TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, once de septiembre de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: BP02-O-2014-000060
Por recibida la presente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por la ciudadana GABRIELA CAROLINA FARIÑAS ANDRADE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-20.054.456, con domicilio en la calle Principal Colombia Abajo, Barrio Colombia, casa s/n, Parroquia Guanta, Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, quien actúa en representación de su hija (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) debidamente asistida por a Abogada en ejercicio NATALID DE LA TRINIDAD CONOTO DE SERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 215.480; en contra del ciudadano DAYSO GONZALO ARRIAGA FEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-20.203.344, quien puede ser localizado en el Restaurante Sabor Zuliano, Avenida 3H entre calle 73 y 74, Sector San Martín; quien alega que el padre de su hija la amenaza constantemente de forma agresiva, sin importar el estado anímico y psicológico de la niña, manifestándole que se llevaría a la fuerza, porque así él lo decide, amenazando con denunciarla ante el Tribunal por incumplimiento del acuerdo Homologado de Modificación de Custodia, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, signado con el N° BP02-J-2012-002693 de fecha 07 de noviembre de 2012; todo ello en virtud de que la niña no desea volver con su padre DAYSO ARRIAGA a la ciudad de Maracaibo, ya que llora y le manifiesta que desea quedarse con ella y estudiar aquí, situación por la que intenta la presente Acción de Amparo para así no irrespetar la Sentencia Firme emanada por ante del antes referido Tribunal y quedarse con la niña; razón por la cual solicita la Revisión de la Homologación para la Modificación de Custodia y se le Restituya de acuerdo a lo establecido en el articulo 360 la Custodia de su hija y se establezca un Régimen de Convivencia a su padre. Fundamenta su acción en el articulo 177, Parágrafo Primero literal “c” en concordancia con los artículos 8, 358 Parágrafo Primero, Segundo y Tercero, 360 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se Aboca al conocimiento de la presente Acción de Amparo y se declara competente para el conocimiento de la misma, en contra del ciudadano DAYSO GONZALO ARRIAGA FEREIRA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Y para decidir sobre la Admisibilidad o no del Recurso de Amparo, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niño, Niña y del Adolescente, hace las siguientes consideraciones:

I
Alega el accionante, que en fecha 01 de noviembre de 2012, propuso por ante la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Publico, el ejercicio de la Modificación de Custodia, donde la madre cede la Custodia de su hija al padre, acuerdo este que fuera aceptado por ambos progenitores, y que fuera Homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo el expediente signado con el Nº BP02-J-2012-002693.
Que la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) una vez después del acuerdo de los padres, fue trasladada por su padre a la ciudad de Maracaibo, donde este tiene su residencia y en dicha ciudad estaba cursando estudios la niña.
Que el padre mientras estuvo la niña en la ciudad de Maracaibo bajo su responsabilidad, le impedía el contacto a ella con su hija, ya que cuando la llamaba no se la comunicaba.
Por lo que en fecha 16 de julio de 2014 viajo a la ciudad de Maracaibo, para el acto de Promoción de Grado (Promovida al 1er. Grado) de la niña, y es cuando se entera que la misma ya se había realizado, por lo que se conformo con traerse a la niña para el Estado Anzoátegui, para el disfrute de su periodo vacacional junto a ella.
Que en fecha 05 de septiembre compro pasaje para viajar con la niña a la ciudad de Maracaibo y devolver a la niña con su padre, pero en vista de que la niña no desea regresar con su padre y llorando le manifestaba que se quería quedar a vivir con ella y estudiar aquí, es por lo que no ha regresado a la niña al hogar paterno.
Alegando la recurrente que por cuanto no desea irrespetar la Sentencia Firme emanada por ante del antes referido Tribunal, en virtud de quedarse con la niña, es por lo que solicita la Revisión de la Homologación para la Modificación de Custodia y se le Restituya de acuerdo a lo establecido en el articulo 360 la Custodia de su hija y se establezca un Régimen de Convivencia a su padre. Fundamenta su acción en el articulo 177, Parágrafo Primero literal “c” en concordancia con los artículos 8, 358 Parágrafo Primero, Segundo y Tercero, 360 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

II
El tribunal para decidir observa:

