TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 16 de mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-S-2013-002694
ASUNTO : BP01-R-2013-000205
PONENTE : Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado ELISEO MORFE RUIZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, titular de la cédula de identidad Nº 15.327.278, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DIAZ.

Dándosele entrada en fecha 19 de marzo de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y efectuada la distribución legal de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, ELISEO MORFFE RUIZ, abogado de confianza del imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, a quien este Tribunal en fecha 20-11-2013, decretó Medida Judicial Privativa de Libertad, por el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL, ante usted con el debido respeto ocurro y expongo: De conformidad con lo previsto en el artículo 439 en su Numeral 4…a los fines de ejercer Recurso de APELACIÓN en contra de la referida decisión.
Ciudadanos Magistrados…la Defensa respeta pero no comparte la decisión tomada por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nro. 2, ya que de la revisión de actas que conforman la presente causa se desprende inobjetablemente que mi representado fue detenido en forma ilegal, contraviniendo lo señalado en el artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En la causa no hay pruebas o elemento alguno como demostrar que existe el Cuerpo del Delito; en cuanto a la Denuncia, es temeraria y produjo dudas, en el seno de la Audiencia para oir al Imputado, no hubo inspección ocular en el sitio supuestamente incriminado que pueda dar fe que estamos ante un delito de VIOLENCIA SEXUAL. A mi defendido no se le decomisó ningún elemento de índole criminalístico (Arma de fuego), tampoco aparece Examen Médico Legal de la presunta Agraviada que denuncia. Y como lo decretó el Juez Aquo no se encuentran cumplidos los numerales del artículo 236 del COPP. Lo único que el Tribunal consideró de forma subjetiva para dictar esa medida por el requisito Nro. 3 del artículo 236 COPP y el Acta Policial que no guarda ninguna vinculación con los hechos acaecidos tanto en el sitio incriminado como el Acta de la Audiencia de presentación para oir al Imputado.
Sobre la Medida Privativa de Libertad decretada a mi defendido…a quién se le ha causado un Gravámen (sic) Irreparable, expuesto al escarnio público, con un grave daño moral…
La Defensa propone indicar a todo evento, que no está probado en los Autos, ni siquiera indiciariamente que mi defendido sea responsable de los hechos que se han imputado en el Auto de Detención, dictado en su contra el 20-11-2013 por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL…el Tribunal incurre en violación de la Ley por Inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica… La concurrencia arriba indicada tiene su razón de ser en la aplicación del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 8 del COPP y el de afirmación de la libertad, previsto en el artículo 9 Ejusdem… En el caso de marras, la Defensa observa que para el momento de la Audiencia de presentación para oir al Imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTTOS, la representación Fiscal sólo fundamentó su solicitud de que se decretese Medida Privativa de Libertad con una Acta Policial prescrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, con Acta de entrevista realizada por ese mismo cuerpo policial de la ciudadana GÉNESIS DIAZ. Estos únicos elementos de convicción sirvieron de base al Juez Aquo para ejecutar la medida privativa de libertad, que a través del presente Recurso pretendo impugnar, como en efecto impugno en mi carácter de defensor de confianza… El Acta Policial comprende la detención del Imputado pero no describió el Allanamiento ilegal que practicaron en la vivienda principal propiedad de FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS. El Acta Policial quedó desvirtuada por la declaración rendida de mi defendido ante el Juzgado AQUO, como consta en el Acta de la Audiencia para oir al imputado en la fecha 20-11-2013. En esa Acta judicial no hacen su contenido plena prueba contra el Imputado y menos aún no son acogidos en la acción penal…del dicho o entrevista de GENESIS DIAZ, ha surgido para la Defensa una verdadera Duda sobre la veracidad de los hechos para determinar a ciencia cierta y sin temor a duda que el imputado…haya participado en alguna en el hecho punible atribuido porque se palpa que hubo consentimiento entra (sic) ambas partes (mayores de edad) que realizaron una relación carnal o coito con mutuo consentimiento. En cuanto a la Denuncia formulada por ADRIANEXI DIAZ la defensa la rechaza por cuanto no está ajustada a derecho y porque expuso en la Audiencia para oir al imputado una incertidumbre asombrosa y extraña lo cual significa que esa denuncia es temeraria carente de toda seriedad y de toda justicia…de acuerdo a lo analizado supra mi defendido fue aprehendido en forma ilegal por funcionarios policiales sin previa orden de Aprehensión, asimismo no existe en la causa el más mínimo elemento de convicción que pueda demostrar los extremos exigidos en los Ordinales 1 y 2 del artículo 236 del COPP, por otro lado el Tribunal de Control en su decisión no motivo el Auto de Privación judicial preventiva de Libertad. Por último solicito muy atentamente a los Ciudadanos Magistrados…en primer lugar; Admitan y declaren con lugar el presente Recurso, tomando en consideración que mi defendido está Privado de su Libertad.
Segundo lugar. Decreten la Nulidad Absoluta del presente procedimiento por la forma ilegal como fue detenido FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS y como consecuencia la Libertad Plena, sin ningún tipo de restricciones.
Tercer Lugar: Si este Tribunal de Alzada no acogiere lo solicitado por la Defensa, decrete una Medida Cautelar Preventiva a favor de mi defendido, ya que de acuerdo a lo observado en la Causa no existen los requisitos para dictar una Medida Privativa de Libertad y que se pueda suplir por una Medida menos Gravosa. Anexo al presnte (sic) escrito copia fotostática de la Acta de Audiencia para oir al imputado de fecha 20-11-2013, reservándome el derecho de proponer en cualquier acto otras pruebas relacionadas con el caso…” (sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representante del Ministerio Público Abogada GLORIA AMERICA MOLINA HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con relación al artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

