REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 26 de Agosto de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2014-012505 ASUNTO : BP01-R-2015-000075 PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. Se recibió recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y HASSAN FARUK FARHAT PACHECO, en sus caracteres de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quienes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 1º y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 1, artículo 31 numeral 5 primer supuesto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, recurrimos la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 19 de febrero de 2015, a los fines de apelar del Acta de Audiencia Preliminar en contra de los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL Y RENE JAVIER LOPEZ, a quienes se le sigue proceso penal por la comisión del los delitos de EXTORSION, ASOCIACION PARA DILINQUIR, PECULADO DE USO y USURPACION DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y la Extorsión, 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 54 de la Ley de Corrupción y 213 del Código Penal Venezolano, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO, ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ y el Estado Venezolano. Dándosele entrada en fecha 10 de junio de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ y con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los abogados JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y HASSAN FARUK FARHAT PACHECO, en sus caracteres de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, señalaron en su escrito de apelación, entre otras cosas, lo siguiente: “…Quienes suscriben, Abg. JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO, en mi condición de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y Abg. y HASSAN FARUK FARHAT PACHECO, Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ocurrimos ante ustedes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 1º y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 1, artículo 31 numeral 5 primer supuesto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de apelar del Acta de Audiencia Preliminar en contra de los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, JORGUE AURELIO COLMENARES MOLINA, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL Y RENE JAVIER LOPEZ, a quienes se le sigue proceso penal por la comisión del los delitos de EXTORCION, ASOCIACION PARA DILINQUIR, PECULADO DE USO Y USURPACION DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y la Extorsión, Asociación para Delinquir establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, peculado de uso establecido en el artículo 54 de la Ley de Corrupción y por ultimo el delito de usurpación de funcionaes establecido en el artículo 213 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO Y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ. DEL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR En fecha 19 de febrero de 2015, la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. En tal acto presente los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, JORGUE AURELIO COLMENARES MOLINA, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL Y RENE JAVIER LOPEZ, siendo que al cederle el derecho de palabra al representante del Ministerio Público a ratificar en todas y cada de sus partes el titulo concerniente al precepto jurídico los cuales poseen las siguientes calificantes: EXTORCION, ASOCIACION PARA DILINQUIR, PECULADO DE USO Y USURPACION DE FUNCIONES siendo oída el alegato de la defensa procede el tribunal a dictar los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: “Admitir parcialmente la acusación presentada en fecha 24 de octubre de 2014, ratificada en audiencia por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público en contra de los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, titular de la cedula de identidad 19.833.200, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, titular de la cedula de identidad No. 17.252.720, JOSE JARA RAMIREZ, titular de la cedula de identidad No. 17.205.414, por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, únicamente para los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO Y JOSE JARA RAMIREZ y con respecto al imputado JORGE AURELIO COLMENAREZ MOLINA, titular de la cedula de identidad No. 19.601.141, CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, NO ADMITE el tribunal la calificación jurídica de PECULADO DE USO respecto al imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, en razón a que no se acredita de la narrativa del hecho ni los elementos que sirvieron de fundamento a la concusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posibles subsumir la conducta presuntamente desplegada por el imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA en el supuesto típico de la norma dispuesta en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción que comporta la acción de servirse o permitir que otros sirvan o usen, vehiculo maquinas u otros instrumentos del patrimonio publico que estén bajo su guarda, reflejándose en las actas las circunstancias bajo las cuales se produce su detención, no encontrándose este en poder ni disposición del vehiculo que se menciona en el procedimiento de flagrancia y por lo que al no extraerse la convicción respecto al delito de USURPACION DE FUNCIONES atribuido al imputado JORGE AURELINO COLMENARES MOLINA en razón que igualmente no se acredita de la narrativa del hecho ni de los elementos que sirvieron de fundamento a la conclusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posible que hagan posible subsumir la conducta presuntamente desplegada por el mismo tipo penal, toda vez que del procedimiento judicial se evidencia que no fue detenido en las instalaciones del establecimiento comercial en donde presuntamente se identificaron como funcionarios del SUNDEE este tribunal no admite dicha precalificación respecto al mismo. Hace uso este tribunal de la facultad establecida en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en justa aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, apartándose este Tribunal de la calificación de ASOCIACIÒN PARA DILINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual supone la asociación de mas de tres (3) personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la acción típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la ley especial y obtener un provecho ilícito, lo cual se erija como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho por el hecho de asociación. La asociación para delinquir sancionada en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, siendo que conforme a sus definiciones y los elementos acreditados en la acusación los hoy sujetos activos son en su mayoría efectivos militares, con un empleo conocido y subordinación funcionarial que les excluye por fase de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas…” SEGUNDO “se admite parcialmente la acusación formulada contra JUAN CARLOS CABELLO GIL, titular de la cedula de identidad No. 22.866.142 Y RENE JAVIER LOPEZ, titular de la cedula de identidad No. 20.762.164 por la presente comisión de los delitos USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, CONCUSION EN GRADO DE COOPERADORES previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción considerando los elementos cursantes en autos y que sirvieron de base al Ministerio Público para fundar su acusación, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admisión que se hace en virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de