TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 09 de septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2013-000036
PONENTE: Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado JESUS ALFREDO REYES MARIÑO, en su carácter de defensor de confianza del imputado GUILLERMO RAMÓN MALENO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-8.265.609, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual en el acto de Audiencia Preliminar decretó sin lugar las nulidades opuestas por la defensa.

Dándosele entrada en fecha 06 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del asunto a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 07 de mayo de 2013, esta Superioridad acordó devolver al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias a los fines de que se librara boleta de emplazamiento a la víctima, y agregara una nueva certificación de días de audiencias.

Posteriormente, el 20 de septiembre de 2013, se libró comunicación al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de solicitar la devolución del presente cuaderno de incidencias.

En fecha 11 de noviembre de 2013, es recibida la causa in comento en esta Superioridad, asimismo las Dras. ELIANA RODULFO LUNAR y JOANNY BOGARIN BRICEÑÓ, se abocaron al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación como Juezas Superiores Temporales.

El 13 de noviembre de 2013, este Tribunal Colegiado acordó devolver al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias, a los fines de que agregara a las actas copia certificada de la resulta de la notificación librada a la víctima y copia certificada de la decisión recurrida, así como la realización de un nuevo computo de audiencias.

En fecha 20 de febrero de 2014, es recibida la causa in comento en esta Superioridad, asimismo la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se ABOCO al conocimiento de la presente causa, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Jueza Superior integrante de esta Corte de Apelaciones.

Seguidamente en fecha 25 de febrero de 2013, esta Superioridad acordó devolver nuevamente al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias a los fines de que se agregara a las actas una nueva certificación de días de audiencias, indicando la fecha de la decisión recurrida, fecha de la notificación del recurrente y días de audiencias transcurridos desde su notificación hasta la interposición del recurso.

En fecha 18 de marzo de 2014, es recibida la causa in comento en esta Superioridad.

En fecha 20 de marzo de 2014 fue admitido el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
El 21 de marzo de 2014 fue solicitada causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006068.
En fechas 09 de abril, 04 y 20 de junio 20 de 2014, fue ratificada la solicitud de la causa principal in comento, siendo recibida en fecha 18 de agosto de 2014.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo JESUS ALFREDO REYES MARIÑO…actuando en este acto en mi carácter de Defensor de Confianza del imputado: GUILLEMO MALENO…al que se le sigue por la Presunta Comisión del delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, en el artículo 405 del Código Penal, siendo, que en función del Debido Proceso y en el ejercicio del Sagrado Derecho a la Defensa ocurro para interponer RECURSO DE APELACIÓN, debidamente fundamentado en el artículo 439, ordinal 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro del Plazo legal establecido en el articulo 440 eisdem, y con vista al tenor de lo dispuesto en los Artículos 26, 49 ordinales 1ero y 3ero, 51 y 334 de la Constitución Nacional…contra la decisión emanada de este Tribunal en fecha 21 de febrero del año 2013, mediante la cual acordó entre otras consideraciones sin lugar la solicitud de revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad y sin lugar la Nulidad opuesta en audiencia preliminar, lo presento en los términos siguientes:
…SEGUNDA CONSIDERACIÓN: Fundamentamos el presente recurso en el artículo 447, ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal…
SOLICITUD DE NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSATORIO PRESENTADO POR LA FISCALIA 23 EN FEHA 26-10-12 NEGADA POR EL TRIBUNAL AQUO EN AUDIENCIA PRELIMINAR.
…no comparte esta representación de confianza la calificación dada al hecho, por considerar que tal tipo penal no se encuentra previsto en el Código Penal…puesto que en el artículo 405…lo que se sanciona es el homicidio intencional, pero que concretamente el homicidio intencional a título de dolo eventual, no se encuentra calificado en el texto señalado, en función de lo expuesto, considera esta defensa que es legalmente imposible, y resulta violatorio del derecho al debido proceso del imputado, así como a sus derechos en general, aplicar una norma como la contenida en el artículo 405, que tipifica el HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, a un hecho de características culposas como el que dio origen a la presente causa penal que se sigue a mi defendido, que aún cuando se trate de una calificación provisional, la misma perjudica notoriamente a mi defendido, por cuanto la pena que se señala para el delito tipificado en el artículo 405 del Código Penal, es de 12 a 18 años de prisión, pena exorbitante para el caso concreto, en el que el delito imputado a mi defendido, fue ir condiciendo un vehículo y accidentalmente, como consta en autos, y en el que además no fue el vehículo que iba manejando mi defendido el que produce el accidente fatal sino un vehículo distinto aparcado en medio de la calle estacionado de manera arbitraria y no hubo la intención de causa la muerte, que es el supuesto esencial del tipo penal comprendido en el artículo 405.
Considera esta representación, que pretender sancionar con la misma pena a la persona que participa en un accidente de tránsito, que a quien con toda intención propina a una persona tres disparos para quitarle la vida, resulta un exabrupto jurídico, y que por ello la conducta de mi defendido debe encuadrarse en un supuesto negado en el tipo de homicidio culposo, contemplado en el artículo 409 del Código Penal, así mismo agrego que la calificación resulta desproporcionada, no considera las circunstancias del caso, y por ello considero la Fiscalía pretende que se aplique indebidamente el artículo 405 del Código Penal…así como también realizó una errónea interpretación del artículo 61 ejusdem, violándose principios generales del derecho, como el principio de legalidad que garantiza el adecuado establecimiento de los tipos penales.
Otra denuncia que se planteo en vía de nulidad absoluta es la falta de aplicación de los artículos 49,6 del texto constitucional en concordancia con el artículo 1 del Código Penal, así como el numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, considero…que no se está tomando en cuenta que la calificación atribuida al hecho que se imputa a mi defendido, a mi criterio resulta ilegal, y que la fundamentación de la imputación en cuanto a la medida de privación de libertad decretada contra mi defendido, resulta ilegal por cuanto al tipificar erróneamente el hecho atribuido a mi defendido, no se cumplen los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que señalo en la presente solicitud de nulidad del delito del tipo “dolo eventual”, no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento y por tanto no existe una pena para tal delito, lo cual hace imposible saber si el delito está o no tipificado.
Así mismo, el principio de seguridad jurídica, que a mi criterio ha sido ignorado, pues considero que el ciudadano juez debió actuar lo más ajustado a derecho y apartarse de la calificación hecha por el Ministerio Público, y fundamentar su decisión en el ordenamiento jurídico vigente, que a su criterio no contiene la figura del homicidio a titulo de dolo eventual, vulnera el derecho a mi defendido a ser enjuiciado por un delito previsto en el ordenamiento jurídico.
…Ahora bien siguiendo este orden de ideas denunciamos y descalificamos la acuasición Fiscal en los aspectos siguientes: “LA CALIFICACIÓN JURIDICA Y LA PENA APLICABLE POR EL DELITO”, por manifiestamente infundad y que la misma no tiene el sustento jurídico aplicable a nuestros representados.
…el Máximo Tribunal del país, ha sido consecuente al mantener el criterio sobre las Nulidades Absolutas que solicite el imputado siempre y cuando se violen principios Constitucionales o principios procedimentales, afectando el Derecho a la Defensa, en nuestro caso, al Ministerio Público obviar o no acatar lo ordenado en ley coloco a nuestro defendido en un evidente estado de indefensión y creando una violación al Debido Proceso, afectando notablemente todos los actos subsiguientes de la investigación, la Nulidad Absoluta alegada y apelada por esta defensa tiene como lo hemos visto suficientes elementos de derecho que fueron quebrantados o no cumplidos en cuanto a la inobservancia de normas de rango constitucional y legal…
…PETITORIO
…por todas las razones de Hecho y de Derecho antes descritos, y visto que la detención de mi representado en ilegítima y se encuentran vulnerados sus Derechos Constitucionales en especial el Articulo 49 Ord 2do y 6to, en razón a los términos en los que se presento la OPOSICIÓN Y RESPUESTA a la persecución penal sin fundamentos ejercida en contra de mi representada por la Fiscalía 23º del Ministerio Público, Solicito lo siguiente:
PRIMERO: Que el Presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho con todos los pronunciamientos de Ley.
SEGUNDO: Sea Declarada con lugar la nulidad absoluta del escrito de Acusatorio planteada.
TERCERO: Solicitamos sea decretada una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual mi defendido está dispuesto a cumplir… ” (Sic).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
…Alega la recurrente en su primera motivación de impugnación…y solicita se revoque la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PEVENTIVA DE LIBERTAD y le sea acordada al acusado…MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD…”, invocando los artículos 439 numerales 4º y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con respecto a este punto señalado por la parte recurrente, esta representante del Ministerio Público al realizar el análisis del presente caso, observa que la recurrente objeta el Auto dictado en fecha 21 de febrero de 2013…quien en uso de sus atribuciones como Juez de Control, declaró la permanencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del ciudadano GUILLERMO…MALENO…
En tal sentido, se desprende de las actuaciones y así lo considera esta representación fiscal, que lo mas ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación…dictada en contra del acusado de autos, y desestimar un posible decaimiento de la Medida por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que esto pondría en grave riesgo la Finalidad del Proceso…
En tal sentido, esta representante del Ministerio Público en vista que, ya estamos en etapa intermedia y existe la disponibilidad de las partes para realizar la referida audiencia, garantizando así el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, y en vista que estamos hablando del delito de “HOMICIDIO”, por la entidad del delito y el daño causado, el cual es grave, ya que ocurrió la muerte de un ser humano, hecho irreparable este…ya que el señalado hecho delictivo fue cometido en perjuicio de un infante de tres (03) años de edad, por lo que debe prevalecer el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente…razón por la cual esta representación Fiscal considera pertinente que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…
..:Siguiendo el mismo orden de ideas, alega la recurrente en su segunda motivación de impugnación…considera oportuno señala la sentencia (con carácter vinculante) de la Sala Constitucional, de fecha 12 de abril de 2011…
Determinado lo anterior, amen de las consideraciones supra señaladas, se evidencia de las actuaciones cursantes en autos, suficientes elementos de convicción para que el Ministerio Público en Juicio Oral y Público puedas lograr una Sentencia Condenatoria en contra de acusado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL…es por lo que se considera que lo mas ajustado a derecho, sería declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto.
IV
PETITORIO
Ahora bien…con el debido respeto, en aras de hacer justicia y vistos los argumentos ya esgrimidos por esta representación fiscal, solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto ejercido por el Abogado JESUS ALFREDO REYES MARINO… por carecer de argumentos sólidos y fundados, en lo que basan sus denuncias o motivos de impugnación, por lo que pido se ratifique la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra del ut supra mencionado acusado. Así mismo, se admita la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, sustentada por sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante… ” (Sic).

