REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintiuno de abril de dos mil quince 205º y 156º ASUNTO: BP02-L-2015-000079 PARTE ACTORA: CIUDADANO FRANCISCO MARTINEZ, VENEZOLANO Y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 4.184.903, APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ABOGADOS JUAN RAFAEL CHINA Y JOSE VENTURA ROJAS TRIAS, INSCRITOS EN EL INPREABOGADO BAJO LOS NÚMEROS 77.520 Y 8.482 PARTE DEMANDADA: HOTEL NEPTUNO, C.A. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: DESCONOCIDO. SENTENCIA DEFINITIVA. Siendo la oportunidad legal para publicar el fallo motivado en la presente causa, debido a la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar Primigenia que se llevaría a efecto el día 18 de Marzo de 2015 a las 10:00 a.m., una vez cumplida la notificación de la parte demandada en fecha 02 de marzo de 2015, según folio 51 de las actas procesales que integran este expediente, según la declaración del ciudadano alguacil designado a tales efectos al dejar expresa constancia de haber cumplido con la misión encomendada, fijando el cartel d notificación en la dirección de la demandad HOTEL NEPTUNO, C.A. y al haberle entregado una copia del mismo al ciudadano Luis Traettino, titular de la cedula de identidad numero 8.314.729, quien según lo manifestado es el gerente de la demandada. Llegada la oportunidad para dar inicio a la fase de mediación, por sorteo realizado para la distribución de la causa, le correspondió a este Tribunal llevar a cabo la Audiencia Preliminar, habiéndose constatado la comparecencia de los abogados JUAN RAFAEL CHINA y JOSE VENTURA ROJAS TRIAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 77.520 y 8.482, apoderados judiciales del demandante ciudadano FRANCISCO MARTINEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.184.903, según instrumento poder inserto a los autos, no así la parte demandada HOTEL NEPTUNO, C.A, quien no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el articulo 131 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume admitidos los hechos alegados por el demandante en cuanto no sea contrario a derecho su pretensión, y siendo que este Tribunal se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles para emitir el fallo motivado, habiendo diferido por cinco (5) dias hábiles mas dicha oportunidad, de los cuales habían transcurrido tres (3) días hábiles, según auto inserto a los autos dictado en fecha 26 de marzo de 2015 y dado que dentro de ese lapso surgió el lapso de días de asueto de semana santa y posteriormente no hubo despacho en este Tribunal por las razones que constan en el libro diario, y siendo que llegada hoy la oportunidad para dictar el fallo motivado, se hace en base a las siguientes consideraciones: Se contrae el presente asunto, a demanda laboral por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, incoada por el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.184.903, representado judicialmente por el abogado JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 77.520 contra la empresa HOTEL NEPTUNO, C.A.. constituida originalmente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoàtegui, en fecha 20 de Julio de 1.966, bajo el numero 67, Tomo A, folios 256 al 260, modificada según Acta de Asamblea general de Accionistas de fecha 12 de Julio de 1.91, inscrita por ante el mismo registro mercantil primero, bajo el Nº 02, Tomo A-46., Aduce el demandante en el libelo de demanda, que comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil HOTEL NEPTUNO, C.A., el dia 03 de Junio de 1.983, desempeñando el cargo de mesonero y que desde el inicio de sus labores (03-06-1983) hasta el año 1999 laboró en un horario variado de martes a domingo, asi: martes y sábado de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:30 p.m. a 11:00 p.m.; miércoles, jueves y domingo de 11 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:30 p.m. a 11:00 p.m. y los viernes de 12:00 m a 10:00 p.m.; a partir del año 2000 y hasta 2002, alega el demandante que realizó sus labores de martes a domingo de 11:00 a 3:30 P.m. de 6:30 P.m. a 11:00 P.m. y que desde el año 2003 hasta el término de la relación de trabajo en fecha 18-02-2014 cumplió un horario de lunes a sábado de 3:00 p.m. hasta las 10:30 p.m.; dice el demandante