defensa de los imputados en cuanto a no admitir la acusación fiscal por cuanto se observa una correcta adecuación típica, con la industrialización formalizada en este acto, la relación pormenorizada del hecho, los fundamentos de convicción, promoción probatoria y solicitud de enjuiciamiento con lo cual se encuentran satisfechos los requisitos de ley…” MOTIVO DEL RECURSO El Ministerio Público como titular de la acción penal, así como parte en las causas que le son asignadas por la competencia en la materia y territorio, le son dadas por vía constitucional tal como lo prevé el artículo 49 numeral 1º tercer supuesto, y desarrollada por el legislador en el artículo 423, 424, 426, 427, 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, diferir en el marco antes descrito de los dispositivos judiciales que han de tener lugar en los procesos penales de los cuales tengan intereses por consiguiente, los pronunciamientos de fecha 19 de febrero de los corrientes causan indefectiblemente la necesidad de ejercer formal recurso de apelación contra los efectos generados en el acto de Audiencia Preliminar, cuya fecha ya fue referida, los mismos causan un gravamen irreparable en el proceso que ha de ventilarse en el debate oral y publico, por lo que visto lo arriba manifestado nos apoyamos en usted como presidenta y representante de este Tribunal colegiado a los fines que corrija el error que ha consideración de quienes ejercen el presente recurso incurrió la juez a quo al disponer que la calificación jurídica verificada, formalmente imputada y la cual tiene sus fundamentos en los elementos de convicción así como los órganos que la acompañan fue desestimada bajo el argumento siguiente “SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÒN RATIFICADA POR EL MINISTERIO PUBLICO JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ POR LA PRESUNTA COMISION DE LOS DELITOS DE USURPACION DE FUNCIONES, CONCUSION AGAVILLAMIENTO Y PECULADO DE USO DISPUESTAS EN LOS ARTICULOS 214 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO Y 60 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, 286 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO Y 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, UNICAMENTE PARA LOS IMPUTADOS JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ Y CON RESPECTO AL IMPUTADO JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD No. 19.601.141, CONCUSION PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÌCULO 60 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTIUCLO 286 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO NO ADMITE EL TRIBUNAL LA CALIFICACIÒN JURIDICA DE PECULADO DE USO RESPECTO AL IMPUTADO JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, NI LOS ELEMENTOS QUE SIRVIERON DE FUNDAMENTO A LA CONCUSION ACUSATORIA DEL MINISTERIO PUBLICO, CIRCUNSTANCIAS Y BASES CIERTAS QUE HAGAN POSIBLES SUBSUMIR LA CONDUCTA PRESUNTAMENTE DESPLEGADA POR EL IMPUTADO JORGE AURELIO COLMENARES MOLIBNA EN EL SUPUESTO TIPICO DE LA NORMA DISPUESTA EN EL ARTIUCLO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION QUE COMPORTA LA ACCION DE SERVIRSE O PERMITIR QUE OTROS SIRVAN O USEN, VEHICULOS MAQUINAS U OTROS INSTRUMENTOS DEL PATRIMONIO PUBLICO QUE ESTEN BAJO SU GUARDA…” Es de recordar con el debido respecto, ya que en todo momento nos subordinamos al fallo del poder judicial, más sin embargo no compartimos la ligereza insisto con sumo respecto, que el tribunal de instancia refiere apartarse de la calificación jurídica de la Extorsión, la Asociación para Delinquir, así como en la participación en el delito de Usurpación de Funciones de forma inconclusa o mejor dicho de manera incoherente, argumentando la ciudadana Juez que “no se acredita de la narrativa del hecho ni de los elementos que sirvieron de fundamento a la conclusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posible subsumir la conducta presuntamente desplegada por el mismo en el tipo penal, toda vez que del procedimiento judicial se evidencia que no fue detenido en las instalaciones del establecimiento comercial en donde presuntamente se identificaron como funcionarios del SUNDEE este tribunal no admite dicha precalificación respecto al mismo. Hace uso este tribunal de la facultad establecida en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en justa aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, apartándose el tribunal de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual supone la asociación de más de tres (3) personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la acción típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial y obtener un provecho ilícito, lo cual se erija como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación. La asociación para delinquir sancionada en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo suponme que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, siendo que conforme a sus definiciones y los elementos acreditados en la acusación los hoy sujetos activos son en su mayoría efectivos militares, con un empleo conocido y subordinación funcionarial que las excluye por fase de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas…” resulta extremadamente contradictorio interpretar los pronunciamientos del Tribunal de Instancia ya que reconoce que los seis (6) imputados de autos hoy acusados fueron aprendidos, imputados y formalmente acusados por el hecho objeto de la acción desplegada por un órgano de seguridad del Estado cuya naturaleza en un cuerpo militar (Guardia Nacional Bolivariana) no de forma aleatoria sino que la misma (procedimiento de aprehensión obedece al llamado hecho por un tercero requirente (víctima) que estaba recibiendo por parte de un conjunto de efectivos militares acompañados de un civil quienes en nombre del Estado “por una institución distinta a la que pertenecen” (efectivos militares), esbozan ser servidores públicos de la Superintendencia de Precios Justos (SUNDEE) sin soporte que le acredite para tal fin, justificaron “en nombre del Estado el ingreso y verificación de inventario y publicaciones exhibidas en precios concernientes a mercancías de los propios establecimientos y en nombre del Estado Venezolano” contraprestación para exonerarlos de sanciones pecuniarias y corporales, presuntamente por estar incurso en irregularidades administrativas y penales. Es así ciudadana presidente y demás integrantes de la Corte de Apelaciones que sucedió lo inevitable la intervención de la Republica representada por la Guardia Nacional Bolivariana para restablecer el orden que se estaba quebrantando, a tal efecto debo señalar que la Juez de Control supera los limites con respecto a la competencia que le es atribuida por la Ley, argumenta o entra a conocer el fondo de la causa sin haber oído a los protagonistas probatorios de la situación jurídica infringida. Por lo cual ¿Como puede decir la Juez que los hoy acusados no se encontraban relacionados con el evento del cual participo el organismo de seguridad del estado?¿como provisionalmente puede modificar la estructura del tipo penal invocado por el Ministerio Público y a la vez reconoce que obtenían provecho de una acción delictiva?¿será que la Audiencia Preliminar fue conducida por un debate oral y privado?¿como se puede confundir abuso de funciones en el delito de concusión con el hecho de costreñir a un tercero para obtener provecho monetario en el delito de extorsión?