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Lunes 18 de Febrero del dos Mil Trece (2013), siendo las 4:15pm hora fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ, previa acusación fiscal presentada por la Dra. LEOSANA CANACHE, FISCAL 23ª DEL MINISTERIO PUBLICO, Público del Estado Anzoátegui, en la cual se atribuye al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ Se constituye el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dr. NELSON MEJIAS, acompañado del Secretario de Sala, Abg. CAROLINA GUTIEREZ, quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: “EL FISCAL 25º POR LA UNIDAD (F23º) DEL MINISTERIO PÚBLICO, DR HASSAN FARATH, LA DEFENSA DE CONFIANZA JESUS ALFREDO REYES EL IMPUTADO GUILLERMO RAMON MALENO MORALES quien fue trasladado por transito terrestre, Y LA VICTIMA REPRESENTANTE DEL NIÑO EUNICE ZAMBRANO El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo y asimismo que podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y al Imputado, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra al Fiscal 25º por la unidad (f23) del Ministerio Público DR. HASSAN FARATH, quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra del ciudadano GUILLERMO RAMON MALENO MORALES previamente identificado en autos, de conformidad con el articulo 34 ordinal 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en concordancia con el articulo 111 ordinal 4 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ, ratifico la acusación y procediendo seguidamente a narrar los hechos y ofertando los medios de pruebas, pidiendo sean admitidos los mismos por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Asimismo solicito el enjuiciamiento del imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ, Igualmente solicito se apertura a juicio oral y público y que se le mantenga la Medida de Coerción Personal, a los fines de garantizar las resultas del proceso conforme a la ley. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, quien dijo ser venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.265.609, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 25/06/1969, de 43 años de edad, hijos Gerarda Morales de Maleno (v) y Pablo de Jesus Maleno (d) de estado civil soltero, de profesión u oficio CHOFER, residenciado en Calle Eulalia Buroz, 4-2 barrio brisas del mar, teléfono 0424 8671607, Estado Anzoátegui. a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia expone el imputado: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Es todo”. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa de Confianza, DR. JESUS ALFREDO REYES , quien expuso: “ oída la exposición fiscal mediante la cual solicita que se admita totalmente el escrito acusatorio esta defensa se opone a la misma respecto conforme al articulo 175 código orgánico procesal penal como punto previo derecho solicito la anulación de la acusación fiscal fundamentando ni solicitud en la inocervancia y falta de aplicación de la norma de rango constitucional y legal que hoy rige nuestro sistema acusatorio y por ser la calificación jurídica acogida por la vindicta publica violatoria al debido procesa específicamente articulo 49 ordinal 6 de la Constitución Bolivariana de Venezuela el cual consagra que nadie puede ser castigado por un hecho que no este establecido en una norma o ley, así mismo la acusación viola el principio de la legalidad el cual exige que el hecho punible y factica en que se desarrollo el mismo debe estar contemplada de manera clara y precisa por lo que el caso que nos ocupa resulta totalmente exorbitante la pena que se le pretende aplicar a mi defendido es la consagrada en articulo 405 del código penal referente al homicidio intencional cuyo extremo son de los 12 a 18 años por lo que mal podría solicitar la vindicta a este tribunal una pena correspondiente anteriormente señalada a un hecho de característica culposa que le han dado origen al acto donde estamos presente hoy en día. Como existe un vacío legal en la calificaron impuesta a mi representado impuesta desde la audiencia de presentación violaría al debido proceso y al principio de legalidad imponer a mi representado el cual no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico penal vigente por ello solicito a este tribunal se declare la nulidad absoluta del escrito de la acusación fiscal presentada en contra de representado por la vindicta publica o en su defecto se la advierta al fiscal del ministerio publico a realizar el cambio de calificaron jurídica que se adecue a los hechos acaecido en el presente proceso, siendo este en el mismo orden de ideas este representación de confianza como defensa de fondo ratifica en todo y cada una de su parte el escrito descargo o alegato consignado en fecha 14 de enero de 2013, conforme al capitulo 4 del presente escrito paso a poner la excepción establecido 28 ordinal I referida a los requisitos formales para presentar la acusación, el hecho que denuncia esta defensa es el articulo 308 ordinal 2º relacionado as la narración precisa y circunstancial del hecho punible que se le impone al imputado por cuanto los hechos narrados y explanado en le acta policial corresponde aun delito tipo culposo como bien dejo constancia el funcionario actuante en dicho procedimiento el cual dejo constancia de que se presentaba de un accidente de transito donde colisionaron 2 vehículos y que le vehiculo que impacta contra la humanidad del menor hoy occiso no era el vehiculo que conducía mi representado así mismo se dejo constancia que el mismo se encontraba mal estacionado Fuera de la vía es decir que en escrito acusatorio no se evidencia la concurrencia de los hechos con el tipo penal de homicidio intencional con titulo eventual careciendo totalmente la acusación de sustento legales exigido en el 308 del código orgánico procesal penal por lo que solicito se declare con lugar la presente excepción como segunda excepción del articulo 28 ordinal I falta de requisitos formales para intentar la acusación violación de los artículos 308 ordinal 4 el cual CONSAGRA QUE LA ACUSACION FISCAL DEBE CONTENER los elementos de imputación, si bien es cierto que la representación fiscal invoca el delito de HOMICIDIO INTENCIONA A TITULO DE DOLO EVENTUAL y hace referencia que el mismo se encuentra contemplado en una sentencia del año 2000 del Tribunal Supremo de Justicia esta representación a los fines de ilustrar al Tribunal hace especial refern3cia que en múltiples fallos del mas alto Tribunal específicamente en sentencia del 12 de Abril de 2011, con ponencia del DR. FRANCISCO CARRASQUERO que establece que la calificación de dolo eventual no se encuentra expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico penal por lo que será violatorio del debido proceso y especialmente en los accidentes ocurridos en materia de transito imponer injustamente la pena correspondiente al HOMICIDIO INTENCIAL previsto en el articulo 405 del Código Penal, en virtud de que no se puede castigar de la misma manera a aquella persona que con toda intención ejecuta actos tendientes a atentar contra la vida de una persona a aquella que por imprudencia, negligencia o impericia, ocasiona un resultado no deseado lo que en el presente caso no se evidencia en ningún momento el facto animus necandi que le haya atentado contra la vida del menos hoy occiso por lo que la calificación jurídica se encuentra apartada del ordenamiento jurídico que nos caracteriza hoy en día por lo que solicito se declare con lugar la presente excepción, con respecto a la solicitud de coerción personal, de privación de libertad que recae sobre mi defendido ilustro a esta Instancia Judicial que no se encuentran fundamentados los requisitos establecidos para mantener la misma consagrados en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes y que sobre los autos del presente expediente no consta elementos de convicción suficiente que permitan hacer presumir primeramente que mi representado pudiera evadir el proceso y obstaculizar la búsqueda de la verdad, por lo que solicito sea revocada la misma y se le otorgue una Medida menos gravosa, esta defensa ratifica las pruebas promovidas en su debida oportunidad y se adhiere al principio de la comunidad de la prueba, para finalizar solicito respetuosamente a este tribunal en el supuesto negado de mantener la privativa de libertad sobre mi representado se mantenga el mismo sitio de reclusión, asimismo solicito copia simple de la presente acta. ACTO SEGUIDO EL TRIBUNAL SE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA, CIIUDANA EUNICES ZAMBRANO, quien expone: “El día del accidente no estaba mal estacionado estaba encima de la cera, el señor se llevo la camioneta junto con el niño muchos vecinos vieron el niño le dio primero al niño que al carro y lo metió contra una casa, el camión fue lo que le dio al niño, espero que se haga justicia. Es todo”. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 03, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: ACUERDA: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación incoada por el ministerio publico, en contra del ciudadano GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Llegado el momento de la verificación de la Audiencia Preliminar, le corresponde al Tribunal ejercer un control de la acusación, el cual comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, se verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, por lo que este Tribunal una vez verificada la acusación presentada por el Ministerio Público, y determinando que la misma cumple con los requisitos exigidos en la norma es por lo se ADMITE la misma, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ,.Una vez admitida la ACUSACION este Tribunal, advierte e impone al imputado si desea acogerse a la Medida Alternativa a la prosecución del proceso, quien manifestó “NO ADMITO LOS HECHOS. Continúa el Tribunal emitiendo los pronunciamientos de la siguiente manera. SEGUNDO: Se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y por la Defensa por considerar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes al total esclarecimiento de los hechos tal y como lo dispone el ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declarando en consecuencia sin lugar en primer lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en esta audiencia por considerar que no existe violación alguna al debido proceso y en consecuencia en todo caso será el Tribunal de Juicio en caso de producirse el contradictorio quien determina la calificación jurídica definitiva a imponer en el caso que nos ocupa. Asimismo se declara sin lugar el obstáculo procesal opuesto por la defensa en esta audiencia contenido en el articulo 28, numeral 4 literales E eI por considerar que de la revisión del escrito acusatorio el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisito a que hace referencia el texto adjetivo penal y a pesar de considerar este Tribunal que las mismas se encuentran extemporáneas a los fines de no vulnerar derecho a la defensa es por lo que entra a conocer las mismas. Se mantiene la medida de Coerción Personal, dictada al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, en fecha 18 de septiembre de 2012, por considerar que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a su nacimiento. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriormente emitidos se dicta el correspondiente auto de apertura a juicio convocando a las partes para que el lapso común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal del Juicio que le corresponda. Así mismo se insta a la secretaria a los fines de remitir las actuaciones al tribunal de juicio competente. QUINTO: Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Se declara terminada la presente Audiencia, siendo las 4:40pm, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada en fecha 06 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del asunto a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 07 de mayo de 2013, esta Superioridad acordó devolver al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias a los fines de que se librara boleta de emplazamiento a la víctima, y agregara una nueva certificación de días de audiencias.

