TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 14 de Agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-012543
ASUNTO : BP01-R-2015-000115
PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.556.130, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó “Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad” en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción.
Dándosele entrada en fecha 29 de junio de 2015, se le dió cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. PETRA ORENSE, en su condición de Jueza Superior Temporal.

Seguidamente en fecha 10 de agosto de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, en su condición de Jueza Superior Titular de este Tribunal Colegiado, una vez concluido su reposo médico, quien con el carácter de Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe, GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 62.296 y titular de la cedula de identidad Nº 7.440.355, actuando en este acto en mi carácter de defensor del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, debidamente identificado en los autos, estando e la oportunidad legal prevista en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurro para presentar formal RECURSO DE APELACION en contra del auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Control, en el cual se dicto la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi patrocinado, impugnación que presento con base a los siguientes fundamentos:

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

De conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, recurro la decisión descrita, que declaró la procedencia de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, por considerar que la misma quebranta derechos fundamentales de mi patrocinado y le causa un gravamen irreparable que justifica la interposición del presente medio de impugnación, el cual tiene su asidero en las siguientes consideraciones:

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal describe la obligación que tiene los jueces de fundamentar o motivar un auto o sentencia y ante esta premisa legal, la doctrina y la jurisprudencia han mantenido una disposición continua respecto a la necesaria explicación detallada de las razones que motivan una decisión judicial, so pena de incurrir el auto, en el vicio de inmotivación, que infiere como consecuencia inmediata la nulidad absoluta del mismo.

En atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia Nº 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente: “… “
“…Sentencia de fecha 22 de febrero de 2013, expediente de 2013, expediente: KP01-R-2012-000690).”

Todo ello, es planteado como comentario previo, antes de analizar la decisión aquí recurrida y la inmotivación o falta de fundamentación que se denuncia,.
No existe explicación alguna que determine el motivo por el cual la Juzgadora decidió dictar medida privativa de libertad para José Gregorio Lavado Jiménez y medida cautelar sustitutiva de libertad para Miguel Francisco Torres, por el contrario, el fallo recurrido narra la ocurrencia de unos hechos en los cuales presume la participación de ambos imputados sin diferenciad la conducta de ellos, analiza los elementos del artículo 236 y manifiesta que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de ambos imputados, considera que existe peligro de fuga de naturaleza procesal y finalmente impone a JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ medida privativa de libertad para luego realizar un análisis de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que justifican la imposición de medidas cautelares sustitutivas en los casos que el Juez considere, invoca el principio de libertad y finalmente impone a MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE medidas cautelares menos gravosas. De esta forma, teniendo dos imputados por los mismos hechos, y bajo exactamente las mismas condiciones, le da un trato desigual sin justificación alguna.
Ahora bien, es un principio fundamental el que establece la igualdad ante la ley, el cual como bien lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas, “implica un trato igual para quienes se encuentran en situación de desigualdad” (Sentencia 1648 de fecha 13-07-05).
Este Principio se encuentra consagrado tanto en el art. 12 del Código Orgánico Procesal Penal como en el art. 21 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dentro del titulo que comprende los Derechos Humanos, de forma tal que el principio de igualdad ante la ley, protege a los ciudadanos ante los tratos desiguales que puedan generar discriminación. La discriminación implica el trato desigual a sujetos similares, generando un perjuicio para el receptor del trato.
Es obvio, que se genero un perjuicio a mi representado José Gregorio Lavado al darle un trato desigual al de otro imputado, ellos mediante una decisión que no tiene motivación alguna, porque en realidad no hay como justificar que ante iguales condiciones tengan resultados distintos.
Para desarrollar el principio de igualdad ante la ley existen además disposiciones específicas que protegen del trato desigual al imputado, tal como la establecida en el art. 429 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé el efecto extensivo de los recursos que sean favorables para un imputado respecto a los demás que se encuentren en las mismas condiciones. Efecto extensivo, que si bien es cierto se encuentra previsto para el caso de los recursos, se encuentra implícito en todas las decisiones que el Juez deba tomar ya es sólo una forma de aplicar la igualdad ante la ley.
Resulta por tanto, inmotivada la decisión que da un trato desigual a los imputados sin justificar la existencia de condiciones distintas entre ellos. Pero además es una decisión ilógica, discriminatoria, y violatoria de las garantías procesales que garantizan el Debido Proceso y por tanto debe ser anulada la decisión y a fin de restituir los derechos conculcados, debe aplicarse a mi representado la misma medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que fue impuesta a Miguel Francisco Torres Uribe.

FALTA DE MOTIVACIÓN RESPECTO A LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Además de la gravísima falta de motivación respecto a las razones que llevaron al Tribunal a imponer medidas cautelares distintas ante situaciones iguales, existe una falta de motivación respecto a los elementos de convicción que la juez menciona para considerar que se presume la existencia de un delito.
La ciudadana Juez de Control se refiere al supuesto estudio de la concurrencia o no de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, análisis este que aun cuando es enunciado de manera taxativa, nunca fue materializado ya que se limito a copiar textualmente la enunciación hecha por la fiscalia de sus elementos de convicción y omitió el análisis integral de los hechos, el estudio pormenorizado de cada uno de los elementos de convicción, la conexión o concatenación entre si, y mucho mas grave, la descripción de la conducta que se reprocha, con lo cual se evidencia la FALTA DE MOTIVACION, falta que justifica la procedencia del presente recurso.
Así se tiene una decisión judicial con expresiones que procuran justificar la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se extiende a la trascripción de los elementos de convicción que trae el Ministerio Publico, sin análisis de cuales son fundados y útiles para estimar la existencia del hecho y la posible responsabilidad de mis representados. No se analiza cuales son los elementos de convicción que llevan al a quo a concluir que existe un delito. Los delitos por los cuales fueron presentados mis representados son PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCERTACION DE FUNCIONARIO, delitos cutas condiciones objetivas de punibilidad no están presentes en los hechos narrados y es quizás por ello que se abstiene el tribunal de analizar los elementos de convicción que podrían establecer la comisión de un hecho punible. Así, el PECULADO DOLOSO PROPIO, implica la existencia de un sujeto activo calificado, situación que no explica la juez como fue acreditada, menos aun refiere con que elemento de convicción considero que se evidenciaba la apropicion o distracción de bienes del estado, ya que los elementos presentados evidencian simplemente una contratación de una obra que no fue culminada por falta de recursos. De la misma forma la CONCERTACION DE FUNIONARIO no se encuentra de forma alguna acreditada, la contratación de una obra no implica la concertación de funcionario tendría que acreditarse de alguna forma que existió un acuerdo para producir determinado resultado, situación que no se encuentra de ninguna forma acreditada y por lo tanto sobre la cual la Juzgadora no hizo mención alguno en sus fundamentos.

FALTA DE MOTIVACION RESPECTO AL PELIGRO DE FUGA

La misma ausencia de motivación evidencia de las aisladas menciones sobre la presunción del peligro de fuga y el peligro de obstaculización del proceso, que lejos de explicar porque las advierte el Tribunal, solo las infiere como un requisito mas del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar los motivos que la llevan a la convicción razonada de la existencia de tales supuestos y obviando el hecho que mi representado se presento voluntariamente para colaborar con la investigación. Tal circunstancia no fue analizada por el A QUO a pesar de haber sido alegada por la defensa, evidenciándose así, el vicio de inmotivacion del fallo que lo hace anulable a tenor de lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico procesal Penal.