¿es que acaso los efectivos militares exteriorizaron un comportamiento distinto a las funciones encomendadas de las plazas que ocupan?. No es posible que la Juez de Primera Instancia pueda responder estas interrogantes ya que las mismas son materia del contradictorio en Fase de Juicio Oral y Público. Prevé el legislador venezolano en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción que incurrirá en el delito de consunción el funcionario público que: Artículo 60. El funcionario publico que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que de o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida. (Negrillas y Subrayado de quienes suscriben). En el caso que nos ocupa la ciudadana Juez se adelanta y da como cierto que los efectivos militares se excedieron de sus funciones, no asumiendo que los referidos desplegaron un comportamiento totalmente ajeno a la naturaleza de la institución a la cual pertenecen, segundo a las plazas o cargos que ostentan para el momento, tercero interpreta que se excedieron en que funciones no lo explica, ahora bien la omisión practicada por la juez con anterioridad la asume el legislador al referirse que incurre en el delito de extorsión: Artículo 16. Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años. Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no hay obtenido de la victima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera sus derechos. Asume como cierto que los mismos actuaban en nombre del Estado sin poder dar una explicación o motivación que les permita sostener esa versión. De forma extraña reconoce que existe la petición del dinero pero no motiva el comportamiento de los hoy acusados en los extremos que prevé el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción. En tal sentido demandamos la admisión del presente recurso amen del mismo, lesiona gravemente el debido proceso al incurrir fallo en error judicial por falta de motivación, solicitamos anule la Audiencia Preliminar de fecha 19 de febrero de 2015, reponga la causa a la realización de una nueva audiencia con un juez distinto y restablezca la lesión infringida con respecto a la falta de motivación de los dispositivos del fallo hoy objeto del cuestionamiento. PETITORIO Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicitamos con el mayor respecto a la honorable Corte de Apelaciones según dispuesto en el artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Declare CON LUGAR la apelación de Acto de Audiencia Preliminar interpuesta contra los PRONUNCIAMIENTOS de fecha 19 de febrero de 2015, citados por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. ANULE la audiencia Preliminar de fecha 19 de febrero de 2015 presidida por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y ordene a un Juez distinto que reponga la causa a Fase Intermedia para que se realice nueva Audiencia Preliminar…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El abogado ANGEL CORREA, procede a dar contestación en fecha 04 de marzo de 2015, en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO y JOSE JARA RAMIREZ, ya identificados, en la cual relata los siguientes argumentos: “…Quien suscribe, el Abogado ANGEL DABOIN CORREA SISO, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nº V-12.684.229, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.148, Colegiado e inscrito activo en el en el Colegio de Abogados del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 3939 y habilitado el Nº 519 respectivamente, si amerita el caso y en mi condición de Defensor de Confianza de los Ciudadanos: FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO Y JOSE JARA RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, Militares, portadores de las Cédulas de identidad Nº 17.252.720 y Nº 17.205.414, ocurro ante ustedes de conformidad con lo dispuesto al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y poder constatar la Apelación hecha por la fiscalía 25 del Ministerio Público, en contra de mis Representados: FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO Y JOSE JARA RAMIREZ, a quienes se les sigue un proceso penal por la comisión de los delitos de: 1. USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, 2. CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, 3. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal 4. PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la Corrupción, supuestamente cometido en perjuicio de los Ciudadanos: JORGE CORREIA CARDOZO, JOSE RAFAEL VARGAS, ANDRES MANTENELLA Y YOHANA GOMEZ, y “NO” en contra de los Ciudadanos: HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO Y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ, que menciona con tanta certeza el Ministerio Público, en su representación por los Abogados Joel Alberto Díaz Sarmiento, fiscal vigésimo quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y su fiscal auxiliar Hassan Faruk Farhat Pacheco. El día 19 de febrero del presente año 2015, se celebró la audiencia preliminar tan esperada por las partes la cual en fechas pasadas se habían diferido por la incomparecencia de las supuestas víctimas: JORGE CORREIA CARDOZO, JOSE RAFAEL VARGAS, ANDRES MANTENELLA Y YOHANA GOMEZ, y “NO” en contra de los Ciudadanos: HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO Y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ, en el cual las dos primeras mencionadas: JORGE CORREIA CARDOZO, JOSE RAFAEL VARGAS, constaban resultas de las notificación efectiva para la comparecencia tanto a la audiencia preliminar como para la rueda de reconocimiento de individuos, prueba ésta, solicitada por la defensa y no se realizo en la fase investigativa oportuna; ahora bien, la defensa consideró inoportuno la estrategia totalmente notoria, cuando el fiscal 25 conversó con las supuestas víctimas: JORGE CORREIA CARDOZO, JOSE RAFAEL VARGAS y LOS PUSO A REDACTAR UN ESCRITO DELEGANDO AL FISCAL LA REPRESENTACIÓN ANTE EL TRIBUNAL, dándoles instrucciones que se retiraran de las instalaciones del Palacio de Justicia de Barcelona de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y la defensa observo todo y le hizo el comentario a la juez en aquel momento la DRA. ALIANNE BASTIDAS CEDEÑO y dicho escrito firmado por estos señores, fue consignado en la misma sala de audiencia por el fiscal auxiliar Hassan Faruk Farhat Pacheco, con instrucciones de su Jefe inmediato, actuando de mala fe, no dando cumplimiento al contenido del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal “las partes deben litigar de buena fe”… y la defensa en aquel momento no objetó nada y aceptó incluyeran tal delegación al fiscal… Con respecto al motivo del Recurso, el titular de la acción penal, dice que se apoya en la Presidenta Y Representantes de este Tribunal Colegiado, con el fin de que corrijan el error en que incurrió la Juez de control 5 al disponer que la calificación jurídica, formalmente imputada tiene sus fundamentos de convicción así como los órganos que acompañan los argumentos, no comparten la ligereza, cuando el tribunal realiza el cambio de calificación jurídica ajustada a derecho, respecto a los delitos de EXTORSION Y LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dirigiéndose a mis representados, en donde el Tribunal de Control Nº 5 de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, hizo el uso del contenido del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en justa aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, con la potestad de administrar justicia realiza dicho cambio ajustado a derecho. Respecto con el delito de Extorsión, no es atribuible a mis representados y ellos no están asociados con la intención de cometer delitos, no conforman una asociación delictiva… son sujetos activos militares, con empleos conocidos y subordinados funcionarial y los excluye