DE LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Miércoles 20 de Noviembre de 2013, siendo las 02:05 de la tarde, fecha y hora fijada por este Tribunal, para llevarse a efecto la Audiencia de presentación de Imputado, en la causa signada con el numero BP01-S-2013-002694, nomenclatura asignad por el sistema computarizado JURIS 2000, y de conformidad con lo dispuesto en el precepto Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 44 y articulo 373 del Código Orgánico Procesal, constituido como se encuentra el Tribunal con el Juez de Segundo de Primera instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas, del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, DR. LUIS MANUEL MANEIRO y la secretaria de sala ABG. YULIMAR JIMENEZ. El Juez solicito a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia que se encuentran en este acto: el DRA. GLORIA AMERICA MOLINA, en su carácter de Fiscal 24° (A) del Ministerio Publico, el imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, previo traslado desde el Centro de Coordinación Policial del Municipio Simón Bolívar, debidamente asistido por la defensora DR. ELISEO MORFFE, quien acepto el cargo y presto el Juramento de Ley en acta separada. Seguidamente el Juez le informa a las partes el objeto de la presente audiencia y le concedió la palabra a la representación fiscal del Ministerio Público, a los fines de que exponga las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue detenido el imputado, así como la precalificación jurídica aplicable; quien expuso: Yo, DRA. GLORIA AMERICA MOLINA, en mi condición de Fiscal 24°(A) del Ministerio Público, coloco a la disposición de este despacho al ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DIAZ, por lo que muy respetuosamente solicito en virtud de la remisión expresa a que se refiere el articulo 64 de la Ley Especial SE IMPONGA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de no encontrarse llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En caso de no ser acordada solicito se imponga la Medida establecida en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito la medida establecida en el articulo 92 numeral 7 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, y conceda a la victima las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 87, numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Solicito que se realice prueba anticipada a la victima. Asimismo solicito califique la aprehensión como flagrante y se acuerde el Procedimiento Especial de conformidad con lo previsto en el artículos 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Solicito copia de la presente acta. Es todo. Acto seguido se le otorga el derecho de palabra a la victima ciudadana, ADRIANEXI DIAZ, quien manifiesta en este acto no tiene nada que decir que todo esta en las actas procesales. En este estado encontrándose la victima presente en la audiencia y a solicitud de la representación fiscal se le otorga el derecho de palabra a la ciudadana, quien manifestó: “tengo miedo porque he recibido llamada pidiéndome que yo lo hice con temor porque yo estaba con mi bebe mi sobrina y mi hermana, yo tenia miedo que le hiciera algo a mi bebe y mi familia, nunca hubo golpes ni maltratos yo obsedí a todo lo que me pidió por temor de que me hiciera algo, siento miedo porque ando con mi hija y no se que me pueda pasar. Es todo. Acto seguido el juez impone al imputado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Así como del articulo 78 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y del contenido de los artículos 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se procedió a tomársele los datos, quien dijo llamarse: FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, CEDULA DE IDENTIDAD Nº V- 15.327.278, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, ESTADO CIVIL: SOLTERO, DE 30 AÑOS DE EDAD, PROFESION U OFICIO: TSU EN EDUCACION. FECHA DE NACIMIENTO: 23/03/1983. LUGAR DE NACIMIENTO: CARACAS DISTRITO CAPITAL; HIJO DE LOS CIUDADANOS: IVONNE VARELA (V) Y DESCONOCIDO, CON RESIDENCIA EN: CALLE LOS ALTOS, SECTOR ROMULO GALLEGOS, CASA N° 47, BARCELONA-ESTADO ANZOÁTEGUI, TELEFONO: 0424-8274639. Se deja constancia que el imputado no presenta tatuaje, ni heridas visibles en su cuerpo, y quien expone: “Yo hay partes de que ella tiene la razón y otras no, ellas llegaron en una moto, nunca fui a buscarla porque yo tengo una mano fracturada, yo nunca fui a buscarla ni mucho menos le dije hola ni nada de eso, nosotros si habíamos tenido conversación desde hace tiempo, si la ptj agarra el teléfono se van a dar cuenta de que lo que estas diciendo es mentira, tu llegaste a la casa con una niña, tu me estas acusando de violación, tu sabes que es mentira yo no te viole, no tengas miedo porque yo no soy una mala persona, soy un hombre estudiado, tu fuiste la que llegaste a mi casa, tu llegaste en una moto, yo quisiera que dijeras la verdad, si en realidad necesitas tu plata se te devuelve pues, me estas metiendo en un problema muy fuerte, me están acusando de violación, acúsame de otra cosa no de violación, me van a matar, recuerda que no te obligue a nada recuerda que nos bañamos juntos, perdí mi familia, porque el mal lo hice yo de aceptarte en mi casa, yo a ti no te viole, lo que hicimos tu y yo fue porque quisimos, no me perjudiques, fue un gusto que teníamos tu y yo, no entiendo porque llegaste a este extremo, quien te apunto fue el otro chamo, yo si vi que cuando el chamo se levanto la franela se cayo la plata 500 y 500, que vaya para que la examine el forense, me estas metiendo un problema gravísimo, me rayaste por no dejar. Fuiste a mi casa con tu niña y mas bien te dije que te pusieras una sabana para que la niña no te viera porque la niña estaba jugando con un carrito del niño mío en una esquinita, yo tengo tres hijos, y tronco de broma me estas echando tu. Yo soy inocente. Es todo.” Acto seguido se le otorga el derecho de palabra a la representación fiscal a los fines de que formule preguntas. 