INCUMPLIMINTO DE LOS REQUISITOS PARA DICTAR AUTO DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD

De manera indubitable se incumple lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los requisitos previstos en los ordinales 2º , 3º y 4º de la mencionada norma adjetiva penal, de manera que no se explanan en el auto recurrido la enunciación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen, tampoco la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso especifico los presupuestos a que se refiere el artículo 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, omitiéndose en el fallo, la atención especial de los presupuestos previstos en cada uno de los artículos mencionados, con lo cual se manifiesta aun mas el vicio aludido.
La gravedad de los tipos penales invocados por el Ministerio Publico no eximen al Juez en el deber de motivar las decisiones que dicta, siempre debe surgir la explicación, el análisis de los elementos de convicción, la expresión motivada de las cuales son útiles para dictar el fallo, y en fin, la ilustración pedagógica del origen de las convicciones jurisdiccionales, gestiones estas que solo buscan garantizar el derecho a la defensa del débil jurídico en la relación procesal (El imputado).
Son obvias las omisiones en la motivación del fallo y la inequívoca violación de los previsto en el artículo 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla el derecho a la defensa y a conocer el origen de las decisiones judiciales, lo cual hace procedente el presente recurso de apelación, y así lo solicito.
Así mismo, esta defensa debe destacar que las violaciones en que se incurrió en el auto que declara la privación de libertad de JOSE GREGORIO LAVADO en la audiencia de presentación, existieron desde el mismo momento en que el Tribunal a-quo, a solicitud del despacho fiscal dictó la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de mi defendido, sin que el Ministerio Publico acreditase absolutamente ninguno de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este auto dio origen a la detención y al posterior auto que ratifico su privación preventiva, razón por la cual este recurso de apelación, con todos los fundamentos antes expresados se intenta no solo contra el auto dictado en fecha 26 de abril de 2015, sino contra el auto que le dio origen, como lo es el auto que acuerda la origen, como lo es el auto que acuerda la orden de aprehensión de mi defendido.

DEL PETITUM

Por lo antes expuesto, es forzoso para la Corte reapelaciones que ha de conocer el presente, pronunciarse de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIENDO el presente recurso y declarándolo CON LUGAR en la definitiva, revocando la decisión recurrida y dictando la decisión cónsona con las realidades procesales existentes y con le principio de igualdad ante la ley, que garantice el derecho a la defensa y a la libertad personal en el proceso.
A los fines de la instrucción del presente recurso invoco la reducción a la mitad de los plazos legales prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la decisión recurrida es precisamente la prevista en el numeral 4º del artículo 439 del mismo Código Orgánico Procesal Penal….”. (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Dra. Marina Del Valle Martínez, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, Maria del Valle Martinez y Milagros Coronado Martinez, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Quinto, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, adscrito a la Dirección Contra la Corrupción, con fundamento en lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 441 ejusdem, a los fines de Contestar el Recurso de Apelación interpuesto por GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad V-10.556.130, asistido por el GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELEDEZ, inscrito en el IPSA según Nro. 62.296, en los términos siguientes:

CAPITULO I
DE LA TEMPORALIDAD DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 07 de junio e 2014, el ciudadano José Gregorio Lavado Jiménez, titular de la cedula de identidad V-10.556.130, asistido por el abogado Gustavo Adolfo Peñalver Melendez, inscrito en el IPSA según Nro 62.296, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 26 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.
Dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez presentado el Recurso de Apelación por una de las partes, el Juez deberá emplazar a la otra parte para que esta lo conteste dentro del plazo de tres (3) días y en su caso promuevan pruebas. Periodo este, vale señalar a ser computado en días hábiles, conforme señala el artículo 156 ejusdem que textualmente señala…”
Así las cosas, fue recibida en fecha miércoles 27 de mayo de 2015 la respectiva boleta de emplazamiento en la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para la contestación del recurso interpuesto, siendo el jueves 28 de mayo el primer día computable, viernes 29 de mayo el Tribunal no dio despacho, resulta evidente que los días sábado 30 de mayo y domingo 31 de mayo no son días hábiles, teniendo el lunes 01 de junio como segundo día computable, a tal efecto tenemos que a la fecha 02 de junio de 2015, nos encontramos dentro del lapso de tres (3) días previsto en la norma, por lo que si interposición se realiza en tiempo hábil por esta representación fiscal.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO, DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2015.
Es el caso ciudadanos magistrados, que la presente investigación fue iniciada en fecha 22 de abril, solicitando orden de aprehensión en fecha 24 de abril de 2015, la presente solicitud es realizada toda vez que los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNANDEZ, ANDRES HERRERA, JOSE LAVADO Y LUIS HERMOSO, antes identificados en su condición de miembros de la junta de Administradores Especiales de la Empresa Protecnica, C.A, (Empresa del Estado Venezolano), la cual suscribió contrato de obra en el mes de agosto de 2014 con la Empresa Abastos Bicentenario para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas y Sucre, en el que se estableció un primero pago por la cantidad de doscientos millones de bolívares (200.000.000,00 Bs) al momento de la suscripción del contrato en calidad de anticipo y la cantidad restante (223.978.434,59 Bs.) seria pagada por valuaciones de obra ejecutada, recursos estos que serian entregados a Abastos Bicentenario por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEM), realizando la empresa Protecnica, C.A la subcontratación de la empresa Himalaya Servicios, C.A, de la cual es Presidente el ciudadano COSTATINO ULISES BONADUCE DELEO, antes identificado, para la ejecución de las obras, iniciándose estas en la fecha mencionada y paralizándose en el mes de diciembre de 2014 no culminando su ejecución, toda vez que el primer pago fue realizado a la mencionada empresa Protecnica con fondos del flujo de caja de la empresa Abastos Bicentenario, paralizando las obras la empresa subcontratista HIMALAYA SERVICIOS, C.A) por cuanto no se realizo el pago restante, el cual al ser solicitado, junto al dinero ya cancelado, dichos fondos al FONDEM, la solicitud fue negada por cuantos los recursos habían sido aprobados inicialmente para la expansión de la red de Abastos Bicentenarios y las contrataciones se referían a recuperación y mantenimiento de los mismos.