por fase de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas. Es con todo ello ilustro al Tribunal con las siguientes Jurisprudencias y se observe los anteriores cambios de calificaciones, celebradas en audiencia preliminar. “ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2011-001934 ASUNTO: TP01-R-2012-000150” Y con respecto al delito de Asociación para delinquir se pudo notar y evidenciar en la Audiencia Preliminar que lo que existe realmente si se puede decir seria la calificación del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. “MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA CAUSA Nº: 1A-a 8327-10…” Cuando la fiscalía se dirige a esta corte, dice que el tribunal de control 5, entró a conocer el fondo de la causa, haciéndose preguntas que deberían contestar ellos mismos, al decir que superaban los límites de sus facultades, pero el juez utilizando las máximas experiencias, la lógica jurídica y tal vez haciendo el uso de lo que más favorezca al reo, realizó el cambio de calificación jurídica oportuna. Ahora bien, Ciudadana PRESIDENTA Y DEMAS INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, este Recurso de Apelación es dirigido en honor de las víctimas HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO Y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ, presentado el día 24 de febrero del 2015, constante de diez (10) folios al ser consignado por el Ministerio Público en su Representación por los Abogados Joel Alberto Díaz Sarmiento, Fiscal Vigésimo Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y su fiscal Auxiliar Hassan Faruk Farhat Pacheco, MOTIVAN TODA SU EXPOSICIÓN EN UNOS SUJETOS QUE NO SON PARTES EN EL PROCESO, este recurso no debería ser admitido, ya que se está hablando de otros sujetos ajenos al procedimiento penal que nos acoge. Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho solicito con el debido respeto a esta CORTE DE APELACIONES, declare SIN LUGAR la apelación de acto de AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 19 de febrero del 2.015, celebrado por la JUEZ QUINTA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. ANULE la pretensión hecha por los abogados Joel Alberto Díaz Sarmiento, Fiscal Vigésimo Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y su fiscal Auxiliar Hassan Faruk Farhat Pacheco, al mencionar que SE CAUSO UN GRAVAMEN IRREPARABLE a los sujetos que mencionó en un escrito de apelación los ciudadanos HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO Y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ que menciona con tanta certeza el Ministerio Público…” (Sic). En fecha 05 de marzo de 2015 el abogado ADAN ANTONIO AMESTI CAMACHO, procede a dar contestación, en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL y RENE JAVIER LOPEZ, ya identificados, en la cual expone los siguientes argumentos: “Yo, ADÁN ANTONIO AMESTY CAMACHO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.090.096, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPRE), bajo el Nº 208.277, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Calle Monagas, Casa Nº 110, Sector Valle Lindo, Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, con número telefónico 0412.043.67.46, actuando en mi carácter de abogado defensor de los ciudadanos: STO (AVB) Joel Eduardo Méndez Camacho, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.833.200, PTTE (AVB) Francisco José Rojas Carrasco, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.252.720, PTTE (AVB) José Jara Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.205.414 y de los civiles Juan Carlos Cabello Gil, Titular de la Cédula de Identidad Nº 22.866.142 y Rene Javier López, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.762.164, plenamente identificados en la causa que se sigue con el Nº BP01-P-2014-012505, a quienes se le imputaban los delitos de Extorsión, establecido e el artículo 16 de la Ley Orgánica contra el Secuestro y la Extorsión, Asociación para Delinquir establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Peculado de Uso establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y por último Usurpación de funciones establecido en el artículo 213 del Código Venezolano, acudo ante su competente Autoridad y estando dentro del plazo y lapso establecido por la norma procesal penal a fin de exponer y CONTESTAR APELACIÓN del Ciudadano Abg. Joel Alberto Díaz Sarmiento FISCAL VIGÉSIMO QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, en contra de la decisión de la Audiencia Preliminar que se constituyó el día 19 de febrero de este año en curso, por ante el Tribunal 5 en funciones de Control del Estado Anzoátegui – Barcelona, a pocos días de haberse celebrado la audiencia en el proceso que se le sigue a mis defendidos en expediente identificado ut supra, en donde la ciudadana Juez usando su sana crítica, el máximo de sus conocimientos, independencia y autonomía de su ejercicio, declaro parcialmente y en nombre del Estado conforme lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación del ciudadano Fiscal 25º del Ministerio Público en contra mis patrocinados (MILITARES) a quienes identifico: STO (AVB) Joel Eduardo Méndez Camacho, PTTE (AVB) Francisco José Rojas Carrasco, PTTE (AVB) José Jara Ramírez, quienes se les imputa ahora presuntamente la comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, 2. CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, 3. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal 4. PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la Corrupción, y los ciudadanos (CIVILES) Juan Carlos Cabello Gil y Rene Javier López, por USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal Venezolano, CONCUSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y por último PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la Corrupción, es decir que se cambio el delito tipificado en la audiencia de presentación realizada en fecha 9 de septiembre del año 2014, de EXTORCIÓN por CONCUSIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por AGAVILLAMIENTO, hecho que llevo a la fiscalía a recurrir del fallo. Dicha contestación solo ha servido para demostrar una vez más la interminable lista de violaciones CONSTITUCIONALES Y PROCESALES por parte de las diferentes fiscalías de esta jurisdicción, que en vez de cumplir lo establecido en mencionadas normas, ocasionan retardo en el proceso y no evitan gastos adicionales al estado, solo por inobservancia de fondo de un expediente, teniendo conocimiento de que la legislación penal venezolana, establece en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 120, la protección y la reparación del daño causado a la víctima del delito, señalando que el Ministerio Público, está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases del proceso, y los jueces deben garantizar la vigencia de sus derechos, y el respecto protección y reparación del proceso. Como puede observarse la norma constituye el deber y la obligación que tiene el Fiscal del Ministerio Público, a velar por los intereses dentro de todas las fases del proceso, que no son aquellas personas que individual o colectivamente, hayan sufrido cualquier tipo de daño, físico, psicológico, entre otros daños, menoscabo sustancialmente sus derechos fundamentales, como consecuencias de acciones u omisiones que violen la norma procesal penal vigente, es decir el reconocimiento de los derechos de persona (s), que son víctimas de un hecho punible. “No obstante, dicha obligación también se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Ministerio Público dentro de sus atribuciones”, se está muy claro en esta