REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, cuatro de noviembre de dos mil catorce 204º y 155º ASUNTO: BP02-R-2014-000452 PARTE ACTORA RECURRENTE: ALEXANDER RAFAEL RIVAS MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.310.523. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: GERÓNIMO MARTINEZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.584. PARTE DEMADADA: EL AREPAZO DEL PASEO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 20 de octubre de 2004, anotada bajo el N° A-70, tomo 2. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HELEN PLAZA HURTADO y YONHNY LOPEZ, inscrito en el IPSA bajo los Nros. 87.036 y 87.050 respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA CONTRA LA DECISION DE FECHA 01 DE AGOSTO DE 2014, DICTADA POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI CON SEDE EN LA CIUDAD DE BARCELONA. En fecha 29 de septiembre de 2014, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 01 de agosto de 2014, fijó la audiencia oral y pública para el décimo primer (11º) día hábil siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 21 de octubre de 2014, se realizó la audiencia oral y pública, compareciendo la representación judicial de la parte actora-recurrente. Una vez celebrada la audiencia este Tribunal fijó la oportunidad a los fines de proferir el fallo en la presente causa, el cual fue dictado en fecha 28 de octubre del año en curso. Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar la sentencia in extenso, procede esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos: I La representación judicial de la parte actora-recurrente circunscribe sus planteamientos de apelación a señalar que el Tribunal a quo incurre en el vicio de incongruencia, al no atenerse a lo alegado en autos y, en el vicio de inmotivación al establecer un hecho sin pruebas. Señala que el juez de instancia no siguió el norte indicado en la norma, al no ceñirse al libelo de demanda, toda vez que consideró la inexistencia de pago alguno por días de descanso laborados, pues bajo su apreciación todo excedente en la relación laboral debe ser probado por el actor, siendo que lo realmente peticionado es la diferencia adeudada en el pago de los días de descanso no laborados, mientras duró la relación de trabajo, que le fueron cancelados en base a salario mínimo y no como corresponde por Ley, esto es, conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Insiste en que el a quo omitió los hechos admitidos por la accionada en la contestación a la demanda en relación a la renuncia presentada por el ex trabajador. Manifiesta que yerra el Tribunal de instancia recurrido al considerar ante la admisión de los hechos que, el actor debía probar la razón justificada de su renuncia, para luego ser merecedor de una indemnización, siendo que de autos se aprecia un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos declarado con lugar, por lo que claramente se desprende de autos, la renuncia justificada del actor, además de que se está en presencia de un hecho admitido por la demandada. De igual manera aduce que el juzgador incurre en omisión al no verificar los hechos admitidos en el escrito de contestación a la demanda, en cuanto al 10% de servicio diario y propinas, los cuales deben ser añadidos al salario, y en tal sentido invoca que el a quo yerra al establecer que sea mediante experticia que se establezcan tales cantidades a los fines de determinar los beneficios laborales condenados a pagar, pues la empresa no considera dicho porcentaje como parte de salario y no lleva registro contable alguno en relación a tal concepto., solicitando finalmente sea modificada la decisión recurrida y, se declare procedente el pago de diferencias adeudadas en todos los días de descanso no laborados durante la relación laboral; procedente el pago de indemnización equivalente al monto de prestaciones sociales en razón de una renuncia justificada y procedente el salario establecido en el libelo de demanda ya que la parte correspondiente al porcentaje de servicio de 10 % y propinas son hechos admitidos. Definidas las pretensiones de apelación, el Tribunal pasa a emitir pronunciamiento de la siguiente manera: En el caso de autos se observa que, el actor manifiesta su inconformidad con la decisión de instancia recurrida, al considerar improcedentes los días de descanso laborados, bajo la motivación referida a que el excedente reclamado debía ser probado en autos por el actor, lo cual no fue verificado en actas, cuando es lo cierto que, lo realmente peticionado es la diferencia adeudada en el pago de los días de descanso no laborados, mientras duró la relación de trabajo, que le fueron cancelados en base a salario mínimo y no como corresponde por Ley, esto es, conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. De la misma manera insurge la parte actora en cuanto a la declaratoria de la no procedencia de la indemnización por retiro justificado, conforme al artículo 80 de la novísima ley adjetiva laboral y, en este orden de ideas aduce que el Tribunal de instancia incurre en omisión de los hechos al no tomar el 10% sobre el consumo para la determinación del salario, el cual -en su decir- ante la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio quedó admitido. Ahora bien, se aprecia de las actas procesales que la demandada de autos no comparece a la instalación de la audiencia de juicio y, en tal sentido dada la consecuencia jurídica establecida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le tiene como confesa en cuanto a los hechos que guardan relación con la existencia de la relación laboral y el tiempo de servicio, más sin embargo, se advierte de la misma manera que, la empresa accionada dio contestación a la demanda en tiempo oportuno, por lo que de manera indubitable el Juzgado de instancia no puede como consecuencia de su incomparecencia asumir que los hechos en su totalidad fueron admitidos pues debe valorar de igual manera las probanzas aportadas en su oportunidad procesal, estimando únicamente como no controvertido -el tiempo de servicio prestado y obviamente la existencia de la relación laboral-, quedando a cargo del actor comprobar cualquier circunstancia que exceda de las condiciones normales o básicas de la relación de trabajo alegada, como el excedente en el salario variable alegado, considerándose