CAPITULO IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN

EN CUANTO A LA ARGUMENTACION DEL RECURRENTE SOBRE LA FALTA DE MOTIVACION Y VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
Esta representación fiscal considera que no han existido la falta de motivación descrita por la defensa toda vez que existe una clara valoración las circunstancias de hecho y principalmente de Derecho, como base argumentativa utilizada por la ciudadana Juez para tomar la determinación de decretar las medidas de coerción personal solicitadas por el Ministerio Publico, respetando todos los principio Constitucionales y procesales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico venezolano.
Al respecto, esta Representación Fiscal, para mejor ilustración de los dignos Magistrados de la Corte de apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, analiza los artículos señalados erróneamente por los recurrentes como violentados en este punto, relativo a la falta de motivación y violación al principio de igualdad ante la ley, a saber, artículos 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 12, 157, 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese orden, igualmente trae a colación la Vindicta Pública el trascrito constitucional 49, fundamental para establecer la procedencia o no del presente Recurso de apelación… Yerra la defensa, en la interpretación de los artículos precedentes, al concebir la igualdad tan ampliamente, que contradice incluso la atención del legislador, toda vez que es discordante asegurar, como lo hacen los recurrentes, que todas las personas incursas en una investigación, deberían estar impuestos de las mismas medidas cautelares, situación que definitivamente desvirtuaría el sentido de la imposición de medidas de coerción personal desarrolladas en el titulo VII del Código Orgánico Procesal Penal, que busca sujetar a los procesados y los elementos concomitantes, a fin de asegurar las finalidades del proceso, cuando se acreditan las circunstancias exigidas en nuestra Norma adjetiva Penal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena que todos los ciudadanos venezolanos sean iguales ante la ley, y en ese sentido, desarrolla el ámbito de dicha igualdad, teniendo en el numeral 1 del artículo 21 Constitucional, la prohibición expresa de discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social o aquellas que tengan por objeto anular o menoscabar, el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de derechos y libertades de toda persona, ahora bien como se extrae de la decisión del Juzgado 1º Penal de Primera Instancia, Estadales y Municipales en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial de Barcelona en el Estado Anzoátegui, hay una motivación clara sobre las circunstancias que hacen procedentes las medidas acordadas y en ningún caso se valora la condición social, el sexo, la raza o alguna de las características Constitucionalmente prohibidas, menos aun se ha credo desequilibrio, en las condiciones jurídicas o administrativas del imputado JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, que afecten la materialización y efectividad de la justicia en el presente caso, con lo que satisface lo establecido en el numeral 2 del articulo Constitucional in comento que debe estar relacionado necesariamente, con las previsiones sobre el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la misma carta magna.
Es así, como se explica que las condiciones de igualdad están referidas a las actuaciones judiciales y no como pretende hacer ver la defensa, a las medidas cautelares impuestas, dichas actuaciones radican en la posibilidad que tiene la defensa técnica de disponer del tiempo, control de las pruebas y ejercer la defensa en las condiciones establecidas en la Constitución y Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente lo ha realizado, teniendo como evidencia el presente recurso que se hace como un cato de defensa, sin que se entienda como este ejemplo que el Ministerio Publico, convalida o toma como cierta las circunstancias alegadas por el quejoso de marras, por el contrario considera la vindicta publica, que el recurso incoado, pretende pervertir el orden jurídico venezolano, al aducirse que debería el juzgador en esta fase incipiente del proceso penal, diferenciar la conducta desplegada por el imputado JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, de otros imputados, alegando la defensa que se han aplicado medidas destintas en situaciones iguales (situaciones iguales” que no especifica la defensa), desconoce el quejoso, que la responsabilidad pena, es individual, que la participación es intuito persona y que las medidas de coerción personal el Ministerio Público las solicita y el Tribunal debe acordarlas o negarlas si se ajustan o no, a la realidad de cada uno de los procesados.

EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE LA FALRA DE MOTIVACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Llamo la atención del tribunal a fin deseche el argumento de la defensa, sobre la valoración de las pruebas que integran la presente investigación, toda vez que tal efecto, es función explosiva del tribunal de juicio, a quien le corresponde valor pruebas, para tener exacto conocimiento de los hechos ya que es en el debate oral, donde se obtendrá un exacto conocimiento de las pruebas, cumpliéndose de este modo, con los principios de oralidad, publicidad e inmediación, así lo sostiene la sentencia, de la Magistrado Ponente Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, en fecha 14/02/2013, Nº 33, expediente C12-382, es el tribunal de juicio igualmente a quien le corresponde tomar la decisión de absolver o condenar al imputado, mientras que los tribunales en funciones de control, al evaluar la aplicación o no de una medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Publico, le corresponde, verificar si se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue lo que efectivamente realizó la juzgadora en su decisión para proceder a acordar la medida.

EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL PELIGRO DE FUGA.

En este particular, el Ministerio Publico, ratifica la necesidad de la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, y así solicito que se mantenga obedeciendo lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, que taxativamente establece:…”
Como se desprende del primer en el parágrafo primero del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, es imperativo para el fiscal del Ministerio Publico, cuando la pena que podría llegar a imponerse es de igual o superior a 10 años y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236 ejusdem, solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras las circunstancias que circundan la aprehensión, los hechos, los elementos de convicción que cursan en la presente causa, hacen necesaria, que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ. Es evidente que nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, como es el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, (ahora previsto en el articulo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción) con una pena de 3 a 10 años concertación con contratista, previsto y sancionado en el articulo 70 (ahora previsto en el articulo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Contra la Corrupción) siendo ambos imprescriptibles de acuerdo con el artículo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado a que se cuentan con suficientes elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, como participe de aludidos delitos, que consta en las actas procesales que conforman el expediente signado con el numero BP01-2015-012543, que se promueven en este acto, para mayor abundamiento y comprensión de los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones, se presume el peligro de fuga en atención a la presunción legal establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que uno de los delitos imputados establece una pena en su limite superior de 10 años, y por ultimo esta latente el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ejusdem, toda vez que la investigación circunda las actividades laborales propias del imputado así como el entorno donde se ha desenvuelto el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, por lo que fácilmente podría alterar, destruir evidencias relevantes para la investigación o influir en testigos para que se comporten de manera desleal o reticente.
A todas luces, se encuentran llenos los extremos legales que hacen propicia la aplicación de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, a fin de garantizar las resultas del proceso, mas cuando se trata de delitos contra el Patrimonio Publico, de grandes magnitudes, observando que de conformidad con la disposición final segunda del Decreto con Rango Valor y fuerza de Ley, determina que son delitos de lesa Patria, toda vez que afectan la satisfacción de las necesidades sociales garantizadas por el Estado Venezolano, en este caso en particular el derecho a la alimentación, en un momento neurálgico para nuestra Nación, en el que diversos personeros y representantes del poder ejecutivo, han informado sobre la guerra económica que se fragua contra los interese venezolanos.