también, que desde los primeros años con el día lunes de descanso y que en el último de los casos con el domingo de descanso semanal, sin que su patrono le modificara el horario para tener los dos días de descanso a partir del 07 de Mayo de 2013, limitándose a concederle desde el día 07/05/2013 hasta el 22/02/2014 un solo día de descanso semanal. Alega el demandante que devengaba como salario, el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional mas comisiones de 10% sobre las ventas diarias, y que a partir del año 1990 se le modificó el salario, dejándole únicamente las comisiones sobre las ventas facturadas, devengando en definitiva durante el tiempo que duró la relación de trabajo, un salario variable equivalente a 4 salarios mínimos nacionales, sin contar con la propina que le dejaban los clientes, que a los efectos de la presente demanda no consideró parte integrante del salario. Aduce el demandante, que con respecto a las utilidades anuales, vacaciones y bono vacacional, su patrono no le pagó las utilidades anuales, ni le pagó la totalidad de sus vacaciones, limitándose según comprobantes de pago a cancelarle y concederle las vacaciones correspondientes a los periodos 2000-2001; 2001-2002, 2005-2006, 2007-2008, 2011-2012 y 2012-2013; faltando las de los demás periodos, y evidenciándose de los comprobantes de pago de vacaciones liquidadas y concedidas que las mismas le fueron pagadas de manera defectuosa por no usar su patrono en la liquidación correspondiente el salario normal y realmente devengado por el laborante. Alega el demandante que su patrono no le pagó el salario variable correspondiente a los días de descanso semanal, ni a los días feriados transcurridos durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, por lo que en consecuencia, se los adeuda, al igual que las utilidades anuales y las diferencias por vacaciones liquidadas y concedidas y las vacaciones no pagadas ni disfrutadas, aunado a los intereses que tales conceptos han devengado desde las fechas en que se han hecho exigibles. Alega también el demandante, que en la oportunidad en que su patrono debió liquidarle y pagarle sus prestaciones sociales causadas hasta el día 10/06/1997, por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, a través de los pagos establecidos en el articulo 666 de dicha ley (Indemnización de antigüedad y compensación por transferencia), no se le liquidó, por lo que se le adeuda, aunado a los intereses generados por las cantidades correspondientes en los términos y condiciones establecidas en el articulo 668, parágrafo primero y segundo. Aduce el demandante que la terminación de la relación de trabajo se produjo por retiro en fecha 18 de febrero de 2014, dado el problema de salud que le impedía continuar prestando servicios para el patrono para quien trabajó bajo dependencia y de manera ininterrumpida por mas de 31 años, sin que hasta la fecha su patrono le haya liquidado definitivamente sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le adeuda, razón por la cual demanda el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales de acuerdo a los siguientes hechos: FECHA DE INGRESO: 19-06-1983. FECHA DE CORTE: 19-06-1997. TIEMPO DE SERVICIOS AL CORTE. 14 AÑOS, 0 MESES y 16 DIAS. Salario promedio del año transcurrido desde junio 1996 hasta mayo de 1997: Bs. 1.416,13 anual, mensual Bs. 118,01, y diario Bs. 3,93, a decir del demandante debe usarse Bs. 3,oo a los fines del articulo 666, según el art. 667, ambos de la LOT 1997. Salario promedio Integral de enero a Diciembre de 1996: 1.138,91 anual, mensual Bs. 94,91; diario Bs. 3,16, debe usarse Bs. 3,oo a los fines del articulo 666 según el articulo 667, ambos de la LOT 1997. Salario Normal Promedio de los últimos tres meses de labores: 45.346,70 trimestral; mensual Bs. 15.115,57; diario Bs. 503,85, (salario para el calculo de las vacaciones pendientes).. Salario Integral Promedio del ùltimo semestre de labores Bs. 96.242,91 semestral; Bs. 16.040,47 mensual y diario Bs. 534,68 (salario para el calculo de prestaciones según art. 122 en concordancia con el 142 liter. B. Antigüedad acumulada Bs. 52.464,13. Alega el demandante que le corresponde el pago de los siguientes conceptos 1. Indemnización de antigüedad según el art. 666 literal a) de la LOT de 1997. 