como cierto el hecho de que el mismo contenía una parte fija, compuesta por el salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional y, una parte variable compuesta por el porcentaje de 10% sobre el consumo y propinas, aspecto que, por efecto de la confesión relativa acaedciada en modo alguno permite al a quo considerar como ciertas, todas las cantidad señalada en el libelo como percibidas mensualmente, respecto a las cuales se aprecia que no cursan en autos probanza alguna . En este contexto, esta Alzada advierte que el actor en su escrito libelar sostiene que el salario correspondiente a los días de descanso fue cancelado de manera errónea, en base al salario mínimo obligatorio establecido por el Ejecutivo Nacional, peticionando su cancelación en base al salario normal variable, es decir, la existencia de una diferencia a cancelar, denuncia que es estimada como procedente por este Tribunal toda vez que, la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 216 y el artículo 119 de la vigente norma adjetiva laboral, establece el pago de tales días, los cuales deben determinarse en base al salario promedio normal de la respectiva semana. En tal sentido quien decide advierte que, al haber quedado admitido tal hecho libelado por el actor, ante la referida existencia de diferencia adeudada por los días de descanso en referencia, no es menos cierto que, la parte variable del salario no ha sido comprobada en autos, lo que forzosamente a los efectos de determinar las cantidades condenadas a pagar conlleva a la realización de una experticia, conforme los libros o registros llevados por la demandada en cuanto al consumo mensual, para así obtener el porcentaje de 10% que sería añadido al salario correspondiente durante toda la relación laboral, para así determinar en definitiva cada cantidad o la diferencia adeudada por cada concepto peticionado, insistiéndose que para su cálculo se requiere el salario devengado por el actor de manera precisa, no pudiendo considerarse de manera automática como cierto el peticionado por el demandante en su escrito libelar, toda vez que el a quo posee la obligación de precisar la procedencia en derecho de cada cantidad ordenada a pagar. Así se establece. De la misma manera en cuanto a la denuncia proferida ante esta Instancia, relacionada a la indemnización por retiro justificado, el Tribunal de instancia consideró que, aún ante la confesión de la demandada, no quedó suficientemente demostrado en autos que el retiro por parte del ex trabajador hubiese estado debidamente justificado, conforme al artículo 80 eiusdem. Así se aprecia de la referida norma, en su literal “i”, la causal de terminación de la relación de trabajo como retiro justificado, conforme a la cual en los casos en que el trabajador hubiese sido despedido sin justa causa, luego de ordenado su reenganche y el pago de los salarios caídos, puede el mismo decidir dar por concluida la relación laboral. En este contexto se advierte que, en el escrito libelar fue peticionado tal indemnización en base a la referida norma y, de la misma manera fue promovida copia certificada de Providencia Administrativa que ordena su reenganche y pago de salarios caídos, emitido por la autoridad administrativa competente, advirtiéndose igualmente de los hechos narrados en el libelo de demanda que, en fecha 29 de agosto de 2013 fue reincorporado a su sitio de trabajo, luego de iniciado el referido procedimiento administrativo, y que, en fecha 03 de septiembre de 2013 se retiró del mismo de manera justificada, apreciándose adicionalmente del escrito de contestación a la demanda que, la sociedad mercantil acepta como hecho incontrovertido el retiro del actor de autos, en tal sentido esta Alzada en estricta interpretación de la norma y la intención del legislador, considera procedente en derecho la indemnización por retiro justificado, modificándose la decisión de instancia apelada. Así se decide. Ante la motivación que antecede, en el presente asunto, si bien es cierto los operadores de justicia no pueden suprimir las deficiencias de las peticiones de las partes, en el caso bajo análisis este Tribunal Superior debe apartarse de lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia, al considerar procedente en derecho el pago de los días de descanso laborados en base a salario normal promedio, que si bien es cierto deben ser calculadas tales cantidades en base a un salario variable, el mismo será determinado, como fue decidido por el Tribunal de instancia, mediante una experticia, toda vez que el porcentaje de 10% sobre el consumo, debe ser determinado o sustraído de los registros de ventas que debe llevar el empleador, por cuanto en modo alguno consta en las actas procesales algún elemento cuantitativo que permita determinar el ingreso mensual real percibido por el ex trabajador, tanto por el porcentaje del consumo como por propinas, aún a pesar de la admisión de los hechos, por cuanto tal porcentaje impuesto al consumo obviamente se refleja en las facturas que a tal efecto debe llevar la empresa como registro en sus ventas o ganancias, en consecuencia, se desestima la denuncia examinada, dada las consideraciones antes expuestas, así queda establecido. Finalmente, este Juzgado dada la motivación que precede, tal como fue determinado por el Tribunal de Primera Instancia, ratifica la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades que se hacen necesarias para el cómputo del salario normal devengado por el actor para así de manera clara sean determinados el cálculo de las diferencias salariales adeudadas, así como las relativas a diferencias por prestaciones sociales, indemnizaciones que se adeudan al accionante de autos, declarándose parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por el actor, modificándose la decisión de instancia recurrida, así se decide. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 01/10/2014, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede en Barcelona y 2) se MODIFICA la decisión de instancia recurrida, en los términos expuestos. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Una vez firme, remítase al Tribunal de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming H. La Secretaria, Abg. Maribí Yáñez N. En la misma fecha de hoy, y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Maribí Yáñez N.