Posteriormente, el 20 de septiembre de 2013, se libró comunicación al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de solicitar la devolución del presente cuaderno de incidencias.

En fecha 11 de noviembre de 2013, es recibida la causa in comento en esta Superioridad, asimismo las Dras. ELIANA RODULFO LUNAR y JOANNY BOGARIN BRICEÑÓ, se abocaron al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación como Juezas Superiores Temporales.

El 13 de noviembre de 2013, este Tribunal Colegiado acordó devolver al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias, a los fines de que agregara a las actas copia certificada de la resulta de la notificación librada a la víctima y copia certificada de la decisión recurrida, así como la realización de un nuevo computo de audiencias.

En fecha 20 de febrero de 2014, es recibida la causa in comento en esta Superioridad, asimismo la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se ABOCO al conocimiento de la presente causa, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Jueza Superior integrante de esta Corte de Apelaciones.

Seguidamente en fecha 25 de febrero de 2013, esta Superioridad acordó devolver nuevamente al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias a los fines de que se agregara a las actas una nueva certificación de días de audiencias, indicando la fecha de la decisión recurrida, fecha de la notificación del recurrente y días de audiencias transcurridos desde su notificación hasta la interposición del recurso.

En fecha 18 de marzo de 2014, es recibida la causa in comento en esta Superioridad. En esa misma fecha se abocaron al conocimiento de la presente causa los DRES. PETRA ORENSE y JOSÉ FRANCISCO MOLINA FAJARDO.

