde que el juez admite o inadmite la demanda, la petición, el escrito o cualquier otra forma de inicio del proceso. El derecho de acceso a la justicia se ejerce al incoar la acción, pero ésta, al igual que el propio derecho de acceso, es analizada por el juez para verificar si se cumplen los requisitos que lo permiten, o la admisibilidad de la acción. Si ésta es inadmisible, el órgano jurisdiccional no tocará el fondo de lo pedido, o denunciado. Cuando se rechaza in limine litis la acción, no hay negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que se está emitiendo un fallo, en pleno ejercicio de la función jurisdiccional. A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor. Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional…” (Resaltado de este Tribunal).

Visto así el fallo dictado por la Sala Constitucional, a juicio de este Tribunal, trae como consecuencia que, la extinción del proceso en casos de orden público, no impide la proposición de una nueva demanda si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, sin antes haber transcurrido el tiempo de 90 días, excluida expresamente la consecuencia jurídica establecida en la normativa del Texto Civil Adjetivo.

El Divorcio, es materia de orden público que debe proteger el Estado, y así lo ha establecido la doctrina patria, siendo que el Dr. Raúl Sojo Bianco, en su obra “Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones”, Caracas-Venezuela, 1985, página 166 y 167, expresó en cuanto a los caracteres del divorcio y la separación de cuerpos que:
1. “Son materia de Orden Público: Tanto el divorcio como la separación de cuerpos comprometen y afectan gravemente la estabilidad y la normalidad del matrimonio, que el Estado debe proteger. Debe también tenerse en cuenta que el divorcio afecta tanto al estado familiar como al estado civil de las personas; y que la separación, por su parte, también incide sobre este último.
2. El divorcio y la separación de cuerpos son materia de riguroso orden público. Las normas legales que las regulan son de carácter imperativo y los particulares no pueden, en forma alguna, modificarlas, relajarlas ni renunciar a ellas.” (...Omissis...)

Igualmente, la Dra. Isabel Grisanti Aveledo de Luigi en su obra “Lecciones de Derecho de Familia”, Valencia-Venezuela, 1988, páginas 295 y 296, en lo referente a los caracteres del divorcio señala lo siguiente: “A. El divorcio es materia de orden público. El matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia y ésta, a su vez, la base de la sociedad. El Estado debe proteger la sociedad y, en consecuencia, la familia y el matrimonio.
El divorcio es causa de disolución del matrimonio y, por ello, afecta la estabilidad de la familia. Es una institución excepcional y dentro de tales límites debe mantenerse. Por esta razón el divorcio es materia de orden público. Las disposiciones legales que lo regulan son de orden público; los particulares no pueden, mediante convenio, modificarlas, relajarlas, ni renunciarlas.”
(...Omissis...)
En consecuencia, la institución del matrimonio y su disolución es de orden público no relajable por convenio entre las partes. Y así se decide.
Asimismo, del análisis realizado a las actas procesales se pudo establecer, que el divorcio o la disolución del vínculo matrimonia y las normas que establecen sanciones son de interpretación restrictiva. Por tanto, el efecto previsto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil no puede extenderse a la extinción del proceso de divorcio.

Sería absurdo pretender, por ejemplo, que el cónyuge que ha sido víctima de maltratos, injurias o cuyos hijos han sufrido esa misma situación, o cuyos bienes deben liquidarse y estén siendo vendidos o dilapidados, por parte de su pareja tenga que esperar noventa (90) días para proponer nuevamente el divorcio. El proceso de divorcio atañe al orden público, motivo por el cual interviene el Ministerio Público conforme a las previsiones de los artículos 129 y 131 del Código de Procedimiento Civil. Existen otras razones que explican la vinculación de la acción de divorcio con el orden público, pero para no extender innecesariamente esta decisión es suficiente la motivación expuesta en este párrafo.
La referencia al orden público apunta a la tesis sostenida por la demandante y apoyada por este Tribunal de que el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil es inaplicable cuando se extingue el proceso en un juicio de divorcio. En efecto, la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesta en la sentencia Nº 956, del 1º de junio de 2000 (caso Fran Valero González) estableció con claridad que cuando la materia es de orden público no opera la prohibición consagrada en el artículo 271 comentado. En esa decisión se resolvió, entre otras cuestiones que debe existir una excepción a tal imperativo, que no abarca los efectos de la perención consagrados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y que, en consecuencia, si la materia es de orden público, la perención declarada no evita que se proponga de nuevo la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) de la declaratoria de perención.
La jurisprudencia parcialmente reproducida no deja lugar a dudas en relación con la materia tratada en este fallo, por lo que la solicitud realizada por el apoderado judicial del ciudadano Omar Rafael Rojas Agostini, abogado Nelson Vargas Hernández, inscrito en el Inpreabogado con el Nº. 6.706; de que se declare la Inadmisión de la presente causa, debe ser declarada sin lugar, tal y como quedara explanado en el dispositivo fallo. Así se declara.
Por todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y acogiéndose al criterio jurisprudencial arriba señalado, declara Sin Lugar, la solicitud de declaración de Inadmisibilidad de la presente pretensión de Divorcio intentada por la ciudadana Daizy del Carmen Freites de Rojas, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.220.667, de este domicilio, a través de su apoderada judicial abogada Marianne Cova Urbano, inscrita en el Inpreabogado con el N° 94.365, contra el ciudadano Omar Rafael Rojas Agostini, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.003.415. Y así se decide.-
EL JUEZ PROVISORIO,



Abg. JESÚS S. GUTIERREZ D.
LA SECRETARIA,



Abg. MIRLA MATA ROJAS