REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: BP02-L-2014-000025 PARTE ACTORA: ANDREINA TERESA BLANCO GARCIA PARTE DEMANDADA: FRANMITOURS, C.A. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, instaurada en fecha 20 de enero del presente año, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, por la abogado GLENDA GUERRA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 144.096, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ANDREINA TERESA BLANCO GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.490.255, contra la empresa FRANMITOURS, C.A.. Alega que en fecha 16 de julio de 2012, su representada comenzó a prestar servicios en forma ininterrumpida para la sociedad mercantil FRANMITOURS, C.A., la cual se dedica al ramo de transporte, desempeñando el cargo de secretaria, cuyas actividades consistían en la atención a clientes, cotizaciones, facturación, cobranza, y cualquier otra asignación que coadyuvara al desempeño de sus funciones. Asimismo añade que laboraba en una jornada de trabajo de lunes a sábado, en un horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 12:00 m. y desde las 02:00 p.m. hasta las 05:00 p.m., cuyo último salario normal mensual devengado asciende a la cantidad de cuatro mil bolívares con cero céntimos (Bs. 4.000,00). Arguye igualmente que fue despedida injustificadamente en fecha 3 de diciembre de 2012, por el ciudadano JOSE ALEJANDRO MARTINEZ CONA, en su carácter de encargado de la oficina. Así pues, que ante tal hecho es que acude a la Inspectoría del Trabajo de Barcelona el 5 de diciembre de ese mismo año, a los fines de solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, siendo declarada Con Lugar dicha solicitud. En consecuencia señala que el 23 de enero de 2013, se realizó la ejecución de la orden de reenganche, la cual fue acatada por el ciudadano José Alejandro Martínez Cona, restituyéndose temporalmente la situación infringida, ya que sólo ese día se le permitió la entrada, a pesar de haber acudido diariamente a las instalaciones de la empresa, donde le indicaban que tenía el día libre. Dicha situación se mantuvo hasta el 28 de febrero de 2013, oportunidad en la cual la parte patronal le manifestado que estaba despedida y que definitivamente no la dejarían trabajar mas. De igual forma añade que el salario correspondiente al mes de febrero no fue cancelado, así como tampoco fue honrado durante toda la relación laboral el pago por concepto de bono de alimentación. Asimismo arguye que si bien es cierto la empresa debió cancelar los salarios caídos, (como en efecto lo hizo), no es menos cierto que se le cercenó el derecho al trabajo, suprimiéndole la posibilidad de contar con los salarios a que tenía derecho de percibir desde marzo hasta diciembre de 2013, por el hecho de estar amparado por la inamovilidad presidencial. Así pues, acude ante esta Instancia a demandar a la empresa FRANMITOURS, C.A., para que convenga en pagarle o en su defecto sea condenada por los siguientes conceptos y cantidades: 1) Por concepto de antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y Trabajadoras, la cantidad de seis mil bolívares con cero céntimos (Bs. 6.000,00), a razón de 40 días. 2) Por concepto de intereses sobre prestaciones, la cantidad de doscientos ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 208,63), calculados a la tasa del Banco Central de Venezuela. 3) Por concepto de indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de seis mil bolívares con cero céntimos (Bs. 6.000,00). 4) Por concepto de vacaciones fraccionadas 2012-2013, la cantidad de mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.166,67), a razón de 8,75 días. 5) Por concepto de bono vacacional 2012-2013, la cantidad de mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.166,67), a razón de 8,75 días. 6) Por concepto de utilidades fraccionadas 2013-2014, la cantidad de dos mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.333,33), a razón de 17,5 días. 7) Por concepto de salario no pagado correspondiente al mes de febrero de 2013, la cantidad de cuatro mil bolívares con cero céntimos (Bs. 4.000,00). 8) Por concepto de beneficio de alimentación nunca pagado, la cantidad de cuatro mil trescientos ochenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs. 4.387,00). 9) Por concepto de lucro cesante derivado de la inamovilidad presidencial en el periodo desde marzo de 2013 hasta diciembre de 2013, la cantidad de cuarenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 40.000,00). Totalizando su demanda por los conceptos reclamados en la cantidad de sesenta y cinco mil doscientos sesenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 65.262,30). Por auto fechado 22 de enero de los corrientes, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, procedió a admitir dicha demanda, ordenando en consecuencia la notificación de la demandada, a los fines de que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, librando en esa oportunidad el correspondiente cartel de notificación. De tal manera que el 29 de abril de 2014, el alguacil encargado de practicar dicha notificación, dejo constancia de haber practicado la misma, y procedió a fijar el cartel de notificación, siendo recibido por el ciudadano JOSE MARTINEZ, titular de la cédula de identidad No. 18.127.714, quien manifestó ser Gerente de la referida empresa. Así pues, el 5 del presente mes y año la secretaria adscrita al Tribunal de Origen procedió a estampar la certificación respectiva, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Adjetiva Laboral. Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad fijada para la instalación de la audiencia preliminar, este Tribunal quien conoce de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia de la sola comparecencia de la parte actora, ciudadana ANDREINA TERESA BLANCO GARCIA, anteriormente identificada, asistida por su apoderada judicial, abogado GLENDA GUERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 144.096 y de la incomparecencia de la demandada FRANMITOURS, C.A., a dicho acto, ni por medio de representante estatutario, legal o judicial alguno, reservándose el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha para publicar el fallo, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En vista a la presunción de los hechos como consecuencia jurídica prevista en la norma mencionada, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo tiene la obligación de examinar que la acción no sea contraria a derecho, aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no pueden ser valorados (strictu sensu) por esta juzgadora; sin embargo pueden ser utilizados para inferir si los hechos narrados en el libelo acarrean las consecuencias jurídicas señaladas. Asimismo es necesario señalar que la presunción de admisión de los hechos opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, ya que si bien es cierto que dicha admisión reviste carácter absoluto, no lo es menos que los conceptos reclamados deben revisarse en cuanto a derecho se refiere, siguiendo el principio iura novit curia, vale decir, que el juez debe revisar los conceptos reclamados para verificar su conformidad con el derecho. Así las cosas, este juzgado tiene por aceptados o admitidos los hechos libelados determinados por el actor en la demanda, referentes a la existencia de la relación laboral con la empresa FRANMITOURS, C.A., la fecha de inicio, la cual es el 16 de julio de 2012 y la fecha en que fue despedida, el 3 de diciembre de 2012. Asimismo queda admitido la existencia de una Providencia administrativa que declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue ejecutada el 23 de enero de 2013, cancelándose en dicha oportunidad los salarios caídos. De igual forma queda admitido que el 28 de febrero de 2013, la actora fue despedida nuevamente de manera injustificada, por lo que se deduce que el tiempo efectivo de la relación laboral fue de siete (7) meses y doce (12) días. Igualmente se tiene como admitido el cargo desempeñado por la ex trabajadora como secretaria. Así también, se tiene por admitido el último salario mensual devengado por la ex trabajadora, de cuatro mil bolívares con cero céntimos (Bs. 4.000,00) para un salario diario de ciento treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 133,33). De igual forma se tiene admitido la jornada de trabajo, de lunes a sábado, en un horario comprendido de 07:30 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m. y el hecho de que no le fue cancelado el salario correspondiente al mes de febrero de 2013, así como el beneficio de alimentación durante toda la relación laboral. Ahora bien, en cuanto al concepto de lucro cesante reclamado, alega la parte actora que se le suprimió la posibilidad de contar con los salarios a que tenia derecho de percibir desde marzo hasta diciembre de 2013, por estar amparada por la inamovilidad, y en este sentido algunos doctrinarios han definido el lucro cesante como aquello que se ha dejado de ganar y percibir a consecuencia de un delito o cuasidelito. Asimismo otros señalan que el lucro cesante se trata de un daño futuro y corresponde a la utilidad, provecho o beneficio económico que el contratante deja de obtener como consecuencia de un hecho ilícito. Así pues, conforme a lo indicado en el escrito libelar se colige que el hecho ilícito por el cual se pretende dicho resarcimiento, es la materialización del despedido injustificado, sin embargo es importante señalar al respecto que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en establecer que el despido injustificado como tal, no configura un hecho ilícito, pues ya la ley prevé una indemnización como sanción a esa conducta. Por otro lado, si bien el actor se encontraba amparado por el decreto de inamovilidad presidencial, el cual establece la prohibición de ser despedido, trasladado o desmejorado sin existir una causa justificada, y siendo que el patrono hizo caso omiso a dicha prohibición, el trabajador esta en la potestad de solicitar el reenganche y pago de salarios caídos y para ello la ley prevé un procedimiento especial. Así pues se advierte de los hechos, que efectivamente existe una Providencia Administrativa firme, la cual fue ejecutada, procediéndose a reenganchar al trabajador, habiéndole cancelado hasta dicho momento los salarios caídos, no obstante ante un nuevo despido, el actor debió haberse amparado por el procedimiento de inamovilidad, a los fines de obtener una providencia que ordenase el reenganche con el consecuente pago de los salarios caídos, ya que los salarios caídos son una consecuencia de la orden de reenganche, lo cual se puede decir que es accesorio a dicho mandato, y por ende sin éste no existiría tal obligación, por lo que mal puede ordenarse cancelar los mismos. En consecuencia conforme a lo antes señalado y dado que el despido injustificado no configura legalmente un hecho ilícito, y siendo que los salarios caídos son una consecuencia de la orden de reenganche, derecho éste al que renunció el trabajador al interponer la presente demanda sin haberse amparado previamente por el procedimiento que a tal efecto establece la ley, este Tribunal declara improcedente dicho pedimento y así se establece. Así pues, a los fines de verificar el monto del salario diario integral, tenemos que el último salario diario es de ciento treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 133,33), y conforme al limite mínimo legal establecido, tenemos que la alícuota de utilidades, es de once bolívares con once céntimos (Bs. 11,11) y la alícuota del bono vacacional, de cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 5,55), resultando un salario diario integral de ciento cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 150,00). En consecuencia se condena a la parte demandada FRANMITOURS, C.A. al pago de los siguientes conceptos y cantidades: *ANTIGUEDAD: En atención a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras que prevé: “…a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre…c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario…d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c…”, por lo que siendo que la el tiempo de duración de la relación laboral fue de siete (7) meses y doce (12) días y habiendo existido un mismo salario durante la misma, se colige que el monto mayor es el establecido en el literal “a”, por lo que en consecuencia corresponde treinta y cinco (35) días que a razón del salario diario integral de ciento cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 150,00), arroja la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 5.250,00) y en consecuencia se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar dicho monto y así se decide.