15 años x 30 dias x Bs. 3,00 = Bs. 1.350,00. 2. Compensación por transferencia, según art. 666 literal b) de la LOT de 1997. 10 años x 30 dias x Bs. 3,00 = 900,00. 3. Intereses de prestaciones sociales. Art. 666 de la LOT y art. 669 = Bs. 8.259,80. 4. Diferencia salarial por falta de pago del salario variable correspondiente a los días de descanso semanal obligatorio y los días feriados de remuneración obligatoria, según articulo 153, 216 de la LOT, vigente desde 1991, Reforma de 1997 y artículos 119 de LOTTT. 1.641 días de descanso + 255 dias feriados = 1896 dias x salario promedio de los laborables de cada mes = Bs. 114.136,31 5. Intereses por diferencia salarial por falta de pago del salario variable correspondiente a los días de descanso semanal obligatorio y los días feriados de remuneración obligatoria, según articulo 153, 216 de la LOT vigente desde 1991. Reforma de 1997 y articulo 119 de la LOTTT. 5.1. Intereses sobre diferencia salarias desde junio 1997: Bs. 120,79 5.2. Intereses sobre diferencia salarial desde julio 1997 a enero 2014: Bs. 76.436,13. 6. Prestación de antigüedad según art. 142, literal c) con 556 num 2. de la LOTTT. 18 años x 30 dias x Bs. 534,68. = Bs. 288.727,20. 7. Intereses de prestación de antigüedad o garantía de prestación social (junio 1997-Enero 2014), según art. 108 de LOT y art. 143 de la LOTT: Bs. 102.844,15 8. Diferencia por utilidades no pagadas desde mayo de 1991 hasta febrero de 2014, según leyes del trabajo vigentes durante la relación de trabajo = Bs. 37.484,56. 9. Diferencia por vacaciones y Bono vacacional no pagados y pagados defectuosamente: 1983-1984,1984-1985,1985-1986,1986-1987,1987-1988,1988-1989,1989-1990,1990-1991,1991-1992,1992-1993,1993-1994,1994-1995,1995-1996,1996-1997,1997-1998,1998-1999,1999-2000,2002-2003,2003-2004,2004-2005,2006-2007,2009-2010,2010-2011; resulta, según tabla de calculo: 519 días hábiles según Art. 219 de la LOT (1991-2012) + 70 días de descanso transcurridos durante los periodos de vacaciones (Art. 157 LOT 1991-2012 + 18 días feriados distinto de domingo (Art. 157 d ela LOT 1991-2012 + 425 días de bono vacacional (según Art. 59 de la reforma de la LOT, Art. 219 de la LOT 1991-2012); para un total de dias por vacaciones y bono vacacional de Bs. 1059 días x Salario normal del ultimo trimestre de labores 1059 dias x 503,85 = Bs. 533.577,15 Periodos pagados defectuosamente: 2000-2001: 48 dias x Bs. 22,88 = Bs. 1098,31 – Bs.357,oo = Bs. 741,31. 2001-20012: 50 dias x bs. 25,96 = Bs. 1.297,75 – Bs. 374,oo = Bs. 923,75. 2005-2006: 58 dias x Bs. 67,42 = Bs. 3910,53 – Bs. 895,oo = Bs. 3.015,53. 2007-2008: 58 dias x Bs. 106,64 = Bs. 6.185,30 – Bs. 1950,00 = Bs. 4.235,30. 2011-2012: 66 dias x Bs. 279,49 = Bs. 18.446,02 – Bs. 6435,00 = Bs. 12.011,02. 2012-2013: 67 dias x Bs. 375,90 = Bs. 25.185,37 – Bs. 6237,oo = Bs. 18.948,37. Diferencia por vacaciones y bono vacacional pagado defectuoso = Bs. 39.875,28. Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2013-2014. 60 dias /12 meses x 7 meses x Bs. 503,85. = Bs. 17.634,75. Total diferencia por vacaciones y bono vacacional no pagado y pagado defectuosamente = Bs. 591.087,18. 10. Indemnización por termino de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad del trabajador. Art. 92 de la LOTTT = Bs. 288.727,20. Para un monto total demandada de Bolivares 1.810,073,32. Ahora bien, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: Artículo 131: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. Según la norma supra transcrita, el Juez al declarar la admisión de los hechos como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, debe verificar si la acción es ilegal o contraria a derecho, con fundamento en los hechos que resultaron admitidos; pues bien, en el presente caso, los hechos alegados por los demandantes resultan ser ciertos y por ende admitidos ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar primigenia, que según el escrito libelar, concretamente se circunscriben en lo siguiente:  Que comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil HOTEL NEPTUNO, C.A., el dia 03 de Junio de 1.983 hasta el dia 18-02-2014.  desempeñando el cargo de mesonero  El horario y jornada de trabajo alegada.  