CAPITULO V
DEL PETITORIO
Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por JOSE GREGORIO LAVADO JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-10.556.130, asistido por el abogado Gustavo Adolfo Peñalver Melendez, inscrito en el IPSA según Nro. 62.296, y en su lugar RATIFIQUE la decisión proferida de fecha 26 de abril de 2015 por el juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Anzoátegui, en la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad dada la solicitud formalizada por estas representaciones del Ministerio Publico…”.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada, dictada en fecha 26 de abril de 2015, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por la MARIA DEL VALLE MARTINEZ, en mi carácter de Fiscal Provisoria Quinta Auxiliar del Ministerio Público de este Estado, coloco a disposición de este Despacho, a los imputados JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ y MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE, en virtud de LA ORDEN DE APREHENSIÒN dictada en contra de los referidos ciudadanos, leyendo en este acto la totalidad de las actas, estableciéndole como calificación los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y CONCIERTO DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Igualmente pido se siga el proceso por el procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 248 y artículo 373 Ejusdem. Se deja constancia que el mencionado Fiscal narra los hechos en este acto. Es todo. Seguidamente toma la palabra la DRA. MARYAHOLGA DABOIN TRAPUESTO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Quincuagésima Quinta a Nivel Nacional a realizar la siguiente exposición: Solicito que se siga la investigación por el procedimiento ORDARIO, precalificando los hechos como los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y CONCIERTO DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando que le sea decretada MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, de conformidad a lo dispuesto en el artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen fundados elementos de convicción en su contra, de igual manera se estima el peligro de fuga, por la posibilidad que pudiera tener el mismo y en cuanto a la pena que pudiera aplicarse al presente caso y el daño causado, toda vez que utilizaron fondos provenientes del estado para el Abasto Bicentenario para la provisión de alimentos a la nación, y obstaculización por cuanto a través de actos o terceras personas pudiera intervenir en la investigación. Con respecto al imputado MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE, solicito que le sea decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en el artículos 242 numerales 3 y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas que el Tribunal considere pertinente, toda vez que con respecto a este ciudadano no se encuentra lleno el extremo establito en el numeral 3 del 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera el Ministerio Público que han sido autores de los hechos imputados y se presume el peligro de fuga y obstaculización de la Justicia, tienen facilidades para abandonar el país y permanecer ocultos, pueden tener relaciones para ocultarse y huir del país, estamos ante un delito que puso en peligro la alimentación y distribución de alimentos del pueblo. De la misma manera solicito se decrete las Medidas cautelares preventivas innominadas de conformidad 242, ordinal 9° en referencia con el 518 del Código Orgánico Procesal Penal con las contempladas en articulo 585 y 588 del Código Procesal Civil, así como son las medidas de prohibición de enajenar y gravar los bienes inmuebles y el bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias y de cualquier otro instrumento bancario todo ello para garantizar que no quede ilusoria en cuanto a las acciones civiles que en su oportunidad procesal puedan presentarse garantizando así la una posible indemnización al estado venezolano. Para ello a fin de que se haga efectiva la aplicación de dicha medida se libren oficios al SAREN Y SUDEBAN, garantizándose de esta manera los daños causados al estado Venezolano. Por ultimo solcito copia del acta. Y oídos como fueron los imputados debidamente asistidos por el Defensor Privado previamente designado; oídas las partes este Tribunal 1º de Control de este Circuito Judicial Penal, para decidir, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: dadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendido los imputados JOSE GREGORIO LAVADO y MIGUEL FRANCISCO TORRES, y Oída como ha sido la exposición de las partes se califica el PROCEDIMIENTO a seguir es el ORDINARIO, previa solicitud fiscal en esta audiencia, conforme a los artículos 234, 262 Y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y articulo44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Cursa en autos La presente solicitud es realizada toda vez que los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNÁNDEZ, ANDRÉS HERRERA, JOSÉ LAVADO Y LUIS HERMOSO, antes identificados, en su condición de miembros de la Junta de Administradores Especiales de la Empresa Protécnica, C.A., (Empresa del Estado Venezolano), la cual suscribió contrato de obra en el mes de agosto de 2014 con la empresa Abastos Bicentenario para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas y Sucre, en el que se estableció un primer pago por la cantidad de doscientos millones de bolívares (200.000.000,00 Bs.) al momento de la suscripción del contrato en calidad de anticipo y la cantidad restante (223.978.434,59 Bs.) sería pagada por valuaciones de obra ejecutada, recursos estos que serían entregados a Abastos Bicentenario por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEM), realizando la empresa Protecnica, C.A. Destacando que para el momento de la contratación se presume que el ciudadano DOMMYNG HERNÁNDEZ, ocupaba el cargo de Vicepresidente de Industrias de la Red de Abastos Bicentenario, y a su vez formaba parte de la Junta Directiva de la empresa PROTECNICA, siendo que forma parte de la estructura organizativa de la empresa contratante y de la empresa contratada y a su vez realizan subcontratación de la empresa Himalaya Servicios, C.A. de la cual es Presidente el ciudadano COSTATINO ULISES BONADUCE DELEO, antes identificado, para la ejecución de las obras, iniciándose estas en la fecha mencionada y paralizándose en el mes de diciembre de 2014 no culminando su ejecución, toda vez que el primer pago fue realizado a la mencionada empresa Pirotécnica con fondos del flujo de caja de la empresa Abastos Bicentenario, paralizando las obras la empresa subcontratista (HIMALAYA SERVICIOS, C.A.) por cuanto no se realizó el pago restante, el cual al ser solicitado junto al dinero ya cancelado dichos fondos al FONDEM, la solicitud fue negada por cuanto los recursos habían sido aprobados inicialmente para la expansión de la red de Abastos Bicentenarios y las contrataciones se referían a recuperación y mantenimiento de los mismos…Acta de Entrevista de fecha 22 de abril de 2015, suscrita por el ciudadano ANDERSON MEDINA, Presidente de Abastos Bicentenario, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “...EL 12 de septiembre del año 2014, me fue designado el cargo de Presidente de Abastos Bicentenario, al inicio se me hizo del conocimiento de una serie de obras que se realizarían en las tiendas del oriente del país, en donde Abastos Bicentenario contrato a la empresa Protecnica en el mes de Junio del 2014, para la recuperación de doce abastos, otorgándosele un anticipo del cincuenta por ciento 50% con recursos propios de la empresa y no por el Plan de expansión del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), dichos contratos fueron firmados en la gestión del Ministro de Alimentación Mayor General Eber Josué García Plaza, por el Coronel Hernández Lares Johan, en representación de abastos bicentenario para la fecha y los cinco miembros de la junta directiva por la empresa Pirotécnica. De igual forma se me notifico sobre la inspección realizada por el cuerpo de Inspectores adscritos a la Vicepresidencia de la Republica, el cual arrojo una serie de irregularidades, como la sub contratación que realizo la empresa Protecnica a la empresa Himalaya en la ejecución de las obras, notificadas ante el Ministro del Despacho Seguimiento y Control de Gestión de la Presidencia de la Republica Mayor General Carlos Osorio. En vista a lo anterior visite en varias oportunidades las tiendas del oriente del país con el fin de inspeccionar los avances de las obras que se realizaban en las distintas tiendas, pudiéndome percatar que la empresa Himalaya era quien realizaba los trabajos y de que en el abasto Meliá de puerto la cruz se encontraba paralizada por falta de recursos, mientras que el Gran abasto de Puerto la Cruz, continuo la operatividad comercial de los alimentos pero de igual forma se paralizo el avance de la obra, por lo que le hice del conocimiento a mi jefe inmediato mediante comunicación Ministro de Alimentación para el momento, Coronel Iván Bello Rojas. Debido a que la empresa manifestó que no le daba continuidad a las obras por falta de recursos, en el mes de Noviembre del año 2014, solicite las respectivas valuaciones para recibir recursos y culminar las obras, lo cual fue negado en el mes de Diciembre por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), ya que no cumplió con el punto de cuenta inicial firmado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela Nicolás Maduros, donde autorizaba a la red de Abastos Bicentenario en crecer, modificando su concepción a recuperar los abastos, dejando la posibilidad de hacer la solicitud de los recursos mediante otro punto de cuenta. Seguidamente me conforme en comisión liderada por el Mayor General Carlos Osorio Ministro de Alimentación, para inspeccionar el dia de hoy la operatividad y funcionamiento de los Abastos de Puerto la cruz, evidenciándose que continua la paralización de las obras en el abasto Meliá y el Gran Abasto de la ciudad de Puerto la Cruz.” Es todo..