1) Según lo manifestado por usted cuanto tiempo tiene conociendo a la ciudadana Adrianexi? Respuesta: Tengo como dos meses conociéndola. 2) Diga cual es su numero telefónico y a nombre de quien se encuentra esa línea? Respuesta: 0424-8274639, esa línea esta a mi nombre FRANKI VARELA. 3) Que tipo de lesión tiene en su mano y que mano tiene lesionada? Respuesta: Tengo dos tiros en la mano izquierda, tengo un dedo fracturado, Casi no la puedo cerrar, porque me intentaron robar la moto en la bomba Cayaurima.4) diga si tal hecho fue denunciado? Respuesta: No denuncie porque no me robaron la moto, pero si di mis datos cuando me ingresaron al Razetti, fue aproximadamente hace dos meses o dos meses y medio. 5) indique si usted es zurdo o derecho. Respuesta: Soy derecho. 6) Indique si conoce el número telefónico de la ciudadana Adrianexi? Respuesta: Si, Si lo tengo en mi teléfono y la tengo hasta en el wap sapp. 7) Diga usted los nombres de las personas que se encontraban en su vivienda para el momento de los hechos? Respuesta: Estaba Julio, Claudio ellos dos nada mas porque cuando ellas llegaron yo estaba dormido. 8) Porta usted algún tipo de arma de fuego? Respuesta: Yo no porto armas de fuego, yo trabajo con el gobierno pero soy asistente administrativo. 9) Diga si consume algún tipo de sustancia estupefaciente? Respuesta No, No consumo. Es todo. Acto seguido se le otorga el derecho de palabra a la defensa de confianza, a fin de que interrogue a su representado: 1) Señor Varela explíquele al tribunal si al momento de la detención realizaron una inspección a su casa? Respuesta: si hicieron una revisión, incluso dejaron la casa patas para arriba. 2) En ese momento que te detienen incautaron armas? Respuesta: No incautaron nada si se llevaron mi teléfono y mi credencial. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA DR. ELISEO MORFFE quien expone: “Con el debido respeto de este santuario judicial y con la luz que esta sembrada por nuestro señor Jesucristo fundador de nuestra tierra y de nuestro cielo hizo el mundo para ser escuchados y p0ara desarrollar la especie humana y con la alimentación, no solo material sino también espiritual. Dentro de ese mundo espiritual de alma a sentado las bases para que en el día de hoy se vaya descubriendo la verdad que constituye realmente el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la vía por la cual debe esclarecer la verdad hoy se inicia ese descubrimiento ya oyendo las declaraciones y exposiciones de ambas partes donde encontramos contradicciones no solamente en cuanto a la narración de los hechos sino también en el campo del derecho, el derecho es una ciencia autónoma y que se ha establecido la sana critica como método importante en esta ciencia del cual debe tomarse en consideración las reglas de la lógica los conocimiento s científicos y las máximas de experiencia, lo que entendemos que nuestro legislador iluminado, con la sabiduría que ha puesto Dios a producido el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal apreciación de los elementos de convicción y como deben ser apreciadas las pruebas en este Universo. La defensa observa que en el momento o en la fecha de detención de mi defendido no hubo ninguna orden de allanamiento que para una morada o para un recinto habitado lo requiera, conforme a lo previsto en la norma procesal, los hechos sucedieron el día 17/11/2013 y el día Lunes de fecha 18/11/2013 es detenido. Ahora bien si es0 es así que cualquiera persona sin haber la flagrancia se produce un allanamiento sin la debida regularidad requerida y sin los testigos que requería el momento, para confirmar la flagrancia para la incautación de un objeto, para amedrentar la libre voluntad de una dama o de una mujer. La defensa observa también que no hay violencia sexual, no la hubo porque hubo mutuo acuerdo por teléfono, y e la forma ñeque ella vino a ese hogar mediante terceras personas; establezco en esa dirección donde se ubica la residencia de mi defendido Varela 29 de Marzo, detrás de Malariologia, un una de las 5 y 30 de la tarde en fecha 17/11/2013, tampoco hay violencia física hasta los momento no hay constancia de violencia física, y seria y una mentira decir que hay rastros de violencia física porque mi defendido sufre ahorita de una fractura en la mano izquierda, lo cual no permite forzar a una mujer a una dama. La defensa observa que no hubo violencia psicológica, ya que hubo comunicación e intercambio vía celular, y eso se puede comprobar mediante el sistema de informática, tenemos cuerpos especializados para realizar esa labor, buscar la verdad que es norte de la justicia. Siendo así las cosas esta defensa solicita una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTYAD EN EL sentido de entender que estamos en una investigación que hoy nos ocupa el tiempo en este Gran Templo donde se imparte justicia. Fundamento esta solicitud 242 del Código Orgánico Procesal Penal y invocando el articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, invoco el articulo 242 porque es donde están establecidos las cautelares, y porque no están cumplidos los requisitos del 236 ejusdem, aclaro no existen fundados elementos de convicción para ESTIMAR QUE EL IMPUTYADO hay cometido el delito de violencia sexual. Estos tres elementos establecidos en el 236 deben ser concurrentes, al faltar uno de ellos no puede decretar el Tribunal una Medida Privativa de Libertad, existen reiteradas jurisprudencias al respecto decretadas por el Tribunal Supremo de Justicia, insisto en una medida menos gravosa tomando en consideración que mi defendido tiene un trabajo fijo de responsabilidad, trabaja con el Gobierno y se ha manejado bien dentro de la administración publica y requiere de que se le otorgue una medida cautelar . de tal manera exijo al tribunal en mi carácter de defensor y hombre humilde, que se le otorgue el derecho de gozar de una medida cautelar, somos humanos y podemos tener defectos y también virtudes, finalmente invoco a la constitución d e la republica bolivariana e su gran preámbulo donde establece y así lo ha garantizado y consagrado en la mismo