En fecha 20 de marzo de 2014 fue admitido el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sólo en cuanto al punto referido al decreto sin lugar las nulidades opuestas por la defensa en la audiencia preliminar.

El 21 de marzo de 2014 fue solicitada causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006068.
En fechas 09 de abril, 04 y 20 de junio 20 de 2014, fue ratificada la solicitud de la causa principal in comento, siendo recibida en fecha 18 de agosto de 2014.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Una vez verificadas las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-006068 y el recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado JESUS ALFREDO REYES MARIÑO, en su carácter de defensor de confianza del imputado GUILLERMO RAMÓN MALENO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-8.265.609; en contra del pronunciamiento emitido en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar el 18 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, referido a el decreto sin lugar de las nulidades opuestas por la defensa en ese acto.

El impugnante en su única denuncia alega que la calificación jurídica dada al hecho, por considerar que tal tipo penal no se encuentra previsto en el Código Penal, puesto que en el artículo 405, lo que se sanciona es el homicidio intencional, pero que concretamente el homicidio intencional a título de dolo eventual, no se encuentra calificado en el texto señalado, lo que considera resulta violatorio del derecho al debido proceso del imputado de autos al aplicar una norma como la contenida en el mencionado artículo el cual que tipifica el homicidio intencional simple a un hecho de características culposas como el que dio origen a la presente causa penal que se sigue al ciudadano GUILLERMO MALENO, que aún cuando se trate de una calificación provisional, la misma lo perjudica notoriamente, por cuanto la pena que se señala para el delito tipificado en el artículo 405 del Código Penal, es de 12 a 18 años de prisión.

Considerando esa representación, que pretender sancionar con la misma pena a la persona que participa en un accidente de tránsito, igual a quien con toda intención propina a una persona tres disparos para quitarle la vida, lo que considera resulta un exabrupto jurídico, lo que deberá según su criterio encuadrarse en un supuesto negado en el tipo de homicidio culposo, contemplado en el artículo 409 del Código Penal.

Continúa el quejoso aduciendo que se planteo en vía de nulidad absoluta al juez de instancia por la falta de aplicación de los artículos 49.6 del texto constitucional en concordancia con el artículo 1 del Código Penal, igualmente el principio de seguridad jurídica, que a su criterio ha sido ignorado, pues considera que el juez debió actuar lo más ajustado a derecho y apartarse de la calificación hecha por el Ministerio Público, y fundamentar su decisión en el ordenamiento jurídico vigente, que a su criterio, no contiene la figura del homicidio a titulo de dolo eventual.

Por último solicita la defensa que sea declarada con lugar la nulidad absoluta del escrito de acusatorio planteado y sea decretada medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

A los fines de dar respuesta a la denuncia reseñada por el impugnante de autos, destacamos el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

A los fines de dar respuesta a la anterior denuncia es menester destacar que en nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal debe recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere pueda asegurar las resultas del proceso.

Por su parte el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

La fase intermedia se inicia con la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público ante el juez de control y éste convocara a las partes a la audiencia preliminar, a los fines de determinar si existen méritos para la celebración de un eventual juicio oral o si por el contrario no.

Se destaca entonces, el hecho de que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga en aquel entonces el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículos 312 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en el artículo 313 de dicha ley adjetiva penal.

Acotado lo anterior en el presente caso se llevó a cabo la audiencia preliminar en fecha 18 de febrero de 2013, observándose de la misma, lo siguiente