situación pero en donde están protegidos los derechos de los imputados, que fueron debilitados, negados, rechazados, omitidos, según mi defensa en fecha 19 de febrero del año 2014, en la audiencia de presentación, la cual fue instaurada con retardo de 125 horas, cuando menciono los vicios de fondo o de forma aquí EL ACTA POLICIAL, que por sí sola detalla todos los agravios causados a mis defendidos, (anexo con letra “A” acta policial): Explico la comisión se activa por una llamada telefónica de un Capitán presuntamente de este componente ya identificado en el acta, de nombre YIRLANDO SEGURA, este ciudadano capitán es el que señala el Fiscal del Ministerio Público como la víctima que obedece el llamado de un tercer requirente, se resalta la UNICA llamada telefónica que APARECE en esta acta policial, a los efectos de esta llamada, esta víctima requirente señala que “EN LA VENTA DE REPUESTO Nº 1, UBICADO EN LA AUTOPISTA GENERAL DE DIVISIÓN JOSÉ ANTONIO ANZOÁTEGUI, CERCA DEL DISTRIBUIDOR LOS MESONES, SE ENCONTRABAN UNOS FUNCIONARIOS MILITARES Y CIVILES, QUIENES SE IDENTIFICARON ANTE EL PROPIETARIO DEL ESTABLECIMIENTO COMO AGENTES DE LA SUPERITENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE) Y LOS MISMOS ESTABAN EXIGIÉNDOLE UNA CANTIDAD DE DINERO AL DUEÑO DE REFERIDO LOCAL”, miembros de esta corte de apelaciones es aquí que el componente Militar Guardia Nacional es el que puntea el presunto delito que llevo a la detención de mis patrocinados, si es verdad que una tercera víctima llego en donde estaba la comisión de la Guardia Nacional, porque meses anteriores fue objeto de un presunto delito de CONCUSIÓN, este ciudadano NO RECONOCIÓ a ningunos de estos como sus victimarios, en la exposición del ciudadano Fiscal señala en su apelación el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, informo ciudadano Juez que estos ciudadanos son MILITARES DE LAS FUERZAS AEREAS BOLIVARIANA DE VENEZUELA, no son FUNCIONARIOS PÚBLICOS, explico los profesionales que ejercen la carrera militar se desarrollan en el ejercicio de las armas dentro de los diversos componentes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la que se inicia inmediatamente después de egresar de los diferentes institutos militares, destaco que estos ciudadanos militares se rigen por normas establecidas ya suscritas tales cuales identifico: Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, Ley Orgánica de Seguridad y Defensa, Ley de Alistamiento y conscripción militar, Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, Código Orgánico de Justicia Militar, Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, Reglamento de Servicio en Guarnición y por último Reglamento de los Consejos de Investigación y nunca son nombrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como FUNCIONARIOS, es decir que estos Militares no son empleados de una dependencia en particular, son miembros de un componente netamente militar y no cumple ninguna función administrativa del estado. Al principio ciudadano Juez señalo en plural DIVERSAS FISCALÍAS, sucede en fecha 16 de septiembre del año 2014, acudí ante su competente Autoridad a fin de interponer recurso de APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 y 49 de la Constitucional Nacional Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 374 y 395 del Código Orgánico Procesal Penal, para que conozca de ella a pesar de que el C.O.P.P. es bien claro en su artículo 441 que establece textualmente … implique la paralización del procedimiento en concordancia con el artículo 442 que establece textualmente … Es el caso honorables Magistrados sucede que el tribunal 5 en Funciones de Control emplazo a las partes en este caso al FISCAL 1º DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, CON SEDE EN PUERTO LA CRUZ, a cargo del ciudadano Abg. HARRINSON GONZALEZ, lo cual nunca se dio por notificado o emplazado, solo porque no tienen en su poder evidencias concretas del delito que califica y pretende imputar hoy en día el Fiscal 25º del Ministerio público (Anexo con letra “B” apelación del auto), como jurista se sabe que el incumplimiento de esta disposición procesal viola el debido proceso y es de rango constitucional el incumplimiento de esa forma procesal autoriza la aplicación del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal: … Artículo 175 COPP. Nulidades Absolutas. El debido proceso se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 49: …toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo CASO Y HECHO, QUE NUNCA GOZARON MIS DEFENDIDOS, para finalizar, honorables Miembros de esta Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito se avoquen ustedes al conocimiento del presente expediente y comprobaran que todas las irregularidades e ilegalidades acumuladas a lo largo de este procedimiento que nació viciado de nulidad absoluta con una privación ilegítima de libertad “que nunca fue subsanada” apresuradamente con una aprehensión de otro militar que no se encontraba en donde sucedieron los hechos, después de esto produjo una confusión imperdonable entre el Procedimiento Ordinario y el Procedimiento Especial de Flagrancia que ha perjudicado a mi defendido ocasionándole una indefensión procesal que lo ha mantenido privado ilegalmente de su libertad durante seis meses causándole daños irreparables tanto moral, como físicos y patrimonial. Todo esto unido al gravísimo retardo procesal en el conocimiento de la primera APELACIÓN que hasta la fecha tiene cinco meses y medio, pido que conozca y aprecie el presente recurso que conllevara a esta Honorable Corte a conciliar con mi criterio de considerar la NULIDAD ABSOLUTA del presente Expediente , a ordenar la inmediata Libertad de mis defendidos y a establecer las responsabilidades Penales, Civiles y Administrativas a todos los funcionarios judiciales que coadyuvaron a esta aberración judicial con el evidente daño y perjuicio a mis patrocinados. Por todo lo antes expuesto de hecho y de derecho, solicito muy respetuosamente a esta honorable corte de apelaciones las siguientes peticiones: * Se convalide y se dé con lugar, Apelación interpuesta por mi persona en fecha 16 de septiembre de 2014. * Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de este proceso, por violaciones de los Derechos y Garantías Constitucionales * El restablecimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales que fueron violadas a mis patrocinados. * Se restablezca los derechos fundamentales, ocasionado por retardo procesal y así restituir la tutela judicial efectiva. * Sea puesto en libertad mis patrocinados, por no observarse en el expediente ningún delito que le hayan causado daño al estado o personas, ni denuncias concretas o señalamiento alguno…” (Sic). En fecha 31 de marzo de 2015, fue notificado el abogado ERNESTO MORA, procede a dar contestación en fecha 08 de abril de 2015, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, supra identificado, en la cual expone los siguientes argumentos: “… Quien suscribe, ERNESTO JOSE MORA CONTRERAS, Abogado, Venezolano en libre ejercicio, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad: V-12.442.305, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número: I.P.S.A: 147.758, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Edificio Elegua, 2do piso, Oficina 08, frente al palacio de Justicia del Estado Anzoátegui, actuando en este acto en mi carácter de: DEFENSOR DE CONFIANZA del ciudadano: JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, quien es venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.601.141, ante Ustedes ocurro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a los fines de contestar la apelación realizada por la Fiscalía 25 del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, en contra de mi representado: JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, a quien se le sigue un proceso penal por la presunta comisión de los delitos de: EXTORSIÓN, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Corrupción y USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el Artículo 213 del Código Penal. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Artículo 257, nos indica… por tanto es de considerar que en atención al acto formal realizado por el Tribunal Quinto de Control en fecha: 19/02/2.015, (AUDIENCIA PRELIMINAR), la cual en reiteradas oportunidades se había diferido por múltiples situaciones, ya entrada la misma, este Tribunal en todo momento se mantuvo apegado al respeto y garantía de los juzgados, manteniendo este principio constitucional de justicia y equidad entre las partes. Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos validos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. Este Tribunal de Control, en atención al procedimiento penal llevado a cabo y la presentación de los delitos señalados, simplemente se limito a conducir lo necesario para que en esta oportunidad sirviera de depuración y limpieza a lo que nos dirigiría a un eventual juicio oral y público, con el respeto y acatamiento de las leyes correspondientes en esta materia. Y sin estar de mi parte en oposición, a algunos hechos los cuales mostraron la falta de profesionalismo y exceso de autoridad, cuando por parte de los Fiscales 25, se le indica a las víctimas que se retiren del palacio de justicia y dejen en un papel sin escrito alguno, sus huellas y firmas. Entendiendo así, sería la forma más idónea de asumir una defensa justificada con la aprobación de las mismas, pero no una mejor forma de retirarlas de un acto tan importante y tan esperado por quienes aquí participamos en la búsqueda consecutiva y razonable de la verdad. Ahora bien, en nuestro caso particular, entre los delitos imputados al Ciudadano: JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, se encuentra el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cuyo tipo penal amerita para su perfeccionamiento una acción dolosa típica antijurídica y culpable; no pudiendo la Fiscalía 25 del Ministerio Público hasta la presente fecha acreditar la participación de mi defendido en los hechos que dieron origen a la presente investigación. Dado que en ningún momento estaba en el lugar donde sucedieron los hechos que hoy nos ocupa y que han sido cronológicamente detallados por parte de las respectivas defensas y por quienes han mostrado interés en este asunto. Por tanto no sería atribuible el delito de extorsión en ninguna de sus circunstancias y eventualidades legales. Sobre el delito también señalado a mi defendido, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no le es atribuible puesto que en ningún momento guarda relación de trato y asociación con los ciudadanos señalados en estos hechos, mucho menos para considerarse de que se han unido para perpetrar algún delito tal y como pretende la fiscalía del ministerio público hacer notar. Y es de común razonabilidad si se trata de funcionarios militares, en algún momento de su carrera habrán ligado palabras o experiencias en cuanto a su disciplina castrense, no así para asociarse y perpetrar delitos algunos o de reconocidas acciones delictivas en contra de la comunidad, particularidad o el Estado como se indica en este hecho que nos atañe. Si bien es cierto que el delito indicado a mi defendido: EXTORSION, no se ha demostrado en ninguno de los actos de investigación practicados, ni porque haya existido algún señalamiento por testigo presencial, cabe resaltar que de igual forma el delito: PECULADO DE USO, no ha sido perfeccionado, dado que en ningún momento mi patrocinado, el Ciudadano JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA. USURPACIÓN DE FUNCIONES, es un delito que no debe recaer sobre mi patrocinado, simplemente porque no están dadas ni las condiciones ni razones para que JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, HAYA HECHO USO DE indumentaria o identificación alguna del SUNDEE, organismo del cual se hace relacionar con este ciudadano, el cual se hacía pasar como funcionario de esta Institución del Estado, en ningún momento y así se evidencia en actas de que no le ha sido atribuible este delito de usurpación de funciones dada las circunstancias de tiempo y lugar, más aún cuando en las actas no se corresponde ninguna presencia física de mi defendido. Ilustro a este honorable Tribunal, con la siguiente jurisprudencia, en donde se observan cambios de calificaciones, los cuales se han celebrado en audiencias preliminares. Asunto: TP01-P-2011-001934 RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA. PONENTE: DR. PACHANO AZUAJE JORGE ALBERTO. DE LAS PARTES: Recurrente: Abg. CHANTI OZONIAN PIZANTIAN Y JOSE LUIS MOLINA GIL, actuando en carácter de PROVISORIO DE LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, Defensor Privado designado por el ciudadano: CARLOS ALBERTO COBITA. El Abg. JORGE LUQUE, en carácter de defensor público penal Nº 15, asignado para la defensa del ciudadano: JESRON ALEJANDRO MEJIAS, la Abg. YELITZA BAPTISTA, en carácter de DEFENSORA PUBLICA PENAL Nº 03, asignada para la defensa del ciudadano: MILTON LEAL. RECURRIDO: tribunal primero de primera instancia en funciones de juicio del circuito judicial penal de la circunscripción judicial del estado Trujillo. Delito: CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción y complicidad en concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, en concordancia con el artículo de la ley contra la corrupción, en concordancia con el artículo 83 del código penal. Motivo: recurso de apelación de sentencia de la decisión publicada en fecha: 01/04/2011. Capítulo preliminar corresponde a esta Corte de apelaciones conocer del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por los abogados… En esta dispositiva por todas las razones expuestas, esta corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado Trujillo, administrando justicia con voto concurrente de uno de los miembros de la sala accidental de la corte de apelaciones, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los abogados CAHNTI OZONIAN PUZANTIAN Y JOSE LUIS MOLINA GIL, actuando en su carácter de PROVISORIO DE LA FISCALIA TERCERA Y FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, en la causa: TP01-P-2011-001934, seguida a los ciudadanos: CARLOS ALBERTO COBITA, JESRON ALEJANDRO MEJIAS, MILTON LEAL, por la comisión del delito de corrupción y complicidad en concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 83 del código penal, contra la decisión de sentencia de la decisión publicada en fecha 01/04/2011, por el tribunal primero de primera instancia en funciones de juicio del circuito judicial penal de la circunscripción judicial… Y así tal y como se indica en el contenido de esta sentencia jurisprudencial está señalado los cambios de calificativos que en audiencia preliminar se realizaron, todo sin afectar el curso de las investigaciones dadas y que no han dejado ser contrario a derecho, más bien profundizan en cuanto a la posible elaboración de un juicio oral y público en donde se esclarecerá más aún estos hechos los cuales han dado intereses al acto en el que se ocupan las partes. Es de asombro para esta defensa como la fiscalía ha pretendido hacer ver que se ha viciado esta audiencia y de que no se ha trabajado de la manera profesional para la búsqueda