norma el principio de libertad. Solicito copia de la presente acta. Es todo.” Seguidamente el Juez de Control, Audiencias y Medidas Nº 02, de guardia, DR. LUIS MANUEL MANEIRO, actuando en nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley pasa a emitir los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: califica la aprehensión del imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, como flagrante, tal como lo establece el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por cuanto cumple con lo establecido en el articulo supra mencionado. SEGUNDO: Ordena se continúe el procedimiento tal como lo establece el artículo 94 y siguientes de la misma ley especial. TERCERO: Oídas las partes y analizadas como han sido las actuaciones presentadas por la Fiscalía 24°(A) del Ministerio Público: cursa en el folio Nº 01. OFICIO Nº s/n, mediante le cual la fiscalía 24° del Ministerio Publico pone a disposición del Tribunal de Control Nº 02 de Guardia las actas policiales. Cursa al Folio Nº 2 OFICIO Nº 1333, mediante el cual el órgano policial que practico la aprehensión pone a disposición las actas policiales y el detenido. Cursa al folio Nº 03, su vto, ACTA POLICIAL, de fecha 18/11/2013, debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo lugar y tiempo de los hechos que motivaron la aprehensión del ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, la cual se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes. Cursa al folio Nº 4 ACTA DE LOS DERECHOS LEIDO AL IMPUTADO, de fecha 18/11/2013, la cual se encuentra debidamente suscrita. Cursa al folio Nº 5 y vto y folio 6 ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/11/2013, realizada a la ciudadana ADRIAXENI DIAZ, plenamente identificada en autos, quien manifestó: “Yo iba con mi hermana GENESIS casa de mi hermana MARINELA, entonces vimos al muchacho FRANKI que venia en un carro y el se para y le dice hola como están, para donde van, y nosotras le dijimos que para la casa de mi hermana y el dijo bueno yo les doy la cola , nosotras nos montamos, entonces nos dimos cuenta que se había desvió yo le pregunte que para donde iba que se había desviado y el me dijo que nosotras no nos íbamos hasta que yo estuviera con el y nos llevo fue para su casa en 29 de Marzo , llegamos a su casa y allí habían cinco chamos y yo le volví a decir que nos llevara y el dijo que en su casa no se hacia nada sin que el diera la orden, y el me metio para el cuarto con mi bebe y entonces el le dijo a los que estaban con el que se salieran del cuarto que el iba arreglar todo conmigo, entonces el me dijo que iba a estar con el por las buenas o por las malas entonces me quito la ropa delante de mi bebe y me amenazo con una pistola…”. Cursa al folio Nº 7 y su vto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/11/2013, realizada a la ciudadana GENESIS GIL, quien manifestó: “…entonces agarro y le dijo a mio hermana que se metiera para el cuarto que nos queríamos ir y el dijo que no y le dijo a mi hermana que si nos queríamos ir ella tenia que estar con el primero el la agarro y la obligo a meterse para el cuarto con su bebe y yo me quede en toda la puerta del cuarto con mi bebe, yo desconocía lo que estaba pasando allá adentro y cuando yo estaba afuera estaban los chamos peleando por droga y uno de ellos dijo …chamo se consumieron toda la droga ahora como voy a pagar… y los bolsos de nosotras estaban dentro del cuarto ellos revisaron los bolsos y vieron que allí había plata porque nos habían pagado el sábado en la noche y ellos nos la quitaron, en eso el salio del cuarto con mi hermana y su bebe y entraron al baño cuando salieron el paso y me abrazo y me dijo que yo le gustaba me dio un beso que quería estar conmigo, al poco rato salio mi hermana y dijo que el quería estar con las dos al mismo tiempo…”. Cursa al folio Nº 8 ACTA DE CADENA DE CUSTUDIA DE OBJETOS DE INTERES CRIMINALISTICOS. Cursa al folio Nº 9 ORDEN DE TRASLADO, de fecha 19/11/2013. Cursa al folio Nº 10 ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION, de fecha 19/11/2013. Cursa al folio Nº 11 DATOS DE LA VICTIMA. Cursa al folio Nº 12 DATOS DE LA TESTIGO. Ahora bien, dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos narrados en el Acta Policial, y demás actas procesales, este Tribunal por consiguiente observa que no se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y existiendo suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y en razón de existir peligro de fuga y de obstaculización del proceso, en la búsqueda de la verdad, con fundamento en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, Asimismo considera quien aquí decide que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en los artículos 43 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DIAZ, hecho punible este que es de acción Pública el cual no se encuentra evidentemente prescrito; y en razón de que se evidencia de las actuaciones el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad es por lo que se acuerda la medida antes descrita. CUARTO: Se acuerda las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD establecido en el articulo 87, numeral 5 y 6 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual establece: 5) Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida. 6) Prohibir que el presunto agresor, por si misma o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida. Se acuerda insta a la Fiscalía (24°) auxiliar del Ministerio Público, a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo de la investigación. QUINTO: Líbrese oficio al Centro de Coordinación Policial de la Policía Nacional Bolivariana, a los fines de informar la decisión de este tribunal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes por no ser contrario a Derecho. Líbrese los correspondientes oficios y así se decide. Se deja constancia que la audiencia concluyo siendo las 03:20 p.m. Es todo. Se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencia, dándosele ingreso en fecha 19 de marzo de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA.