“…En el día de hoy, Lunes 18 de Febrero del dos Mil Trece (2013), siendo las 4:15pm hora fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ, previa acusación fiscal presentada por la Dra. LEOSANA CANACHE, FISCAL 23ª DEL MINISTERIO PUBLICO, Público del Estado Anzoátegui, en la cual se atribuye al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ Se constituye el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dr. NELSON MEJIAS, acompañado del Secretario de Sala, Abg. CAROLINA GUTIEREZ, quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: “EL FISCAL 25º POR LA UNIDAD (F23º) DEL MINISTERIO PÚBLICO, DR HASSAN FARATH, LA DEFENSA DE CONFIANZA JESUS ALFREDO REYES EL IMPUTADO GUILLERMO RAMON MALENO MORALES quien fue trasladado por transito terrestre, Y LA VICTIMA REPRESENTANTE DEL NIÑO EUNICE ZAMBRANO El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo y asimismo que podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y al Imputado, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra al Fiscal 25º por la unidad (f23) del Ministerio Público DR. HASSAN FARATH, quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra del ciudadano GUILLERMO RAMON MALENO MORALES previamente identificado en autos, de conformidad con el articulo 34 ordinal 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en concordancia con el articulo 111 ordinal 4 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ, ratifico la acusación y procediendo seguidamente a narrar los hechos y ofertando los medios de pruebas, pidiendo sean admitidos los mismos por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Asimismo solicito el enjuiciamiento del imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ, Igualmente solicito se apertura a juicio oral y público y que se le mantenga la Medida de Coerción Personal, a los fines de garantizar las resultas del proceso conforme a la ley. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, quien dijo ser venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.265.609, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 25/06/1969, de 43 años de edad, hijos Gerarda Morales de Maleno (v) y Pablo de Jesus Maleno (d) de estado civil soltero, de profesión u oficio CHOFER, residenciado en Calle Eulalia Buroz, 4-2 barrio brisas del mar, teléfono 0424 8671607, Estado Anzoátegui. a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia expone el imputado: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Es todo”. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa de Confianza, DR. JESUS ALFREDO REYES , quien expuso: “ oída la exposición fiscal mediante la cual solicita que se admita totalmente el escrito acusatorio esta defensa se opone a la misma respecto conforme al articulo 175 código orgánico procesal penal como punto previo derecho solicito la anulación de la acusación fiscal fundamentando ni solicitud en la inocervancia y falta de aplicación de la norma de rango constitucional y legal que hoy rige nuestro sistema acusatorio y por ser la calificación jurídica acogida por la vindicta publica violatoria al debido procesa específicamente articulo 49 ordinal 6 de la Constitución Bolivariana de Venezuela el cual consagra que nadie puede ser castigado por un hecho que no este establecido en una norma o ley, así mismo la acusación viola el principio de la legalidad el cual exige que el hecho punible y factica en que se desarrollo el mismo debe estar contemplada de manera clara y precisa por lo que el caso que nos ocupa resulta totalmente exorbitante la pena que se le pretende aplicar a mi defendido es la consagrada en articulo 405 del código penal referente al homicidio intencional cuyo extremo son de los 12 a 18 años por lo que mal podría solicitar la vindicta a este tribunal una pena correspondiente anteriormente señalada a un hecho de característica culposa que le han dado origen al acto donde estamos presente hoy en día. Como existe un vacío legal en la calificaron impuesta a mi representado impuesta desde la audiencia de presentación violaría al debido proceso y al principio de legalidad imponer a mi representado el cual no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico penal vigente por ello solicito a este tribunal se declare la nulidad absoluta del escrito de la acusación fiscal presentada en contra de representado por la vindicta publica o en su defecto se la advierta al fiscal del ministerio publico a realizar el cambio de calificaron jurídica que se adecue a los hechos acaecido en el presente proceso, siendo este en el mismo orden de ideas este representación de confianza como defensa de fondo ratifica en todo y cada una de su parte el escrito descargo o alegato consignado en fecha 14 de enero de 2013, conforme al capitulo 4 del presente escrito paso a poner la excepción establecido 28 ordinal I referida a los requisitos formales para presentar la acusación, el hecho que denuncia esta defensa es el articulo 308 ordinal 2º relacionado as la narración precisa y circunstancial del hecho punible que se le impone al imputado por cuanto los hechos narrados y explanado en le acta policial corresponde aun delito tipo culposo como bien dejo constancia el funcionario actuante en dicho procedimiento el cual dejo constancia de que se presentaba de un accidente de transito donde colisionaron 2 vehículos y que le vehiculo que impacta contra la humanidad del menor hoy occiso no era el vehiculo que conducía mi representado así mismo se dejo constancia que el mismo se encontraba mal estacionado Fuera de la vía es decir que en escrito acusatorio no se evidencia la concurrencia de los hechos con el tipo penal de homicidio intencional con titulo eventual careciendo totalmente la acusación de sustento legales exigido en el 308 del código orgánico procesal penal por lo que solicito se declare con lugar la presente excepción como segunda excepción del articulo 28 ordinal I falta de requisitos formales para intentar la acusación violación de los artículos 308 ordinal 4 el cual CONSAGRA QUE LA ACUSACION FISCAL DEBE CONTENER los elementos de imputación, si bien es cierto que la representación fiscal invoca el delito de HOMICIDIO INTENCIONA A TITULO DE DOLO EVENTUAL y hace referencia que el mismo se encuentra contemplado en una sentencia del año 2000 del Tribunal Supremo de Justicia esta representación a los fines de ilustrar al Tribunal hace especial refern3cia que en múltiples fallos del mas alto Tribunal específicamente en sentencia del 12 de Abril de 2011, con ponencia del DR. FRANCISCO CARRASQUERO que establece que la calificación de dolo eventual no se encuentra expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico penal por lo que será violatorio del debido proceso y especialmente en los accidentes ocurridos en materia de transito imponer injustamente la pena correspondiente al HOMICIDIO INTENCIAL previsto en el articulo 405 del Código Penal, en virtud de que no se puede castigar de la misma manera a aquella persona que con toda intención ejecuta actos tendientes a atentar contra la vida de una persona a aquella que por imprudencia, negligencia o impericia, ocasiona un resultado no deseado lo que en el presente caso no se evidencia en ningún momento el facto animus necandi que le haya atentado contra la vida del menos hoy occiso por lo que la calificación jurídica se encuentra apartada del ordenamiento jurídico que nos caracteriza hoy en día por lo que solicito se declare con lugar la presente excepción, con respecto a la solicitud de coerción personal, de privación de libertad que recae sobre mi defendido ilustro a esta Instancia Judicial que no se encuentran fundamentados los requisitos establecidos para mantener la misma consagrados en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes y que sobre los autos del presente expediente no consta elementos de convicción suficiente que permitan hacer presumir primeramente que mi representado pudiera evadir el proceso y obstaculizar la búsqueda de la verdad, por lo que solicito sea revocada la misma y se le otorgue una Medida menos gravosa, esta defensa ratifica las pruebas promovidas en su debida oportunidad y se adhiere al principio de la comunidad de la prueba, para finalizar solicito respetuosamente a este tribunal en el supuesto negado de mantener la privativa de libertad sobre mi representado se mantenga el mismo sitio de reclusión, asimismo solicito copia simple de la presente acta. ACTO SEGUIDO EL TRIBUNAL SE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA, CIIUDANA EUNICES ZAMBRANO, quien expone: “El día del accidente no estaba mal estacionado estaba encima de la cera, el señor se llevo la camioneta junto con el niño muchos vecinos vieron el niño le dio primero al niño que al carro y lo metió contra una casa, el camión fue lo que le dio al niño, espero que se haga justicia. Es todo”. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 03, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: ACUERDA: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación incoada por el ministerio publico, en contra del ciudadano GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Llegado el momento de la verificación de la Audiencia Preliminar, le corresponde al Tribunal ejercer un control de la acusación, el cual comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, se verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, por lo que este Tribunal una vez verificada la acusación presentada por el Ministerio Público, y determinando que la misma cumple con los requisitos exigidos en la norma es por lo se ADMITE la misma, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ,.Una vez admitida la ACUSACION este Tribunal, advierte e impone al imputado si desea acogerse a la Medida Alternativa a la prosecución del proceso, quien manifestó “NO ADMITO LOS HECHOS. Continúa el Tribunal emitiendo los pronunciamientos de la siguiente manera. SEGUNDO: Se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y por la Defensa por considerar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes al total esclarecimiento de los hechos tal y como lo dispone el ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declarando en consecuencia sin lugar en primer lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en esta audiencia por considerar que no existe violación alguna al debido proceso y en consecuencia en todo caso será el Tribunal de Juicio en caso de producirse el contradictorio quien determina la calificación jurídica definitiva a imponer en el caso que nos ocupa. Asimismo se declara sin lugar el obstáculo procesal opuesto por la defensa en esta audiencia contenido en el articulo 28, numeral 4 literales E eI por considerar que de la revisión del escrito acusatorio el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisito a que hace referencia el texto adjetivo penal y a pesar de considerar este Tribunal que las mismas se encuentran extemporáneas a los fines de no vulnerar derecho a la defensa es por lo que entra a conocer las mismas. Se mantiene la medida de Coerción Personal, dictada al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, en fecha 18 de septiembre de 2012, por considerar que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a su nacimiento. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriormente emitidos se dicta el correspondiente auto de apertura a juicio convocando a las partes para que el lapso común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal del Juicio que le corresponda. Así mismo se insta a la secretaria a los fines de remitir las actuaciones al tribunal de juicio competente. QUINTO: Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Se declara terminada la presente Audiencia, siendo las 4:40pm, se leyó y conformes firman…” (Sic)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de la existencia de motivos o no para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez dicho estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

En este sentido, con respecto a lo planteado por el recurrente en su denuncia, el cual refiere que la calificación jurídica dada al hecho (Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual), no se encuentra tipificado en el artículo 405 del Código Penal, lo que considera resulta violatorio del derecho al debido proceso del imputado de autos al aplicar una norma como la contenida en el mencionado artículo el cual que tipifica el homicidio intencional simple a un hecho de características culposas como el que dio origen a la presente causa penal que se sigue al ciudadano GUILLERMO MALENO, que aún cuando se trate de una calificación provisional, la misma lo perjudica notoriamente, por cuanto la pena que se señala para el delito reseñado, es de 12 a 18 años de prisión.

Sobre este particular, es preciso señalar al impugnante, lo previsto en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…omisis…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
…omisis…
(Resaltado nuestro)

En cuanto a la facultad que tiene el juez de control en la audiencia preliminar, éste debe ejercer la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. Se deduce entonces de la lectura del artículo que antecede que la norma faculta a los jueces a admitir total o parcialmente la acusación, acoger su calificación jurídica o atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional.