TERCERO: Estima este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, asimismo considera que en las actuaciones aportadas por esa representación existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y CONCERTACIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el articulo 70 ejusdem, igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría y participación de los referidos imputados en la comisión de los hechos punibles anteriormente señalados, así como la apreciación razonable del peligro de fuga de naturaleza procesal, dada la conducta que pudiera fluir en la investigaciones, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en le presente caso toda vez que nos encontramos ante un tipo penal cuya sanción excede de los diez años, aunado a que el objeto de la ley el tipo penal de peculado y concertación de funcionario se encuentran demostrados toda vez que conjunta o separadamente se llevaron a cabo omisiones que impidieron la culminación de los trabajados de los Abastos Bicentenarios causando daños un descontento a la comunidad debido a poder obtener los productos de primera necesidad afectado a la familia venezolana, estableciendo estos delitos una pena que excede los diez años, lo que permiten estimar a este Juzgador es declarar con lugar la petición fiscal y decretar en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 parágrafo primero y 238 Ejusdem, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, designándose como sitio de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de Barinas Estado Barinas, donde quedará recluido a la orden y disposición de este Tribunal. Líbrese oficio al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de Barcelona, participando la decisión dictada.
CUARTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, solicitadas por el representante del Ministerio Publico, para el imputado MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE. Este Tribunal hace referencia a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, lo siguiente: “Aun cuando estén satisfechos los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el articulo 256 Eiusdem otorga al Juez la potestad para que, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad”. De igual manera, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, ha establecido: “Si bien las medidas cautelares sustitutivas son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso”. Reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que “Por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase”. Cabe destacarse que las Medidas Precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso que no es otra cosa que la materialización de la justicia, este órgano decidor no tiene suficiente determinación para destruir la presunción de inocencia que protege Constitucionalmente al procesado; se considera pertinente de conformidad al Artículo 44 cardinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se cita lo siguiente: “…Será juzgado en libertad, excepto que por razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” De manera que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conforman un dispositivo legal justamente dirigido a garantizar en satisfacción las finalidades del proceso, por lo que bajo ningún respecto, podrían ser calificadas como portadoras del riesgo de impunidad, tal como lo reconoció la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su fallo Nº . 894 de fecha 30 de Mayo de 2008. En razón de los argumentos expuestos, con fundamento en el contenido de los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, en relación con los artículos 4, 8, 9, 250 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en un todo en armonía con el criterio asentado en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, antes citado, siendo además que este Tribunal ha considerado los elementos cursantes en la causa, son importantes para considerar lo que en materia probatoria ha sustentado nuestro máximo Tribunal de Justicia, que en todo caso formará parte de la valoración de un Tribunal de Juicio, pero que en esta etapa procesal son tomados como elementos que ratifican la vigencia del principio de presunción de inocencia, y atendiendo la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado Dra. Ninoska Queipo Briceño, de acuerdo a la cual a objeto de revisar la medida de coerción personal se impone obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, a las circunstancias que rodean cada caso, la conducta predelictual, y que de acuerdo con el contenido de los autos, el arraigo del imputado a la localidad del Tribunal así como la pena que pudiere llegar a imponerse en cuanto al peligro de fuga, y por otra parte, evitar la prolongación en la celebración de la audiencia preliminar que por razones de diversa índole, pudieren afectar el derecho del imputado a un juicio previo sin dilaciones indebidas, debiendo por ende adoptar este Tribunal una decisión que “se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios”. También se hace valer en esta decisión el contenido de la Sentencia Nº 635, de fecha 21/04/08, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, por lo que se concluye, que al erigirse este Estado, como un Estado Social de derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser capaz, y así lo es, de garantizar a los ciudadanos y Ciudadanas, el goce y disfrute de sus derechos, sin menoscabo de los derechos de otros. Por tales consideraciones, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, vista la solicitud del Ministerio Publico y del defensor, decreta MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, al imputado MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE, de conformidad con lo establecido el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3º y 4º, los cuales consisten en: 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; 2.- Prohibición de salida del País, dejándose constancia que el incumplimiento de las condiciones impuestas, da lugar a la REVOCATORIA de la medida en forma inmediata, de acuerdo al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide. En razón de los argumentos expuestos, con fundamento en el contenido de los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, en relación con los artículos 4, 8, 9 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en un todo en armonía con el criterio asentado en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
QUINTO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Publico, a que se decrete las Medidas cautelares preventivas innominadas de conformidad 242. ordinal 9° en referencia con el 518 del Código Orgánico Procesal Penal con las contempladas en articulo 585 y 588 del Código Procesal Civil, así como son las medidas de prohibición de enajenar y gravar los bienes inmuebles y el bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias y de cualquier otro instrumento bancario todo ello para garantizar que no quede ilusoria en cuanto a las acciones civiles que en su oportunidad procesal puedan presentarse garantizando así la una posible indemnización al estado venezolano. Este ordena BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTA BANCARIAS, así como las medidas DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR LOS BIENES INMUEBLES, a nombre de los imputados MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE y JOSE LAVADO, titulares de la Cedula de Identidad Nº V-11.232.905 y 10.556.130, respectivamente, todo ello de conformidad con los artículos 518 que por remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal, ello en concordancia con el artículo 242 numeral 9, en relación con artículo 585 y Primer Aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los correspondientes oficios a la Superintendencia de Bancos de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y Otras Instituciones Financieras, y a las Entidades Financiera y al SAREN. A la cual se adhiere la Defensa de confianza.
SEXTO: Se decreta sin lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto que se acuerde la libertad plena a los mencionados imputados MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE y JOSE LAVADO o una medida cautelar sustitutiva de libertad, con respecto al imputado JOSE GREGORIO LAVADO, en virtud de lo antes expuesto, sin menoscabar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad contenido en los articulo 8 y 9 del código orgánico procesal penal, toda vez que nos encontramos en la etapa incipiente del proceso donde el ministerio publico como titular de la acción penal practicara las diligencias necesarias a objeto de esclarecer los hechos por la vía jurídica establecidas como finalidad única del proceso de conformidad con el articulo 13 del texto adjetivo penal.
SEPTIMO: Se acuerda expedir las copias solicitadas en esta audiencia por las partes. Asimismo las copias certificadas de la causa, solicitada por la Defensa de Confianza. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-10.556.130, natural de Barinas, Estado Barinas, nacido en fecha 13/11/1968 de 46 años de edad, de profesión u oficio Ingeniero, de estado civil casado, hijo de Emilio Ramón Lavado (f) y María Vicente Jiménez de Lavado, residenciado en Urbanización Prados de Barinas, Calle 4, casa E15-D, Barinas, Estado Barinas, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley CONTRA LA CORRUPION Y CCONCERTACION DE FUNCIONARIO; previsto y sancionado en el articulo 70 ejusdem; todo conforme a lo establecido en los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 y 238 Ejusdem y con respecto al Ciudadano MIGUEL FRANCISCO TORRES URIBE, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-11.232.905, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 27/12/1973, de 41 años de edad, de profesión u oficio Ingeniero, de estado civil soltero, hijo de Ligia Guillermina Uribe de Torres (v) y Luis Alberto Torres (v), residenciado en Urbanización Valle Arriba, calle Principal, casa 495, Municipio Araure, Estado Portuguesa, teléfono 0414-3275079 se le Decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 ordinales 3º y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense los oficios respectivos. Cúmplase...” (Sic.)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