-Que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha determinado que la Acción de Amparo Constitucional, solo es procedente cuando la demanda se fundamenta en violación directa e inmediata de la Constitución y no de normas legales y reglamentarias.
-Que la Acción de Amparo esta dada para garantizar el goce y el ejercicio de los derechos constitucionales, y para que se restablezca la situación jurídica infringida o la situación que mas se asemeje a ella, pues ello representaría la creación de una situación jurídica; y en este caso, y con ocasión al presente procedimiento se observa, que existe un Acuerdo de partes debidamente Homologado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, de fecha 07 de noviembre de 2012, donde se ventilo la Modificación de Custodia, a favor de la niña de marras, cuya Homologación tiene Efecto de Sentencia Firme Ejecutoriada, por lo que existe aun, la vía de la Ejecución de la decisión, en caso de Incumplimiento del referido acuerdo de partes y en caso de otra Modificación de Custodia, la misma deber ser interpuesta por procedimiento separado y no por ante una Acción de Amparo.
-Por lo que confrontados los hechos, actos u omisiones presuntamente lesivos, con las normas constitucionales señaladas, el Juez constitucional, debe es justamente verificar si lo señalado lesiona o no las normas constitucionales, mas no legales, ni mucho menos procedimentales, y sobre todo cuando se ha determinado que los Amparos Constitucionales, proceden únicamente, siempre que el solicitante no haya recurrido a otras vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios preexistentes en cuyo caso, el Amparo es Admisible a tenor de lo señalado en el articulo 6, numeral 5to. De la Ley Orgánica de Amparo.
-Debo aclarar a la accionante, que ante la situación planteada en el escrito libelar, esta tiene otras vías ordinarias para el restablecimiento del derecho y garantías constitucionales supuestamente violentadas, tanto de la presunta agraviada como de la niña involucrada, tales como la Ejecución de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2012, por ante el expediente signado con el Nº BP02-J-2013-002005, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en caso de su incumplimiento, o solicitar por ante Procedimientos Separados la Modificación de Custodia o la Restitución de la Custodia, que señala la madre, y allí establecer el derecho al Régimen de Convivencia Familiar, todo ello a los fines de poder agotar todas las vías en cuestión, tal y como lo señala el articulo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Asimismo, se le aclara a la parte que las Homologaciones, tienen EFECTO DE SENTENCIA FIRME EJECUTORIADA, y el articulo 389-A y 390 ejusdem, establece lo referido al incumplimiento del Régimen de Convivencia familiar y la Retención del Niño o Niña, por todo lo que considera esta Juzgadora que efectivamente existen otras acciones, que le podrían resguardar sus derechos, pudiendo el Juez dictar medidas provisionales o medidas de protección dentro de su competencia, para resguardar los derechos y garantías constitucionales de los mismos, si son infringidos, por lo que la acción a seguir no era precisamente el Amparo Constitucional.
- Cabe destacar, que con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el juez puede dictar medidas preventivas, en caso de verificarse un incumplimiento de las decisiones o cuando hay violación o amenaza de la violación de los derechos individuales de los niños, niñas y adolescentes, para garantizar esos derechos individuales. Asimismo, en caso de que se solicite la Revisión o Modificación de una Custodia, la misma debe ser interpuesta por Procedimiento separado y no a través de una Acción de Amparo, ya que, en las Revisiones se tiene que estudiar para su Modificación que los supuestos que dieron paso a la decisión, han sido modificados. Aclaro a la parte que las Ejecuciones son un medio judicial, tan rápido, breve y eficaz, para el resguardo del derecho y las garantías constitucionales; por todo lo que, observa esta sentenciadora en el presente caso, que no se ha hecho uso de estas acciones existentes o creadas por el Legislador para garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, por lo que existe otro medio procesal en el presente caso o sea la vía ordinaria, para restablecer las supuestas violaciones de derechos o garantías constitucionales que hubieren.

A tales efectos es oportuno señalar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 19 de Enero de 2000, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando donde se señala: “…que por la naturaleza de la acción de amparo Constitucional, la misma representa un instrumento judicial extraordinario, debiendo acudirse a ella, solamente al no existir otro medio procesal que sea capaz de restaurar o reparar de una forma inmediata la situación jurídica vulnerada, la cual ha sido en detrimento de los principios de derecho y garantías consagradas en la Constitución Nacional. Tal posición tiene como norte el mantener la estabilidad de nuestro ordenamiento jurídico, ya que un discriminado uso de tan extraordinaria vía menoscabaría su especial condición…”
Por otro lado el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales textualmente dispone: “Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: …5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24, y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”. El precitado artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte del Máximo Tribunal de Justicia; y citando la sentencia Nº 1496/2001, de fecha 13 de Agosto de la Sala Constitucional, se determinan los presupuestos necesarios para que opere la vía de acción de amparo constitucional: ”a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; ó b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”.
Asimismo, la Sentencia Nº 1496 dictada en fecha 13-08-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, que indica:

“Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo”.
De lo cual, vistas las decisiones contenidas en las Sentencias supra señaladas habría que ajustarse al contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que reza: “No se admitirá la acción de amparo: (…) 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.

Por lo que considera esta sentenciadora que debe declarar Inadmisible el presente Amparo Constitucional. Y así se decide.

III
Por todas las consideraciones antes realizadas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, DECLARA INADMISIBLE la presente solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por la ciudadana GABRIELA CAROLINA FARIÑAS ANDRADE, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-20.054.456, quien actúa en representación de su hija (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) ; debidamente asistida por la Abogada en ejercicio NATALID DE LA TRINIDAD CONOTO DE SERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 215.480; en contra del ciudadano DAYSO GONZALO ARRIAGA FEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-20.203.344, conforme al articulo 6, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide.-
LA JUEZA PROVISORIA

Dra. SANTA SUSANA FIGUERA
LA SECRETARIA Acc.

Abg. ZOBEIDA GUAREGUA