En el presente caso el juez de la recurrida en su pronunciamiento declaró lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 03, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: ACUERDA: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación incoada por el ministerio publico, en contra del ciudadano GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Llegado el momento de la verificación de la Audiencia Preliminar, le corresponde al Tribunal ejercer un control de la acusación, el cual comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, se verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, por lo que este Tribunal una vez verificada la acusación presentada por el Ministerio Público, y determinando que la misma cumple con los requisitos exigidos en la norma es por lo se ADMITE la misma, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de niño JESUS DAVID GOMEZ,.Una vez admitida la ACUSACION este Tribunal, advierte e impone al imputado si desea acogerse a la Medida Alternativa a la prosecución del proceso, quien manifestó “NO ADMITO LOS HECHOS. Continúa el Tribunal emitiendo los pronunciamientos de la siguiente manera. SEGUNDO: Se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y por la Defensa por considerar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes al total esclarecimiento de los hechos tal y como lo dispone el ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declarando en consecuencia sin lugar en primer lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en esta audiencia por considerar que no existe violación alguna al debido proceso y en consecuencia en todo caso será el Tribunal de Juicio en caso de producirse el contradictorio quien determina la calificación jurídica definitiva a imponer en el caso que nos ocupa. Asimismo se declara sin lugar el obstáculo procesal opuesto por la defensa en esta audiencia contenido en el articulo 28, numeral 4 literales E eI por considerar que de la revisión del escrito acusatorio el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisito a que hace referencia el texto adjetivo penal y a pesar de considerar este Tribunal que las mismas se encuentran extemporáneas a los fines de no vulnerar derecho a la defensa es por lo que entra a conocer las mismas. Se mantiene la medida de Coerción Personal, dictada al imputado GUILLERMO RAMON MALENO MORALES, en fecha 18 de septiembre de 2012, por considerar que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a su nacimiento. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriormente emitidos se dicta el correspondiente auto de apertura a juicio convocando a las partes para que el lapso común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal del Juicio que le corresponda. Así mismo se insta a la secretaria a los fines de remitir las actuaciones al tribunal de juicio competente. QUINTO: Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Se declara terminada la presente Audiencia, siendo las 4:40pm, se leyó y conformes firman…” (Sic)

Se verifica pues, que conforme a lo pautado y establecido en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de instancia dictó su decisión, admitiendo totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, admitiendo igualmente la calificación jurídica dada a los hechos por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, entre otros.

Igualmente verificamos que en el punto denominado “TERCERO” de la decisión que hoy se disiente, el juez de instancia declara sin lugar la nulidad que invocara el defensor de confianza, al considera que fue la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y acogida en esa oportunidad por ese mismo despacho no era violatoria del debido proceso del imputado, alegando entre otras consideraciones que ésta es provisional, tal y como se ha señalado ut surpra por esta Alzada.

Sobre este particular, es menester traer a colación que el delito por el cual está siendo enjuiciado el imputado GUILLERMO MALENO, plenamente identificado en autos es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual según la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo forma parte de éste.

Para afianzar lo que esta Instancia afirma, es oportuno destacar el criterio vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia de Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, que estableció:

“..como ha podido apreciarse, antes de pronunciar la sentencia sometida a revisión, la Sala de Casación Penal había reconocido de forma inequívoca, pacífica y reiterada la posibilidad de condenar a una persona por homicidio doloso sobre la base del dolo eventual y, en fin, la existencia o cabida del dolo eventual en el orden jurídico. No obstante, en el fallo objeto de la presente decisión, la mencionada Sala no sólo obvió cualquier mención a ese criterio precedente y reiterado, sino que sostuvo uno totalmente contrario al mismo, al negar tal posibilidad y existencia en nuestra legislación (del homicidio doloso fundamentado en el dolo eventual), sin fundamentar el porqué de ese radical viraje hermenéutico, y, además, aplicando ese nuevo criterio al caso que originó la decisión objetada en revisión, es decir, a un suceso ocurrido bajo la vigencia de la interpretación jurisprudencial abandonada y, por ende, dándole eficacia retroactiva al nuevo razonamiento asumido, tal como lo afirmó el Ministerio Público en la solicitud que aquí se decide.
En tal sentido, esta Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades respecto a los principios jurídicos de confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también respecto de los correlativos derechos constitucionales a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
… Así pues, examinar la actuación de la Sala de Casación Penal en el fallo objeto de la presente revisión, a la luz de los precitados criterios jurisprudenciales, lleva a concluir que la misma violó varios principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, como lo son los principios de confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también lesionó varios derechos constitucionales relacionados con esos principios, como lo son los derechos a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, obviando tácitamente interpretaciones del Texto Constitucional contenidas en referidas sentencias dictadas por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado.
En efecto, al desplegar tal actuación, la mencionada Sala de este Máximo Tribunal de la República violó la expectativa plausible que radicaba en cabeza del Ministerio Público, de que, cuando menos, esa juzgadora no aplicase el nuevo criterio al caso que lo determinó, toda vez que hasta ese momento había sostenido una jurisprudencia totalmente contraria a la adoptada en esa oportunidad, la cual, además, era mantenida de forma unánime por ese Alto Órgano Jurisdiccional.
Sin lugar a dudas, esa actuación era imprevisible, circunstancia que impidió que el Ministerio Público actuara en razón de la misma, bien siguiéndola y fundamentando su actuación en otro u otros tipos penales, de ser el caso, o bien oponiéndose a la misma a través de los recursos y alegatos correspondientes, circunstancia que impidió que el solicitante de autos defendiera la posición que elegiría asumir frente a ese caso, incidiendo negativamente en los derechos a la defensa, a la seguridad jurídica, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
… Así pues, esta Sala observa que al declarar la inexistencia del tipo de homicidio intencional a título de dolo eventual y, en consecuencia, sustituirle al acusado de autos la condenatoria por homicidio doloso por la de homicidio culposo, mientras que hasta ese momento la referida Sala había dictado incluso decisiones propias –condenatorias- sobre la base del dolo eventual, como ha podido apreciarse, quebranta el principio constitucional de igualdad ante la ley, previsto en el artículo 21 del Texto Fundamental, así como también la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 eiusdem.
… Por su parte, esta Sala, al igual que la Sala de Casación Penal, han reconocido en gran cantidad de decisiones al dolo como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no también en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiariedad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro.
Por su parte, en lo que respecta específicamente al dolo eventual, como manifestación de la conductas dolosas con relevancia penal, en sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005 (vid. supra), esta Sala revisó una sentencia de la Sala de Casación Penal, en la que esta última se fundamentó en la noción del dolo eventual para condenar a unos ciudadanos, pero es importante advertir que en esa oportunidad esta Sala no refutó el aspecto sustantivo referido a la calificación jurídica impuesta, sino solamente aspectos de estricto orden procedimental, de lo cual puede inferirse que si esta Sala hubiese estimado que esa calificación jurídica contrariaba el principio constitucional de legalidad penal, factiblemente se habría pronunciado en ese sentido, por razón del imperio del orden público constitucional.
Como ha podido apreciarse hasta aquí, antes de dictar la decisión objeto de la presente revisión, la propia Sala de Casación Penal empleaba, generalmente de forma unánime, esa figura en el ámbito de sus decisiones, incluso para dictar sentencias condenatorias más gravosas que las impuestas por la instancia, basándose en la apreciación del dolo eventual en el ámbito de tipos dolosos, e incluso, asociándola a la norma prevista en el artículo 61 del Código Penal, que reconoce el dolo como la regla general en el ámbito de los tipos penales y, como excepciones a esa regla, otros elementos conformadores de la responsabilidad penal, cuando ellos consten expresamente en la propia configuración típica.
En ese orden de ideas, la generalidad de la doctrina penal en Venezuela también ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.
Prácticamente es lugar común en la doctrina penal estimar que el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; en otras palabras, que es una de las formas que el dolo asume en la realidad reconocida por el Derecho y que, por tanto, en definitiva, es dolo.
Como se sabe, el principio de culpabilidad, concretamente, el principio de dolo o culpa (manifestación de aquel), excluye la responsabilidad objetiva, de allí que el fundamento de la responsabilidad penal repose en la responsabilidad subjetiva por haber desplegado la conducta objetiva descrita en el tipo legal, ya sea de forma dolosa o culposa.
Esa responsabilidad subjetiva se fundamenta en el dolo típico, principal elemento subjetivo, y en la imprudencia típica, elemento generalmente excepcional, que informa la dimensión objetiva del obrar objetivo descrito en algunos tipos particulares (vid. artículo 61 del Código Penal).
El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o simplemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia, por el contrario, se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no evitación del resultado típico (lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de la norma de prudencia.
En razón de ello, al menos hasta que el legislador no establezca ninguna regulación particular, los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa, en cambio las acciones u omisiones culposas tipificadas como delito serán asociadas a la pena vinculada a ese tipo culposo, en caso de ser punible la conducta, sin ser legitimo extraer una pena derivada de cualquier pretendida fusión de penas correspondientes a un delito doloso, por una parte y, por otra, a un delito culposo, para crear una tercera pena pues, en ese caso, el juez que lo haga estaría violando el principio de legalidad, concretamente, la garantía penal del mismo (nullum pena sine lege) [Art. 49.9 Constitucional], el principio de irretroactividad de la ley penal (en caso de pretender aplicarla al caso que se juzga) [Art. 24 Constitucional] y el principio de reserva legal en materia penal (156.32 eiusdem), al arrogarse funciones inherentes al legislador.
De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustancialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo (aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado), pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado, pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto decisorio).
En razón de ello, siendo que en definitiva el dolo eventual es dolo, es un contrasentido evidente y contrario a los principios de primacía de la realidad y de racionalidad señalar que, por ejemplo, el dolo eventual es una “mixtura de dolo y culpa”, o un “dolo informado de culpa”, pues ello es tanto como decir, que en el homicidio doloso sustentado en el dolo eventual el sujeto conocía y quería matar y, en tal sentido mató, pero que también ese mismo comportamiento fue paralelamente imprudente por no haber querido el agente provocar la muerte sino por haberlo hecho por infringir el deber de prudencia; lo cual daría lugar a pretender sustentar la responsabilidad subjetiva por ese mismo hecho en el dolo y en la culpa a la vez, no sólo apartándose del ordenamiento jurídico y violando derechos fundamentales asociados a las nociones de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica, nom bis in idem y tutela judicial efectiva, sino alejándose de forma irremediable de la propia realidad y de la lógica jurídica.
Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).
Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nuestro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código Penal-), pero a los efectos del presente asunto interesa distinguir entre el dolo directo (directo de primer grado o intención –stricto sensu-), el dolo indirecto (directo de segundo grado o de consecuencia necesarias) y el dolo eventual (dolo condicionado o de consecuencias eventuales). Clases de dolo que también pudieran denominarse (y así se hará en lo que resta de esta decisión, a los efectos de facilitar la comprensión de esas categorías doctrinales), respectivamente, dolo de primer, segundo y tercer grado.
Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).
Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.
Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.
Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.
Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa, una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tiene relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su “buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus, aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y, a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.
En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe correspondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal congruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo grado o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.
En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denominador común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insiste, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.
Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, los daños causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc.
Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.
En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado –indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo), es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.
En razón de ello, puede decirse que las denominaciones dolo de tercer grado o dolo de consecuencias eventuales (o posibles) designan con mayor precisión el objeto que comúnmente significarse mediante la denominación “dolo eventual”: si el dolo es eventual, antes de lo eventual no habrá nada, ni siquiera dolo, el cual sólo será eventual, de allí que tal denominación lleve a pensar en una petitio principii (petición de principio). En efecto, la denominación dolo eventual refleja una falacia pues incluye (explícitamente) la proposición a ser probada -el dolo- entre las premisas: dolo eventual. Así, en ella, a lo que sólo es eventual se antepone el dolo que, al ser tal, no puede ser eventual pues está allí, es decir, no puede no estar por ser eventual, sino que al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, lo eventual no es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo (dolo eventual como asunción de la eventual posibilidad de vulneración del interés jurídico tutelado ante la considerable probabilidad de ello). Probablemente se acuñó el término dolo eventual para simplificar el término correcto: dolo de consecuencia eventual. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que esa denominación defectuosa y contraria a la lógica jurídica (dolo eventual) ha impedido en muchos casos una mejor comprensión de esta categoría jurídica fundamental, al igual que ha derivado en una afectación de las garantías constitucionales, tal como ocurrió a través de la sentencia objeto de la presente revisión constitucional.
En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creaday tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).
Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial no necesariamente debe ser referida –al menos directamente- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos sustanciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no llegan a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Código Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y segundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general que ni siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o formas de manifestación, sino que simplemente alude a la “intención” –entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente ello no debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Código Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos dolosos, p. ej., en el artículo 405 eiusdem.
Los cuerpos legales están fundamentalmente compuestos por reglas, pero también por principios, valores y, ocasionalmente, definiciones. El rol de la doctrina jurídica es determinar esa normatividad, interpretarla, sistematizarla, formar conceptos, definiciones, teorías, plantear instituciones e, incluso, principios. Por su parte, la jurisprudencia también aplica una serie de operaciones intelectuales dirigidas a desentrañar el contenido y alcance de la ley, valiéndose generalmente de la doctrina y otras fuentes del Derecho para alcanzar ese cometido, esta vez, en orden a la recta aplicación del ordenamiento jurídico.
Sin lugar a dudas, pretender que los textos legales sean compendios de doctrina o jurisprudencia implicaría desnaturalizar la propia idea de la Ley, además de atentar contra una serie de principios fundamentales, entre los que se encuentra la propia seguridad jurídica. La Ley pretende regular conductas a través de prohibiciones y mandatos, mientras que la doctrina y la jurisprudencia persiguen interpretar, sistematizar y formular juicios de valor sobre aquella (y otras fuentes del Derecho), la primera con una finalidad científica, mientras que la segunda con el objeto de aplicarla.
Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.
Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.
Que el dolo eventual haya sido señalado en tal o cual Código Penal (p. ej., en el artículo 22 del código penal de Colombia se indica lo siguiente: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”), o en tal o cual proyecto de reforma de nuestro Código Penal (p. ej. en el artículo 52, único aparte, dl Proyecto de Código Penal presentado por el Ex-Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, se establece que “habrá dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”) mientras que en el nuestro no se haya incluido una referencia de ese tipo no incide sobre su reconocimiento por parte del mismo y, por tanto, no lo excluye de nuestro orden legal y, para ser más precisos, no excluye la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria por el delito de homicidio intencional sobre el sólido cimiento del dolo eventual.
Al respecto, señalar que como en nuestro Código Penal no se ha hecho discriminación alguna respecto del dolo y que, por tanto, no existe en él el dolo eventual, sería tanto como decir que, como en el citado texto legal colombiano o en el referido proyecto de Código Penal no se aludió expresamente al dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, entonces no existe tal figura en ellos y, por tanto, no se podría fundamentar la responsabilidad penal sobre la base de ese concepto (con relación a ese último, en caso de llegar a ser efectivamente una ley).
Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.
Al respecto, es importante tener siempre en cuenta que la legislación es uno de los ejercicios más emblemáticos de la soberanía de un Pueblo, de allí que cualquier pretensión de otorgarle carácter de fuente negativa o efecto derogatorio de nuestra ley a la legislación foránea implica una aspiración que, sin lugar a dudas, socaba ese inalienable atributo de la Patria (con lo que, por supuesto, no se excluye la relevancia del Derecho Comparado en el estudio del Derecho: pero un aspecto es tratar de conocer nuestro Derecho a través de sus posibles orígenes en leyes y otras fuentes del Derecho foráneo y otra muy distinta es darle fuerza derogatoria o anulatoria a normas jurídicas de otros Estados sobre las nuestras).
El concepto de dolo eventual o dolo de tercer grado, como buena parte de la creación doctrinal y jurisprudencial, al describir el dolo que aquí se estima válido calificar como perimetral, es decir, el dolo que está en la parte más alejada del núcleo doloso (dolo de primer grado) y que es necesario delimitar especialmente de la culpa o imprudencia, además de ser el dolo que exige la mayor precisión y estudio posible, redunda en garantía de no ser procesado y condenado por un delito doloso que en realidad fue culposo (cuyos elementos entonces deben ser íntegramente verificados y explicitados en la sentencia respectiva) o simplemente no fue delito, y, por tanto, es garantía de legalidad, seguridad jurídica, expectativa legitima, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva para las personas que están sometidas o pudieran estar sometidas a un proceso penal.
Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal, lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desconocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro orden jurídico.
En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa.
Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.
Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:
“…el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(…)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo.
Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual restablece lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.
Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.
De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.
Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: Germán José Mundaraín).
El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico.
Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.
Así como “Ningún magistrado (…) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo”, ese funcionario tampoco puede descocer delitos y penas que sí dispone la Ley.
En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante.
Establecido el anterior criterio, esta Sala Constitucional ordena la publicación en la Gaceta Oficial del presente fallo y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.
En virtud de los razonamientos de hecho y derecho antes expuestos, esta Sala observa que, en el fallo sub examine, la Sala de Casación Penal, al declarar la pretendida ausencia de tipicidad del homicidio a título de dolo eventual, efectuó una indebida aplicación del principio constitucional de legalidad penal previsto en el artículo 49.6 del Texto Fundamental, resultante en la violación de ese principio jurídico fundamental y en un errado control de constitucionalidad.
En razón de ello, en ejercicio de su atribución de revisión constitucional, es imperativo para esta Sala anular la decisión objeto de la presente solicitud, N° 554/2009, del 29 de octubre, dictada por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, junto a las actuaciones subsiguientes, además de reponer la causa al estado en que la referida Sala, constituida accidentalmente, se pronuncie de nuevo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el abogado Django Luis Gamboa Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.732, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano Carlos Eduardo Hernández Carrillo, titular de la cédula de identidad Nº 6.091.619, sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión y con estricto acatamiento de las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los precedentes jurisprudenciales emanados esta Sala. Así se decide…”