Los salarios que alega haber percibido durante el tiempo de prestación de sus servicios. Establecida como ha quedado la admisión de los hechos alegados por el demandante en los términos antes expuestos, pasa esta juzgadora a verificar la procedencia o improcedencia del derecho alegado, es decir, si no es contraria a derecho la pretensión, para lo cual se tomará en consideración las reiteradas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante las cuales han dicho que no todos los alegatos de la parte actora deberán recibir el mismo tratamiento ante la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar primigenia, esto es, ser admitidos, dado que todo ello dependerá que los mismo no sean contrarios a derecho y que no sean las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, es por lo que en este sentido, tomando en cuenta el tiempo de servicios prestado por el demandante para la demandada, así como los salarios que dicen haber devengado durante la prestación de sus servicios, los cuales resultaron ser ciertos ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, pasa esta juzgadora a verificar y decidir sobre el derecho pretendido y lo en los siguientes términos:  En cuanto a la Indemnización que por cambio de sistema, entiéndase Indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, según los literales a) y b) del articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, llamado corte de cuenta, estaban obligados los patronos a pagarle a los trabajadores la indemnización por antigüedad tomando en cuenta la fecha de ingreso hasta el 19 de junio de 1997; en el presente caso alega el demandante que su patrono no cumplió con esta obligación y es por ello que demanda el pago correspondiente; siendo que esta pretensión no fue desvirtuada por la empresa demandada ante su incomparecencia a la audiencia Preliminar Primigenia, considera esta juzgadora como cierto el incumplimiento por parte del patrono del pago de este derecho, por lo que pasa a constatar si le corresponde al demandante el monto pretendido por este concepto, en tal sentido observa que habiendo comenzado el demandante a prestar sus servicios para la demandada, el dia 03 de junio de 1983, a la fecha del corte de cuenta (19-06-1997) tenia 14 años de servicios y no 15 como lo alega, de tal manera que tomando en cuenta el salario alegado y el tiempo de servicios, resulta que son 14 años x 30 x 3,00 Bs., le corresponde el pago por este concepto de Bs. 1.260,oo. Así se establece.  En cuanto a la compensación por Transferencia, siguiendo con el articulo 666 de LOT de 1997, le corresponde el pago de la cantidad demandada de Bolivares 900,oo. Así se establece.  En cuanto a los intereses de prestaciones sociales que le corresponden conforme el artículo 666 de la LOT y art. 669, serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo, que será practicada por el experto sobre el cual recaiga la designación por sorteo.  En cuanto a la diferencia salarial, a su decir, por falta de pago del salario variable correspondiente a los días de descanso semanal obligatorio y los días feriados de remuneración obligatoria, según articulo 153, 216 de la LOT, vigente desde 1991, Reforma de 1997 y artículos 119 de LOTTT. Considera esta juzgadora que siendo una defensa que ha debido oponer la demandada para así desvirtuar lo alegado por el demandante, al no hacerlo ante su incomparecencia a la Audiencia Preliminar Primigenia, es procedente esta pretensión conforme a lo demandado, por lo que se le debe pagar al demandante la cantidad de Bs. 114.136,31. Así se establece.  En cuanto a los Intereses por diferencia salarial por falta de pago del salario variable correspondiente a los días de descanso semanal obligatorio y los días feriados de remuneración obligatoria, según articulo 153, 216 de la LOT vigente desde 1991. Reforma de 1997 y articulo 119 de la LOTTT, serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo, que será practicada por el experto sobre el cual recaiga la designación por sorteo  En cuanto a la Prestación de antigüedad según art. 142, literal c) con 556 num 2. de la LOTTT., le corresponde al demandante este derecho, por lo que tomando en cuenta el tiempo de servicios desde el 19 de junio de 1997 al 03 de febrero de 2014, el tiempo de antigüedad es de 17 años que por 30 días resulta 510 días que al ser multiplicados por el salario de Bs. 534,68 da un total de Bs. 272.686,80 y no de Bs. 288.727,20 como lo demanda; en consecuencia le corresponde el pago al demandante de la cantidad de Bs. 272.686,80. Asi se establece.  