El día 29 de junio de 2015, ingresó el presente asunto se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Jueza Superior Temporal Dra. PETRA ORENSE.

Por auto de fecha 01 de julio de 2015, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de julio de 2015, se acordó solicitar la causa principal BP01-P-2015-012543, al Tribunal de Control Nº 01 de esta sede Judicial, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

Mediante auto de fecha 28 de julio de 2015, se acordó ratificar oficio 526/2015, dirigido al Tribunal de Control Nº 01 de esta sede Judicial, en el cual se solicitó la remisión de la causa principal BP01-P-2015-012543, a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

Seguidamente en fecha 10 de agosto de 2015, se da por recibida la causa principal BP01-P-2015-012543, proveniente del Tribunal de Control Nº 1 de esta sede judicial. En esa misma fecha se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, en su condición de Jueza Superior Titular de este Tribunal Colegiado, una vez concluido su reposo médico, quien con el carácter de Ponente suscribe el presente fallo. Así mismo se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. PETRA ORENSE, en su carácter de Jueza Superior Temporal, a los fines de cubrir la ausencia de la Jueza Superior Dra. CARMEN B. GUARATA, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales.

DE LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIÓN

Una vez verificadas las actas que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Recurre ante esta Instancia Superior el Abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.556.130, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó Medida Privativa judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, seguidamente pasa a examinar las pretensiones de la recurrente y son las siguientes:

Alega el impugnante la falta en la motivación de la sentencia recurrida, considerando que el Tribunal a quo no expuso las razones por las que acordaba la “medida privativa de libertad para José Gregorio Lavado Jiménez y medida cautelar sustitutiva a la privación para Miguel Francisco Torres”, por lo que a su criterio la decisión viola derechos constitucionales y legales como “el principio de igualdad”, consagrado en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 21 de nuestra Carta Magna, así como el debido proceso y el derecho a la defensa, al darle un trato desigual con respecto al otro imputado “y le causa un gravamen irreparable”, siendo que “la doctrina y la jurisprudencia han mantenido una posición continua respecto a la necesaria explicación detallada de las razones que motivan una decisión judicial” de conformidad con lo establecido en el articulo 157 de la norma adjetiva Penal.

Continua el quejoso razonando que en el presente caso “se omitió el análisis integral de los hechos, el estudio pormenorizado de cada uno de los elementos de convicción, la conexión o concatenación entre si, y mucho mas grave, la descripción de la conducta que se reprocha”, para estimar así la existencia del hecho y la posible responsabilidad de su representado en los delitos por los cuales fue imputado, lo que se traduce según la defensa en falta de elementos de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

De igual forma delata el recurrente, “que no se explanan en el auto apelado la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso específico” los presupuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando el derecho a la defensa y a la libertad personal.

El impugnante solicita se revoque la decisión recurrida que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ; señalando que igualmente apela del auto que acuerda la orden de aprehensión dictada en contra de su defendido.

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Como primer punto denuncia el apelante la falta de motivación en la sentencia recurrida, considerando que el Tribunal a quo no expuso las razones por las que acordaba la “medida privativa de libertad para José Gregorio Lavado Jiménez y medida cautelar sustitutiva a la privación para Miguel Francisco Torres”, por lo que en su criterio viola “el principio de igualdad”, consagrado en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 21 de nuestra Carta Magna, al darle un trato desigual con respecto al otro imputado; al respecto considera importante esta Alzada acotar lo siguiente:

La motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional.

La función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, que posibilite el control externo de sus fundamentos.

Si bien existen ciertas actuaciones que no requieren una motivación extensa de los fallos, es decir, que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión.

De lo anterior se infiere que la motivación de un fallo, es la causa o razón en la que se fundamenta el Juez, para que de acuerdo a la norma aplicable dictar su criterio en un acto procesal que ponga fin al asunto o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional.

El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”

Como se ha expresado anteriormente, motivar una sentencia implica expresar las razones por las cuales el juzgador toma una determinada decisión, de tal manera que con la simple lectura de la misma, se entienda qué es lo que se está decidiendo.

Sobre este particular, consideramos oportuno destacar un extracto del fallo Nº 1821 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de diciembre de 2011, con Ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, el cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos.
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar lo siguiente:
“La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”…”

Para abundar en lo anterior, en sentencia Nº 1816, de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 30/11/2011, se estableció lo siguiente:
“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.
(Resaltado de esta Superioridad)

Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 499, de fecha 14 de abril de 2005, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”

En el caso que nos ocupa se evidencia que la Juzgadora a quo fundamentó su decisión en la existencia de suficientes elementos de convicción tal como consta en el pronunciamiento “TERCERO” de la recurrida, que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, lo cual se encuentra plasmado de la siguiente manera:

“…TERCERO: Estima este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, asimismo considera que en las actuaciones aportadas por esa representación existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y CONCERTACIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el articulo 70 ejusdem, igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría y participación de los referidos imputados en la comisión de los hechos punibles anteriormente señalados, así como la apreciación razonable del peligro de fuga de naturaleza procesal, dada la conducta que pudiera fluir en la investigaciones, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en le presente caso toda vez que nos encontramos ante un tipo penal cuya sanción excede de los diez años, aunado a que el objeto de la ley el tipo penal de peculado y concertación de funcionario se encuentran demostrados toda vez que conjunta o separadamente se llevaron a cabo omisiones que impidieron la culminación de los trabajados de los Abastos Bicentenarios causando daños un descontento a la comunidad debido a poder obtener los productos de primera necesidad afectado a la familia venezolana, estableciendo estos delitos una pena que excede los diez años, lo que permiten estimar a este Juzgador es declarar con lugar la petición fiscal y decretar en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 parágrafo primero y 238 Ejusdem, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, designándose como sitio de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de Barinas Estado Barinas, donde quedará recluido a la orden y disposición de este Tribunal. Líbrese oficio al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de Barcelona, participando la decisión dictada.

Aunado al hecho que consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° y del articulo 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción penal no estaba prescrita en razón de la data de los hechos acaecidos y una presunción razonable de peligro de fuga, derivada de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de encontrarlo culpable, la magnitud del daño causado que en este caso es el Estado venezolano y la colectividad en general, cumpliendo la recurrida con estos requisitos a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ.

Debe destacar esta Superioridad, que la sentencia impugnada se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

La Jurisprudencia patria ha sido clara en el deber que tienen los jueces de motivar sus decisiones, siendo que en el caso de marras una vez revisado el fallo impugnado y al concertarla con lo exigido en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, se infiere que dicha decisión resulta viable, contentiva de una motivación mínima, que hace procedente las medidas de coerción personal dictadas en contra del imputado de autos.

Constatado como ha sido el fallo del Jueza Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se verifica que el mismo cumple con las condiciones establecidas por el Legislador para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° y del articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con las exigencias del artículo 240 ejusdem, este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

Ahora bien, en relación a las supuestas violaciones Constitucionales alegadas por el recurrente, en cuanto a que la decisión viola “el principio de igualdad”, al darle un trato desigual con respecto al otro imputado, el debido proceso, el derecho a la defensa y le causa un gravamen irreparable al ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, es necesario resaltar que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del imputado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 19 de marzo de 2003, ha señalado al respecto que:

“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…” (Sic)

Así las cosas, esta Alzada considera oportuno citar el contenido de los artículos 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales instituyen lo siguiente:

“Artículo 12. Defensa e Igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.” (Sic).

“Artículo 21. CNRBV. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizara las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptara medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Solo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo formulas diplomáticas
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.” (Sic).

(Subrayado nuestro).

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, el cual está conformado por la potestad que poseen las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procesos judiciales en condiciones de igualdad y comprende las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición.

Siendo en consecuencia la indefensión aquella situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial y la infracción de una norma procesal.

En atención a tales consideraciones, es oportuno destacar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de agosto de 2009, sentencia Nº 421, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, que expreso, entre otras cosas lo siguiente:

“Entre las garantías fundamentales que ofrece el debido proceso está el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, y por disposición constitucional y legal, estos derechos individuales, deben garantizarse en todas las etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier excusa”.

Establecido lo anterior, el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

En torno a lo planteado, esta Alzada considera adecuado resaltar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la cual se ha asentado lo siguiente:

“Si bien es cierto que el artículo 49.1 Constitucional, establece que la defensa es derecho inviolable (subrayado del tribunal) en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho es para todas las partes y debe ser ejercido en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada…(Sic).

En este orden de ideas, es necesario enfatizar que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que caracterizan el sistema acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el ordinal segundo de artículo 19 de nuestra Carta Magna, en el contexto del Estado democrático y social, de derecho y de justicia, a tenor del artículo 2 ejusdem.

Es menester indicar que el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden judicial, y en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un debido proceso, idóneo y en condiciones de igualdad para las partes que conforman del proceso penal. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 Constitucional.

Ahora bien, en atención a la presente denuncia se destaca lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.

La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

En este sentido, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó asentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Al respecto considera esta Superioridad en atención a lo expuesto, como ya se ha indicado, que la única manera de desvirtuar el fundamento lógico jurídico del juez, sería que éste violentara el principio de legalidad, que funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de derecho, ya que éste se vincula con el Imperio de la Ley, como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, verificándose por esta Alzada, que no existen razones para anular o revocar el fallo dictado, por cuanto, tal como se indicó ut supra, la decisión dictada y hoy recurrida bajo ningún concepto representa un gravamen irreparable, como lo asegura el impugnante.