De manera, pues que según la jurisprudencia patria, puede decirse que el tan mencionado dolo eventual, la persona aunque conoce que puede llegar a causar el resultado delictivo con su conducta, pues se lo representa como probable) y persiste en la realización de la misma, por lo que mostraría tácitamente que acepta lo que ocurra.

Siendo ello así, puede decirse que se configura el dolo eventual cuando una persona, a pesar de representar en su mente la producción del resultado como probable, decide seguir procediendo a realizar la conducta, mostrando así un desprecio por el bien jurídico protegido. Por tanto, el Ministerio Público de los hechos objeto del presente proceso, dio por representados en el presente caso el dolo eventual, es decir, que la conducta desplegada por el imputado GUILLERMO MALENO, factiblemente podría subsumirse en lo establecido en el artículo 405 del Código penal, y que el juez de la recurrida consideró suficientes elementos llevados por la vindicta pública para admitir la acusación presentada y admitirla en su totalidad, tal y como puede verificarse de la audiencia preliminar hoy refutada, lo que se traduce en que el juez de la decisión recurrida dicto una decisión apegada a las normativas adjetiva y sustantiva vigente, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación.

En atención a lo anterior es evidente que no comporta violación al principio de legalidad reseñado por la defensa, por ser una norma jurídica que forma parte del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, que contempla el delito de homicidio doloso; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra ajustada derecho de conformidad a la vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia de Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ.

De lo anterior, se evidencia que el Tribunal de instancia al momento de dictar su fallo, se circunscribió tal y como quedó demostrado a lo previsto en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y por consiguiente no vulneró las garantías y derechos, motivo por el cual este Tribunal de Alzada declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente el quejoso solicita a esta Corte de Apelaciones se decrete medida cautelar sustitutiva al imputado GUILLERMO MALENO, plenamente identificado en autos. Ahora, bien, con respecto a lo solicitado por la defensa, se destaca el contenido del artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente…la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Por su parte, se trae a colación el fallo Nº 1880, dictado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 10-1339, en fecha 08 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en el cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego del verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…”

En base a lo anterior, es claro afirmar que lo atinente al examen y revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad debe formularse ante la primera instancia en la fase que proceda las veces que se consideren necesarias, tal como se desprende del fallo asentado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en correspondencia con la parte in fine del artículo 250 de la ley penal adjetiva. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE dicho pedimento. Y ASÍ SE DECIDE.

En el caso de marras, se observa que no han sido vulnerados derechos del imputado, ni de las partes, constatando que el fallo del Juez a cargo del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, da por demostrado que la nulidad invocada por la defensa no cumple con las condiciones exigidas por el legislador para poder decretarla, máxime cuando el delito imputado por el Ministerio Público y acogido en la audiencia preliminar, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, no comporta violación al principio de legalidad, por ser una norma jurídica que forma parte y se subsume en el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, que contempla el delito de homicidio doloso; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra conforme a derecho de conformidad a la vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia de Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, por el Abogado JESUS ALFREDO REYES MARIÑO, en su carácter de defensor de confianza del imputado GUILLERMO RAMÓN MALENO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-8.265.609, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual en el acto de Audiencia Preliminar decretó sin lugar las nulidades opuestas por la defensa, ya que la calificación jurídica dada a los hechos y acogida por el Juez de control, no comporta violación al principio de legalidad, por ser una norma jurídica que forma parte y se subsume en el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, que contempla el delito de homicidio doloso; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia es conforme a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y a la vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia de Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, por el Abogado JESUS ALFREDO REYES MARIÑO, en su carácter de defensor de confianza del imputado GUILLERMO RAMÓN MALENO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-8.265.609, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual en el acto de Audiencia Preliminar decretó sin lugar las nulidades opuestas por la defensa, ya que la calificación jurídica dada a los hechos y acogida por el Juez de control, no comporta violación al principio de legalidad, por ser una norma jurídica que forma parte y se subsume en el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, que contempla el delito de homicidio doloso; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra ajustada derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y a la vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia de Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, por ende no incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

DRA. LINDA FERNANDA SILVA
EL JUEZ SUPERIOR (TEM), LA JUEZA SUPERIOR (TEM)

DR. JOSÉ FRANCISCO MOLINA. DRA. PETRA ORENSE.
LA SECRETARIA

ABOG. MAGALYS HABANERO.