Por auto de fecha 04 de abril de 2014, se acordó la admisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de abril de 2014, se dicto auto solicitando el asunto principal signado bajo la nomenclatura BP01-S-2013-002694 al Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal. Siendo recibida la causa in comento en esta Superioridad el 24 de abril de 2014.

En esta misma fecha se dictó auto en el cual la DRA. JOANNY BOGARIN BRICEÑO, se ABOCO al conocimiento de la presente causa, a los fines de suplir la falta temporal de la Jueza Superior y Presidenta de esta Corte de Apelaciones Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien se encontraba de permiso a partir del día 06 de mayo de 2014, hasta el día 09 de mayo de 2014.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Una vez verificadas las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Con el presente recurso, se pretende sea revocada la decisión de fecha 20 de noviembre de 2013, mediante la cual el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, titular de la cédula de identidad Nº 15.327.278; por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DÍAZ, toda vez que estima el recurrente que en las actas procesales no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe según su criterio insuficiencia de pruebas en contra de su defendido e igualmente incurre en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el impugnante Abogado ELISEO MORFE la violación de la presunción de inocencia, previsto en el artículo 44 y ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8 y 9 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que su defendido fue aprehendido en forma ilegal por los funcionarios policiales sin previa orden de aprehensión e igualmente no existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos que puedan demostrar los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El quejoso continúa alegando que del acta policial comprende la detención del imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, plenamente identificado en autos, pero no describió el allanamiento ilegal que practicaron en la vivienda principal propiedad de éste.