Con fundamento en lo anterior y en razón de que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Alzada en concordancia con nuestra Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces somos tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales, este Tribunal Colegiado estima que la Juez de Instancia dictó una decisión equitativa e idónea conforme a los elementos de convicción presentados y los delitos imputados por el Ministerio Público, la cual se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento; el prenombrado imputado tuvo acceso a los órganos de administración de justicia e hicieron valer sus derechos e intereses, estando asistido en todo momento de un defensor privado que fue previamente designado, y se le dió acceso a las actas que conforman la presente causa, por lo que la conducta asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa una violación al debido proceso, el derecho q la defensa ni a las garantías constitucionales establecidas en el artículo 21 de la Carta Magna, ni contravino lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose en consecuencia, declarar SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta por la defensa, por todos los argumentos antes expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

Continua el quejoso razonando que en el presente caso “se omitió el análisis integral de los hechos, el estudio pormenorizado de cada uno de los elementos de convicción, la conexión o concatenación entre si, y mucho mas grave, la descripción de la conducta que se reprocha”, para estimar así la existencia del hecho y la posible responsabilidad de su representado en los delitos por lo cuales fue imputado, lo que se traduce según la defensa en falta de elementos de convicción para decretar la privación Judicial preventiva de Libertad.

En tal sentido, es provechoso dejar establecido, que en suma la ley, la doctrina y la jurisprudencia patria de nuestra Nación establecen que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, quien es el director de la investigación. El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución de la representación fiscal, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otras de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración.

Destaca esta Alzada que la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, se fundamentó en la existencia de los elementos de convicción presentados por la Fiscalia del Ministerio Público, desde el momento en que solicitó ante el Tribunal de instancia orden de aprehensión en contra del imputado de autos, con los cuales la Juez de Instancia dió por demostrada la existencia de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, siendo los siguientes:

“…SEGUNDO: Cursa en autos la presente solicitud es realizada toda vez que los ciudadanos MIGUEL TORRES, DOMMYNG HERNÁNDEZ, ANDRÉS HERRERA, JOSÉ LAVADO Y LUIS HERMOSO, antes identificados, en su condición de miembros de la Junta de Administradores Especiales de la Empresa Protécnica, C.A., (Empresa del Estado Venezolano), la cual suscribió contrato de obra en el mes de agosto de 2014 con la empresa Abastos Bicentenario para la recuperación integral y obras mayores de los abastos y grandes abastos en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas y Sucre, en el que se estableció un primer pago por la cantidad de doscientos millones de bolívares (200.000.000,00 Bs.) al momento de la suscripción del contrato en calidad de anticipo y la cantidad restante (223.978.434,59 Bs.) sería pagada por valuaciones de obra ejecutada, recursos estos que serían entregados a Abastos Bicentenario por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEM), realizando la empresa Protecnica, C.A. Destacando que para el momento de la contratación se presume que el ciudadano DOMMYNG HERNÁNDEZ, ocupaba el cargo de Vicepresidente de Industrias de la Red de Abastos Bicentenario, y a su vez formaba parte de la Junta Directiva de la empresa PROTECNICA, siendo que forma parte de la estructura organizativa de la empresa contratante y de la empresa contratada y a su vez realizan subcontratación de la empresa Himalaya Servicios, C.A. de la cual es Presidente el ciudadano COSTATINO ULISES BONADUCE DELEO, antes identificado, para la ejecución de las obras, iniciándose estas en la fecha mencionada y paralizándose en el mes de diciembre de 2014 no culminando su ejecución, toda vez que el primer pago fue realizado a la mencionada empresa Pirotécnica con fondos del flujo de caja de la empresa Abastos Bicentenario, paralizando las obras la empresa subcontratista (HIMALAYA SERVICIOS, C.A.) por cuanto no se realizó el pago restante, el cual al ser solicitado junto al dinero ya cancelado dichos fondos al FONDEM, la solicitud fue negada por cuanto los recursos habían sido aprobados inicialmente para la expansión de la red de Abastos Bicentenarios y las contrataciones se referían a recuperación y mantenimiento de los mismos…Acta de Entrevista de fecha 22 de abril de 2015, suscrita por el ciudadano ANDERSON MEDINA, Presidente de Abastos Bicentenario, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “...EL 12 de septiembre del año 2014, me fue designado el cargo de Presidente de Abastos Bicentenario, al inicio se me hizo del conocimiento de una serie de obras que se realizarían en las tiendas del oriente del país, en donde Abastos Bicentenario contrato a la empresa Protecnica en el mes de Junio del 2014, para la recuperación de doce abastos, otorgándosele un anticipo del cincuenta por ciento 50% con recursos propios de la empresa y no por el Plan de expansión del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), dichos contratos fueron firmados en la gestión del Ministro de Alimentación Mayor General Eber Josué García Plaza, por el Coronel Hernández Lares Johan, en representación de abastos bicentenario para la fecha y los cinco miembros de la junta directiva por la empresa Pirotécnica. De igual forma se me notifico sobre la inspección realizada por el cuerpo de Inspectores adscritos a la Vicepresidencia de la Republica, el cual arrojo una serie de irregularidades, como la sub contratación que realizo la empresa Protecnica a la empresa Himalaya en la ejecución de las obras, notificadas ante el Ministro del Despacho Seguimiento y Control de Gestión de la Presidencia de la Republica Mayor General Carlos Osorio. En vista a lo anterior visite en varias oportunidades las tiendas del oriente del país con el fin de inspeccionar los avances de las obras que se realizaban en las distintas tiendas, pudiéndome percatar que la empresa Himalaya era quien realizaba los trabajos y de que en el abasto Meliá de puerto la cruz se encontraba paralizada por falta de recursos, mientras que el Gran abasto de Puerto la Cruz, continuo la operatividad comercial de los alimentos pero de igual forma se paralizo el avance de la obra, por lo que le hice del conocimiento a mi jefe inmediato mediante comunicación Ministro de Alimentación para el momento, Coronel Iván Bello Rojas. Debido a que la empresa manifestó que no le daba continuidad a las obras por falta de recursos, en el mes de Noviembre del año 2014, solicite las respectivas valuaciones para recibir recursos y culminar las obras, lo cual fue negado en el mes de Diciembre por el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), ya que no cumplió con el punto de cuenta inicial firmado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela Nicolás Maduros, donde autorizaba a la red de Abastos Bicentenario en crecer, modificando su concepción a recuperar los abastos, dejando la posibilidad de hacer la solicitud de los recursos mediante otro punto de cuenta. Seguidamente me conforme en comisión liderada por el Mayor General Carlos Osorio Ministro de Alimentación, para inspeccionar el dia de hoy la operatividad y funcionamiento de los Abastos de Puerto la cruz, evidenciándose que continua la paralización de las obras en el abasto Meliá y el Gran Abasto de la ciudad de Puerto la Cruz.” Es todo.
TERCERO: Estima este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, asimismo considera que en las actuaciones aportadas por esa representación existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y CONCERTACIÓN DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el articulo 70 ejusdem, igualmente existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría y participación de los referidos imputados en la comisión de los hechos punibles anteriormente señalados, así como la apreciación razonable del peligro de fuga de naturaleza procesal, dada la conducta que pudiera fluir en la investigaciones, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en le presente caso toda vez que nos encontramos ante un tipo penal cuya sanción excede de los diez años, aunado a que el objeto de la ley el tipo penal de peculado y concertación de funcionario se encuentran demostrados toda vez que conjunta o separadamente se llevaron a cabo omisiones que impidieron la culminación de los trabajados de los Abastos Bicentenarios causando daños un descontento a la comunidad debido a poder obtener los productos de primera necesidad afectado a la familia venezolana, estableciendo estos delitos una pena que excede los diez años, lo que permiten estimar a este Juzgador es declarar con lugar la petición fiscal y decretar en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 parágrafo primero y 238 Ejusdem, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, designándose como sitio de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de Barinas Estado Barinas, donde quedará recluido a la orden y disposición de este Tribunal. Líbrese oficio al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de Barcelona, participando la decisión dictada…” (Sic).