- *INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Siendo que quedo admitido, dada la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, que el actor fue despedido injustificadamente y en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras que establece “En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaren su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales…”, por lo que en consecuencia se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 5.250,00) conforme a este concepto y así se establece. *VACACIONES FRACCIONADAS 2012-2013: En atención a Lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual prevé que: “…Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles…” y el artículo 198 ejusdem señala “…Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o la trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o la patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada al salario normal devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral…”, y siendo que la fracción es de siete (7) meses corresponde ocho con setenta y cinco (8,75) días, a razón del salario diario normal de ciento treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 133,33), lo cual da como resultado la cantidad de mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.166,64), por lo que se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar dicho monto y así se establece.- *BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013: En atención a Lo previsto en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual prevé que: “…Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal…“ y siendo que la fracción es de siete (7) meses corresponde ocho con setenta y cinco (8,75) días, a razón del salario diario normal de ciento treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 133,33), lo cual da como resultado la cantidad de mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.166,64), por lo que se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar dicho monto y así se establece.- *UTILIDADES FRACCIONADAS: Siendo que la parte actora estableció como base para las utilidades 30 días anuales, y siendo que la fracción es de siete (7) meses corresponde en consecuencia diecisiete con cinco (17,5) días, a razón del salario diario normal de ciento treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 133,33), lo cual da como resultado la cantidad de dos mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.333,33), por lo que se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar dicho monto y así se establece.- *SALARIO: Siendo que quedó admitido, dada la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, que el salario correspondiente al mes de extinción de la relación de la laboral, vale decir, febrero de 2013, no le fue cancelado, es por lo que se condena a la demandada a cancelar el monto de cuatro mil bolívares con cero céntimos (Bs. 4.000,00), y así se decide.- *BENEFICIO DE ALIMENTACION: Dado que quedo admitido, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, que la demandada no cumplió con el beneficio de alimentación durante toda la relación laboral, siendo éste una obligación legal cancelar el mismo por jornada efectivamente laborada o cuando no habiendo laborado la misma no sea imputable al trabajador, y dado igualmente que la jornada de trabajo fue de lunes a sábado, corresponde en consecuencia ciento ochenta y seis días (186) discriminados de la siguiente manera: julio 2012: 13 días; agosto 2012: 26 días; septiembre 2012: 24 días; octubre 2012: 26 días; noviembre 2012: 26 días; diciembre 2012: 23 días; enero 2013: 26 días y febrero 2013: 22 días, que a razón del 0,25 de la unidad tributaria vigente, es decir, veintiséis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 26,75), arroja la cantidad de cuatro mil novecientos setenta y cinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.975,50), no obstando la parte actora reclamo por este concepto el monto de cuatro mil trescientos ochenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs. 4.387,00), por lo que se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar dicha cantidad y así se establece. En consecuencia se condena a la demandada FRANMITOURS, C.A. a cancelar a la accionante la cantidad de veintitrés mil quinientos cincuenta y tres bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 23.553,61) y así se decide.- Asimismo se condena a la parte demandada al pago de los intereses de la prestación de antigüedad, que serán calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, conforme a lo preceptuado en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras. De igual manera se condena al pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, calculados desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo (28 de febrero de 2013) hasta la fecha de la ejecución de esta decisión. Para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Se ordena la corrección monetaria de dicho concepto, es decir, del concepto de prestación de antigüedad también desde la fecha de finalización de la relación laboral (28 de febrero de 2013). Por último, con respecto al resto de los conceptos condenados de cada uno de los actores, se ordena la indexación desde la fecha de notificación de la demanda, conforme al criterio sostenido por esta Sala en sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, hasta que el fallo quede definitivamente firme. Todo lo anterior Todo lo anterior será determinada mediante experticia complementaria del fallo. Así también se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, quien se apegará a lo previsto en el Ordinal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Por las razones expuestas, este Juzgado, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana ANDREINA TERESA BLANCO GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.490.255 contra la empresa FRANMITOURS C.A. y así se decide. No se condena en costa dado el carácter parcial del presente fallo. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). La Jueza Provisoria, Abg. María Carmona Ainaga. La Secretaria, Abg. Elainne Quijada. En la misma fecha de hoy, siendo las 09:00 a.m. se publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Abg. Elainne Quijada.