Asimismo, señala el impugnante la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad no se encuentra motivada, solicitando se declare con lugar la presente apelación y la nulidad absoluta del procedimiento por la forma ilegal como fue aprehendido su defendido y como consecuencia se decrete libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir según su criterio requisitos para dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

El artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia entre otras cosas establece que se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto no se opongan las allí previstas; en tal sentido esta Alzada procede a aplicar las previsiones de la norma penal adjetiva a los fines de proceder a resolver el presente recurso de apelación de auto.

Por su parte el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Establecido lo anterior, esta Alzada pasará a resolver la presente denuncia referida a la solicitud que hiciera el defensor de confianza de revocatoria de la decisión de fecha 20 de noviembre de 2013, mediante la cual el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, titular de la cédula de identidad Nº 15.327.278; por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DÍAZ, toda vez que estima que en las actas procesales no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe según su criterio insuficiencia de pruebas en contra de su defendido e igualmente incurre en violación de la Ley por Inobservancia o errónea aplicación de del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente alega el impugnante la violación de la presunción de inocencia, previsto en el artículo 44 y ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8 y 9 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que su defendido fue aprehendido en forma ilegal por los funcionarios policiales sin previa orden de aprehensión e igualmente no existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos que pueda demostrar los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecido lo anterior, esta Alzada pasará a resolver las denuncias anteriormente referidas, ya que éstas guardan relación entre si por versar sobre el mismo punto de impugnación.

Ahora bien, establecido lo anterior y realizado el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para dar respuesta a las denuncias planteadas por el recurrente, consideramos oportuno destacar lo establecido en los artículos 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Igualmente se destaca el contenido de los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Destacadas las anteriores normas procesales, es menester afirmar que una de las tantas innovaciones del actual sistema acusatorio penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento.

En tal sentido, las disposiciones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

En torno a lo planteado por el impugnante, esta Alzada considera oportuno citar el contenido de los artículos 8, 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales instituyen lo siguiente:

Artículo 8°. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 9. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Ese Juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal y señala que:

“…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”

Dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna, dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…omisis…
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
(omisis)

Dicho lo anterior debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del imputado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes-tanto al Ministerio Público como la defensa-ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se le atribuye a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

Del análisis de las normas anteriormente transcritas, debe entenderse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean a cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho a los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Ahora bien, el hecho de que el procesado sea amparado por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, en consecuencia, no implica necesariamente el juzgamiento en libertad de éstos, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones, y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de un del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de detención preventiva privativa de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado.

Dicho lo anterior, debe entenderse que la detención preventiva del procesado es la excepción y no la regla, y debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: la gravedad del delito, que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado, el peligro de fuga por la pena que pudiere llegar a imponerse u otras circunstancias, o la presunción de que el imputado pueda obstaculizar la investigación.