Aunado a lo anterior se destaca que la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que para dictar la decisión inicial del proceso (Fase Preparatoria), basta la existencia de mínimos elementos para decretarse una medida de coerción personal ello con la finalidad de asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Resulta oportuno señalar que para que derive la privación judicial preventiva de la libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal, lo que al efecto fue considerado por la Juez de la recurrida, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los hechos o su falsedad.

Así las cosas, cabe aseverar que la audiencia de presentación es una etapa inicial del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

Esta Corte de Apelaciones considera que la Juez de la recurrida en la decisión dictada en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, actuó ajustada a derecho, pues “a solicitud del Ministerio Público, decretó la privación preventiva de libertad del imputado”, importando en este momento procesal que la recurrida al motivar su resolución señaló los fundamentos que le sirvieron de asidero para el decreto de la medida privativa tal como acertadamente lo hizo. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual forma denuncia el recurrente, “que no se explanan en el auto apelado la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso específico” los presupuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando el derecho a la defensa y a la libertad personal.

Esta Alzada destaca que nuestra Ley Adjetiva Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fue ut supra mencionado, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la misma, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem; a los fines de resolver el anterior planteamiento esta Alzada considera oportuno citar el contenido de las mentadas normas, las cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.”

“Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (sic).

En relación al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, se debe corroborar la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos deben darse conjuntamente de manera, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existen dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, a saber: los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignados.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un acusado, no obstante se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado en los hechos delictivos precedentemente descritos, los cuales se encuentran debidamente reproducidos en el acta de audiencia oral de presentación, que hacen procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo dejó plasmado la Juez de instancia en la dispositiva de la recurrida en su capitulo “SEGUNDO“.

Dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, que lo hacen aparecer como el presunto autor o partícipe de los hechos delictivos reseñados por el representante del Ministerio Público.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En atención a este requisito y resolviendo el otro aspecto impugnado por la recurrente de que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, esta Alzada considera que los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción; el delito mas grave posee una pena cuyo término máximo es de diez (10) años y el segundo, menos grave de seis (06) años de prisión; por el primero de los delitos se tiene la presunción ope lege de peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, el cual establece que dependiendo de las circunstancias del caso y de la grave sospecha de que el imputado con su conducta podrían dificultar la investigación seguida en su contra o entorpecer la misma le nace al a quo la presunción para decidir sobre el tercer requisito in comento, tal y como lo consideró la Juez de la recurrida, más la magnitud del daño causado y la pena a imponer. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.
En atención a lo anterior, este Tribunal Superior, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. Nº 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
(Resaltado Nuestro)

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Superioridad da por verificado que la decisión refutada por la recurrente se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 parágrafo primero y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente.

En torno a lo planteado, esta Alzada considera oportuno citar el contenido del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual instituye lo siguiente:

Artículo 9°. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (sic).

Ese Juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1° del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “… toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Del análisis de las normas anteriormente transcritas, debe entenderse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean a cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho a los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

La garantía a la presunción de inocencia, como presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, es decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva condenatoria, en virtud de este principio nadie puede ser condenado sin juicio previo.

Ahora bien, el hecho de que el procesado sea amparado por la presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerle medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, en consecuencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares como la detención preventiva privativa de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado.

Estima este Tribunal Colegiado, que la Juez de Instancia dictó una decisión equitativa e idónea conforme a los elementos de convicción presentados y el delito imputado por el Ministerio Público, por lo que la conducta asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa una violación a las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, pues no se advierte un agravio del fallo apelado, y los demás argumentos que conforman la presente apelación, se verificó que efectivamente se cumplieron los pasos procesales que autorizaban al Tribunal de Instancia a acordar como en efecto lo hizo la medida judicial preventiva privativa de libertad, actuando dentro de los límites de su competencia judicial, ello originado como se desprende del presente fallo, la concurrencia de los tres requisitos básicos para que proceda ésta medida de coerción personal.

En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Juez de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral de fecha 26 de abril de 2015, donde se acogió la precalificación jurídica por los tipos penales de: PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción; y decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, considerando suficientes los elementos de convicción presentados en la audiencia oral por el Ministerio Público, el Tribunal a quo, en ningún momento incurrió en violación de las garantías procesales relativas al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ni lesionó las el principio de libertad personal, ya que la calificación jurídica determinada en la citada audiencia Oral, es una calificación provisional, que puede variar durante el desarrollo del proceso, por lo que no hubo vulneración de los derechos antes mencionados, ya que la Juez de Instancia y el Fiscal del Ministerio Público puede durante la investigación, en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público hacer variar la misma, siendo que dicha decisión cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello originado como se desprende del presente fallo, la concurrencia de los tres requisitos básicos para que proceda ésta medida de coerción personal, en tal sentido, la presunta violación de las garantías constitucionales argumentadas por el recurrente de autos, no fueron demostradas por éste, así como no lo determinó este Tribunal Colegiado en la decisión impugnada en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente el quejoso solicita a esta Corte de Apelaciones se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su representado; al respecto considera esta Superioridad necesario resaltarle a la impugnante de autos, que tal como fuere establecido en líneas anteriores, al verificarse que la precalificación jurídica dada a los hechos y acogidas por el a quo en la audiencia oral de presentación es la de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción; los cuales contemplan una pena el primero que oscila de tres (03) a diez (10) años de prisión, y el segundo de dos (02) a seis (06) años de prisión y por ende es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

En razón de lo anterior en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad Plena. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en cuanto al argumento donde el recurrente indica que apela “…no solo contra el auto dictado en fecha 26 de abril de 2015, sino contra el auto que le dio origen, como lo es el auto que acuerda la orden de aprehensión de mi defendido”, debe recalcar esta Superioridad, que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las decisiones que son recurribles ante esta Corte de Apelaciones, específicamente en el numeral 4º el cual señala: “las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”; dicho lo anterior, se desprende que es específicamente el decreto de la medida privativa del 26 de abril del año que discurre en contra del cual se puede apelar, por disposición expresa del legislador patrio, toda vez que en él decanta la materialización de la orden de aprehensión, de decidir acerca de la misma produciría primero, un doble pronunciamiento acerca de la medida que nos ocupa y por otra parte, como ya se indicó en líneas superiores, es la privativa dictada en la audiencia de presentación como en el presente caso la que es objeto de la impugnación en justa sintonía con la ley penal adjetiva. Y ASI SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.556.130, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción; al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257, así como cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 de la Ley adjetiva penal, considerando que la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno; en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado el Abogado GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE GREGORIO LAVADO GIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.556.130, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 70 de la Ley Contra la Corrupción; al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257, así como cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 de la Ley adjetiva penal, considerando que la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno; en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. HERNAN RAMOS ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

DRA. PETRA ORENSE. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. ADRIANA GOMEZ

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-012543
ASUNTO : BP01-R-2015-000115
PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.
FECHA : 14 de agosto de 2015.