En cuanto a los Intereses de prestación de antigüedad o garantía de prestación social (junio 1997-Enero 2014), según art. 108 de LOT y art. 143 de la LOTTT, serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo, que será practicada por el experto sobre el cual recaiga la designación por sorteo  En cuanto a la diferencia por utilidades no pagadas desde mayo de 1991 hasta febrero de 2014, según leyes del trabajo vigentes durante la relación de trabajo, siendo procedente el pago que por diferencias de salario por dias de descanso y feriados, según el cuadro anexo al libelo de demanda, considera esta juzgadora que es procedente la cantidad demandada por este concepto; en consecuencia tiene derecho el demandante a que se le pague la cantidad de demandada de Bs. 37.484,56. Asi se establece.-  En cuanto a la diferencia que por vacaciones y Bono vacacional no pagado y pagado defectuosamente, le corresponde conforme lo demandado por estos conceptos, la cantidad de Bs. 591.087,18. Así se establece. que alega no le fue pagados y otros pagados defectuosamente,  En cuanto a la Indemnización que de conformidad con el articulo Art. 92 de la LOTTT demanda, alegando la terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad debido a la enfermedad alegada, considera esta juzgadora Improcedente tal pedimento, dado que no consta elementos probatorios suficientes que determinen conforme a derecho tal indemnización. Así se establece. Por todas las razones expuestas este Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Anzoategui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad numero 4.184.903 contra la empresa HOTEL NEPTUNO, C.A. Asi se decide. Se condena a la demandada a pagar al demandante, las cantidades supra establecidas. Asi mismo se el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada HOTEL NEPTUNO, C.A. a pagar al demandante los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, bajo los parámetros establecidos por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, determinándose mediante experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando: 1) En lo que respecta a los intereses moratorios causados e indexación por la falta de pago de la garantía de las prestaciones sociales, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del actor (18-02-2014) hasta la fecha de su total y efectivo pago. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. 2) En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, será desde la fecha de notificación de la demandada (27//02/2015) hasta que adquiera firmeza la presente decisión, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada la causa por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones o recesos judiciales. 3) En cuanto a los intereses sobre las prestaciones del articulo 666 de la Ley Organica del Trabajo de 1997, seran calculados desde las fechas del vencimiento del plazo para su pago hasta el pago definitivo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado a traves del sorteo realizado en la Coordinación Judicial de este Circuito judicial, deberá tomar en cuenta las previsiones del artículo 142 literal f de la ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. 4) Se acuerda la corrección en los términos del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el entendido de que si la demandada no cumpliere voluntariamente este fallo, procederá la corrección monetaria de las sumas condenadas a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el efectivo pago, la cual será practicada por un único experto nombrado por el Tribunal, quien deberá tomar en cuenta las tasas de intereses vigentes del mercado durante ese lapso, establecidas por el Banco Central de Venezuela durante ese lapso. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo.- Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiún (21) dias del mes de Abril de 2015.- La Jueza provisoria. Abog. Sofia Acosta Salazar. La Secretaria. Abog. Evelin Lara Garcia En esta misma fecha 21 de abril de 2015, se dictò la presente decision. Conste. La Secretaria. Abog. Evelin Lara Garcia