De lo expuesto, cabe acotar que la protección de los derechos del imputado a la libertad y de ser tratado como inocente, mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe significar en absoluto el abandono a los mecanismos cautelares que establece la ley destinados a garantizar los objetivos del proceso, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de las resultas. Es necesario señalar que las medidas de privación o restricción de libertad tienen un carácter procesal, por tanto es de tipo cautelar.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existe un hecho punible que merecen pena privativa de libertad tipificado en la Ley como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado, pese a que el mismo fue cometido el 17 de noviembre de 2013, el mismo no se encuentra prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido. Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida expresó (sólo a los efectos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho delictivo precedentemente descrito, debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación, haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…cursa en el folio Nº 01. OFICIO Nº s/n, mediante le cual la fiscalía 24° del Ministerio Publico pone a disposición del Tribunal de Control Nº 02 de Guardia las actas policiales. Cursa al Folio Nº 2 OFICIO Nº 1333, mediante el cual el órgano policial que practico la aprehensión pone a disposición las actas policiales y el detenido. Cursa al folio Nº 03, su vto, ACTA POLICIAL, de fecha 18/11/2013, debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo lugar y tiempo de los hechos que motivaron la aprehensión del ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, la cual se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes. Cursa al folio Nº 4 ACTA DE LOS DERECHOS LEIDO AL IMPUTADO, de fecha 18/11/2013, la cual se encuentra debidamente suscrita. Cursa al folio Nº 5 y vto y folio 6 ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/11/2013, realizada a la ciudadana ADRIAXENI DIAZ, plenamente identificada en autos, quien manifestó: “Yo iba con mi hermana GENESIS casa de mi hermana MARINELA, entonces vimos al muchacho FRANKI que venia en un carro y el se para y le dice hola como están, para donde van, y nosotras le dijimos que para la casa de mi hermana y el dijo bueno yo les doy la cola , nosotras nos montamos, entonces nos dimos cuenta que se había desvió yo le pregunte que para donde iba que se había desviado y el me dijo que nosotras no nos íbamos hasta que yo estuviera con el y nos llevo fue para su casa en 29 de Marzo , llegamos a su casa y allí habían cinco chamos y yo le volví a decir que nos llevara y el dijo que en su casa no se hacia nada sin que el diera la orden, y el me metio para el cuarto con mi bebe y entonces el le dijo a los que estaban con el que se salieran del cuarto que el iba arreglar todo conmigo, entonces el me dijo que iba a estar con el por las buenas o por las malas entonces me quito la ropa delante de mi bebe y me amenazo con una pistola…”. Cursa al folio Nº 7 y su vto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/11/2013, realizada a la ciudadana GENESIS GIL, quien manifestó: “…entonces agarro y le dijo a mio hermana que se metiera para el cuarto que nos queríamos ir y el dijo que no y le dijo a mi hermana que si nos queríamos ir ella tenia que estar con el primero el la agarro y la obligo a meterse para el cuarto con su bebe y yo me quede en toda la puerta del cuarto con mi bebe, yo desconocía lo que estaba pasando allá adentro y cuando yo estaba afuera estaban los chamos peleando por droga y uno de ellos dijo …chamo se consumieron toda la droga ahora como voy a pagar… y los bolsos de nosotras estaban dentro del cuarto ellos revisaron los bolsos y vieron que allí había plata porque nos habían pagado el sábado en la noche y ellos nos la quitaron, en eso el salio del cuarto con mi hermana y su bebe y entraron al baño cuando salieron el paso y me abrazo y me dijo que yo le gustaba me dio un beso que quería estar conmigo, al poco rato salio mi hermana y dijo que el quería estar con las dos al mismo tiempo…”. Cursa al folio Nº 8 ACTA DE CADENA DE CUSTUDIA DE OBJETOS DE INTERES CRIMINALISTICOS. Cursa al folio Nº 9 ORDEN DE TRASLADO, de fecha 19/11/2013. Cursa al folio Nº 10 ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION, de fecha 19/11/2013. Cursa al folio Nº 11 DATOS DE LA VICTIMA. Cursa al folio Nº 12 DATOS DE LA TESTIGO…” (Sic), dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existían suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, como presunto autor o partícipe en el hecho delictivo reseñado por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez de instancia, en cuanto al cumplimiento de este requisito.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Con respecto a este requisito, ha verificado esta Superioridad que al ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, plenamente identificado en autos, se les está imputando la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión; aunado a que el Juez de la recurrida señaló suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, indicando además que se basaba en ellos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en contra de éste acreditando además el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena a imponer, la magnitud del daño causado y por cuanto el delito excede de los diez (10) años, lo que hace improcedente la medida cautelar establecida en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a este requisito, esta Alzada considera que del delito imputado y del cúmulo de elementos de convicción traídos por el Ministerio público, hacen aparecer al imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, plenamente identificado en autos, como el presunto autor o partícipe en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Alzada da por verificado que la decisión refutada por el defensor de confianza, se corresponde perfectamente con el contenido del artículo 236 de dicha normativa, que no hubo violación a los derechos y garantías de los alegados por el defensor Abogado ELISEO MORFE en sus denuncias.

Con respecto a lo alegado en la presente denuncia con respecto a que el imputado de autos fue aprehendido en forma ilegal por los funcionarios policiales sin orden de aprehensión previa, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece lo siguiente:

Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor.
Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.
(Subrayado nuestro)

De modo pues que el artículo anteriormente transcrito describe de forma clara y precisa cual es el procedimiento a seguir cuando el delito es cometido por la presunto agresor en flagrancia, tal y como se verifica en el presente caso, ya que se observa de la denuncia formulada por la víctima en fecha 18 de noviembre de 2013, que los hechos se suscitaron veinticuatro (24) horas antes, es decir el 17 de noviembre de 2013, esto significa que los funcionarios actuantes en el procedimiento policial dejaron constancia en la mencionada acta que se trataba de un delito en flagrancia, por lo denunciado por la ciudadana ADRIANEXI DÍAZ, por lo que de inmediato se trasladaron a ubicar al imputado de autos en su residencia, procediendo aprehenderlo y trasladarlo al Centro Policial, siendo posteriormente puesto a la orden del Ministerio Público, ente encargado para su posterior presentación en el Órgano Jurisdiccional.

Por tanto, no verifica esta Instancia Superior, detención ilegal del ciudadano FRANKY EDUARDO VALERA OSTOS, plenamente identificado en autos, ya que tal y como se refirió en líneas superiores la Ley Especial faculta a los órganos policiales de actuar de la manera que fue practicada en el caso bajo estudio, por lo que no puede determinarse ni configurarse una detención ilegal, ni mucho menos violatoria del normas de carácter Constitucional ni legal.

En consecuencia a todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que no le asiste la razón a la apelante por lo que se declara SIN LUGAR las presentes denuncias. Y ASI SE DECIDE.

Dentro de las denuncias realizadas por el quejoso, éste alega que en el acta policial que comprende la detención del imputado FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, plenamente identificado en autos, no describió el allanamiento ilegal que practicaron en la vivienda principal propiedad de éste.

Con respecto a la presente denuncia y una vez revisadas las actuaciones que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-S-2013-002694, específicamente el acta policial que riela al folio tres (03) y su vuelto, que en fecha 18 de noviembre de 2013 efectivamente los funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial JUAN GUZMÁN y SAMUEL VELÁSQUEZ, dejaron constancia de la aprehensión del ciudadano FRANKY EDUARDO VARELA OSTOS, pero no refleja la comentada acta policial que hayan realizado un allanamiento a la residencia ubicada en la siguiente dirección: 29 de Marzo, Calle Rómulo Gallegos, Calle Los Altos, Barcelona, ya que el mencionado ciudadano se encontraba en la parte externa de la vivienda indicada ut supra, indicándoles los funcionarios actuantes el motivo de su visita, sin dejar constancia que la visita domiciliaria se realizara dentro de su residencia arriba indicada, mal puede la defensa alegar que los funcionarios policiales realizaron un allanamiento ilegal, cuando no se refleja el mismo en ninguna actuación cursante en la causa principal, en tal sentido se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo, señala el impugnante la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad no se encuentra motivada, solicitando se declare con lugar la presente apelación y la nulidad absoluta del procedimiento por la forma ilegal como fue aprehendido su defendido y como consecuencia se decrete libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir según su criterio requisitos para dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En el caso que nos ocupa se evidencia que el Juzgador fundamentó su decisión en el hecho de que la detención de imputado se produjo bajo las premisas establecidas en artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, determinando que la detención del imputado de autos se había producido en flagrancia, verificando igualmente que se cumplían de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se estableció en líneas superiores.

Además observa este Tribunal Colegiado, que el acto impugnado es el primer acto realizado en el presente proceso, como lo es la Audiencia de Presentación, donde al ciudadano FRANKY EDUARDO VARELA OSTOS, plenamente identificado, se le respetaron sus derechos de los cuales fue impuesto, igualmente del contenido de la mencionada audiencia se evidencia que se le explicaron los motivos por los cuales se encontraba detenido, el delito por el que estaba siendo investigado, así como los elementos de convicción que consideró el Juez de Control, Audiencia y Medida para considerar llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, cumpliendo la recurrida con estos requisitos a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en contra del ciudadano MAXIMILIANO FRANKY EDUARDO VARELA OSTOS.

Del análisis precedente se infiere y así lo considera esta Alzada que el Juez de Control Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión inmotivada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en el del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decreto la medida judicial preventiva de Libertad, cumpliendo con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe destacar esta Superioridad nuevamente que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”

En tal sentido la decisión hoy recurrida no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público inicia las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. En virtud de todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones, no evidencia motivo alguno de nulidad, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia invocada. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora, bien, con respecto a lo solicitado por la defensa referida a que se decrete libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad, esta Alzada destaca el contenido del artículo 250 ejusdem, el cual señala:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente…la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Por su parte, se trae a colación el fallo Nº 1880, dictado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 10-1339, en fecha 08 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en el cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego del verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…”

En base a lo anterior, es claro afirmar que lo atinente al examen y revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad debe formularse ante la primera instancia en la fase que proceda las veces que se consideren necesarias, tal como se desprende del fallo asentado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en correspondencia con la parte in fine del artículo 250 de la ley penal adjetiva. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE dicho pedimento. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado ELISEO MORFE RUIZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, titular de la cédula de identidad Nº 15.327.278, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DIAZ, al haberse demostrado que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 236, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem y por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación , interpuesto por el Abogado ELISEO MORFE RUIZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano FRANKI EDUARDO VARELA OSTOS, titular de la cédula de identidad Nº 15.327.278, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ADRIANEXI DIAZ, al haberse demostrado que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 236, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem y por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

DRA. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL LA JUEZA SUPERIOR

DRA. ELIANA RODULFO LUNAR. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA

Abg. MAGALIS HABANERO.