consecutiva de la verdad sobre un hecho con gran notoriedad dentro de nuestra sociedad. En donde se señalan a personas con reconocida trayectoria en su medio de trabajo. Ahora bien, por todas y cada una de las razones dadas anteriormente y exposiciones de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a esta CORTE DE APELACIONES, declare SIN LUGAR la apelación del acto de AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha: 19 de febrero de 2.015, celebrado por la juez quinta de primera instancia en función de control del circuito judicial penal del estado Anzoátegui. No considere este planteamiento realizado por la fiscalía 25 en cuanto al que se causó un gravamen irreparable a los sujetos que mencionaron en su escrito de apelación…” (Sic) DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada, dictada en fecha 19 de febrero de 2015, entre otras cosas, expresa lo siguiente: “… En el día de hoy, Jueves 19 de Febrero de 2015, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL Y RENE JAVIER LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de extorsión establecido en el Articulado 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y Extorsión, Asociación para Delinquir establecido en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Peculado de uso establecido en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y por ultimo el delito de Usurpación de Funciones establecido en el articulo 213 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos: HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ. Constituido como se encuentra el Tribunal con la Juez de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, DRA. ALIANNE BASTIDAS, designada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal para suplir a la Juez Titular de este Despacho DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA, en virtud de reposo medico, y quien en este mismo acto se aboca al conocimiento de la presente causa, acompañada de la Secretaria ABG. YOMARY RAMOS. LA ciudadana Juez solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia de la asistencia del FISCAL 25º DEL MINISTERIO PÚBLICO DR. HASSAN FARHAT, Los defensores de confianza abogados. AMESTI ADAN ANTONIO, ERNESTO MORA Y ANGEL CORREA, los imputados FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JORGE AURELIO COLMENAREZ, JOEL EDUARDO (trasladados desde el Centro Penitenciario la Pica en el Estado Monagas) los imputados JUAN CARLOS CABELLO GIL y RENE JAVIER LOPEZ (trasladados desde la policía del municipio sotillo). NO ASI: LAS VICTIMAS CIUDADANOS HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ, cuyos derechos se encuentran representados por la Fiscalía del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en razón de que se encontraba pautada para esta misma fecha la celebración del acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos solicitado en la fase de investigación por la defensa de confianza se hace constar que la parte peticionante requiere al tribunal se deje sin efecto dicha convocatoria y se proceda a la verificación de la audiencia preliminar al considerar que se encuentran presentes todas las partes y que los imputados se encuentran recluidos en otra localidad, no haciendo oposición el titular de la acción penal sobre este pedimento, procediendo en consecuencia el tribunal a verificar el acto de audiencia preliminar. Acto seguido la Ciudadana Juez declara ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo, así como el cumplimiento de las formalidades dispuestas en los artículos 309 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y el ejercicio correcto de las facultades legales, advirtiendo a las partes que no podrán plantear asuntos propios del Juicio Oral y Público. Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público 25º DR. HASSAN FARHAT, quien expone: “…Esta representación procede en este acto a ratificar la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico en fecha 24/10/2014, en contra de los ciudadanos JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL Y RENE JAVIER LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN establecido en el Articulado 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y Extorsión, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO establecido en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y por ultimo el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES establecido en el articulo 213 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos: HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ, procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Asimismo, ratifico a los testigos referenciales y presénciales identificados en el escrito acusatorio así como todas las otras pruebas. De igual manera solicito se apertura a juicio Oral y Publico, y me mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto considera esta representación que los imputados de acuerdo a los hechos se encuentran inmersos en la comisión del ilícito penal imputado. Asimismo, consigno ante este Tribunal la delegación que nos ha concedido la victima a los fines de que nosotros ejerzamos su presentación y consigno en este acto tal solicitud en escrito que nos fue entregado por las victimas en la presente causa a los fines de el mismo sea agregado a este Expediente. Por ultimo solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado ciudadano JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en contra de si mismo, quien dijo ser y llamarse JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, quien es Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.833.200, natural de Maracay Estado Aragua, nacido el día 02-06-1988, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar, hijo de ALBERTO JOEL MENDEZ Y URSULA CAMACHO, residenciado en: Urb. Manuelita Sáenz, Calle 1, casa N° 01, Maracay, Estado Aragua Quien expone: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ ORDENA LA ENTRADA A LA SALA DEL IMPUTADO JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en contra de si mismo, quien es Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.601.141, natural de Calabozo Estado Guarico, , nacido el día 24-06-1989, de 25 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio militar, hijo de DEISY MOLINA Y AURELIO COLMENARES residenciado en: Calle 1, casa N° 04, Barrio Lindo, Barcelona, quien expone: “ ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ ORDENA LA ENTRADA A LA SALA DEL IMPUTADO FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en contra de si mismo, quien es Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.252.720, natural de Zarara, Estado Guarico, nacido el día 09-05-1984, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar, hijo de MANUEL JOSE ROJAS Y ANA FELICITA CARRASCO, residenciado en: Sector Ali Primera, Calle el Milagro, casa N° 11, Cagua, Estado Guarico, quien expone: “ ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ ORDENA LA ENTRADA A LA SALA DEL IMPUTADO JOSE JARA RAMIREZ, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en contra de si mismo, quien es Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.205.414, natural de Barinas, Estado Barinas, nacido el día 6-09-1984, de 30 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio militar, hijo de JOSE JARA Y LENNIS RAMIREZ, residenciado en: Urb. Teniente Luis Del Valle García, calle Carlos Cuevas, casa E-13, Barcelona, quien expone: “ ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ ORDENA LA ENTRADA A LA SALA DEL IMPUTADO JUAN CARLOS CABELLO GIL, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en contra de si mismo, quien es Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.866.142, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, nacido el día 7-11-1987, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio supervisor, hijo de LEONARDO ANTONIO CABELLO Y NANCY JOSEFINA GIL residenciado en: Calle las Garzas, N° 18, las Delicias, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, quien expone: “ ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. SEGUIDAMENTE LA JUEZ ORDENA LA ENTRADA A LA SALA DEL IMPUTADO RENE JAVIER LOPEZ, no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en contra de si mismo, quien es Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.762.364, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, nacido el día 26-05-1986, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de MARITZA DEL VALLE LOPEZ, residenciado en: Valle Lindo, calle Monte Rey, Casa N° 08, Puerto la Cruz, quien expone: “ ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa de Confianza AMESTI ADAN ANTONIO: Quien expone:” Esta defensa el día 04-10 solicito muy respetuosamente que se separaran las causas, para poder identificar el hecho aquí señalado por la Fiscalía 1era, según acta policial se ha señalado a mis patrocinados por una causa de extorsión, asociación, peculado, sucediendo que en las actuaciones la única persona que denuncia es el ciudadano capital YIRLANDO SEGURA, donde dice que se encontraban unidos funcionarios militares civiles y militares identificados ante el propietario del establecimiento como agentes de la Superintendencia Nacional de los Derechos Socio.- Económicos y que los mismos le estaban exigiendo dinero, mi pregunta es: quien notifico a este ciudadano Capitán de lo que estaba sucediendo en ese local comercial, en el expediente no aparece declaración alguna de este sargento como puede observarse en el folio 4 y 5 del endiente, si es verdad que este ciudadano que fue objeto de extorsión por parte de mis representados ROJAS, JARA LOPEZ, CABELLO Y CAMACHO, en vez de este ciudadano agraviado de colocar cuando se traslado al destacamento de la Guardia Nacional, no produjo ninguna denuncia, el no denuncio, el fue entrevistado, no hay denuncia. En su entrevista el funcionario que realiza la misma le hace una pregunta muy concreta y sencilla, si se sentía extorsionado? Este ciudadano responde que no, el primero vehículo mencionado se encontró un arma de fuego, en el acta policial no se menciona en ningún vehiculo, no sabemos si fue en el vehiculo Toyota o el vehiculo fiat, en la ata policial no dice donde fue encontrada el arma de fuego. Quien denuncia es el capitán no el ciudadano agraviado de repuestos N° 01, en el señalamiento de la fiscalía contempla un procedimiento especial de flagrancia, siendo este un procedimiento ordinario, a la Fiscalía 1 yo solicite que diligenciara al SUNDDE, a los fines de que fuese fiscalizado el local, porque es la única dependencia que va a decir si hubo o no un ilícito, diligencia que no realizo la fiscalía primera, solicite a la misma fiscalía la reproducción del CD para ver el grado de culpabilidad que tiene mi defendido y hasta los momentos estoy esperando, viendo que la Fiscalía que tiene atribuciones como lo establece el derecho que tienen los imputados tienen derecho de asistir a la fiscalía y practicar diligencias, esto ocasiono a mis defendidos debilidad jurídica porque no tuvieron acceso a tal petición, violándose así un derecho constitucional establecidos en los artículos 25 y 27. Cuando el ciudadano Capitán menciona que estaba una representación del SUNDEE mi representado JUAN CARLOS CABELLO se encontraba con una camisa roja, porque este ciudadano pertenece a un partido político de esta dependencia, las cuales le presento en esta audiencia a los fines de que sean consignadas en la presente causa, este ciudadano que se refleja en esta fotografía trabaja directamente con el alcalde de Guanta. Su carnet fue retenido por la Guardia Nacional y no fue soportado en una cadena de custodia donde se demuestra que el es miembro de ese partido político, específicamente PSUV. Las fotografías que presento en este acto fueron obtenidas lícitamente por la pagina del SUNDDE donde se observa la vestimenta que los representa como miembros de esa Superintendencia, no podemos señalar al ciudadano JUAN CARLOS cuando no cumple si quiera por el uniforme de esa dependencia. Usurpación de que? Por cargar una camisa roja? Uso peculado? Viene porque el teniente JARA, ROJAS y JOEL MENDEZ se encontraban en un vehiculo militar identificado, en unas de las actas del expediente tienen perisología para trasladarse fuera de su cuartel, por lo que no existe uso de peculado. Son señalados por el calificativo de extorsión del articulo 16 de la norma de Extorsión y Secuestro, observando que en la acta de entrevistas de repuesto 1 no se observa que ese este calificativo, primero, el presunto agraviado no lo señala como tal, en la audiencia de presentación se violaron los derechos establecidos en la norma constitucional y procesal penal que violo la tutela judicial efectiva, el derecho del imputado y el retardo procesal que hubo con 125 horas, hecho que goza de nulidad absoluta, por todo lo antes expuesto es por lo que solicito una medida sustitutiva de libertad establecía en la norma penal, en su articulo 242 en cualquiera de sus numerales, una caución económica o penal, articuló 242, 243, 244. Es todo. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa de Confianza DR. ERNESTO MORA: Quien expone:” Esta defensa solicita la desestimación del escrito de acusación presentada en contra de mi defendido JORGE COLMENARES, por cuanto la misma no contiene elementos de convicción que comprometan su responsabilidad o participación activa en los hechos que dieron origen a la presente causa, y en un supuesto negado de que este Tribunal no acoja mi pedimento solicito lo siguiente: En primer lugar la revisión de la medida privativa de libertad por cuanto el mismo tiene derecho a mantenerse dentro de este proceso en libertad. Segundo, solicito la desestimación de la calificación jurídica de EXTORSION por cuanto en el supuesto que le pretenda atribuir como consecuencia de una llamada telefónica realizada de un teléfono celular cuya propiedad se le atribuye, no pudiese considerarse la norma dispuesta en el articulo 16 de la Ley Especial, ya que mi defendido, es un funcionario publico, militar activo que le es aplicable la normativa de la Ley Contra la Corrupción. Tercero, no puede aplicarse el delito de peculado de uso por cuanto mi defendido no fue detenido en ningún vehiculo o bien del Estado. Cuarto, sobre el delito de USURPACION DE FUNCIONES, mi defendido en ningún momento de sucederse estos hechos los cuales debatimos hoy, no hizo uso de ningún cargo ni utilizo ninguna identificación contraria o a su vez se hizo pasar por funcionario de esta Institución ni mucho menos practico ninguna diligencia en nombre de alguna Institución. Quinto, sobre el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, niego le sea atribuido dicho delito dado que en ningún momento para con los ciudadanos hoy presentes se ha tenido conocimiento de que hayan o formen parte de un grupo que comentan delitos de cualquier naturaleza ante esta sociedad. De igual forma esta defensa, considera que mi defendido a quien se le atribuyen los delitos anteriormente indicados, solicito previa la narrativa anteriormente realizada una revisión de las mismas previo el paso a Juicio. Solicito por ultimo solcito copia del acta. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa de Confianza DR. ANGEL CORREA, defensor de los ciudadanos FRANCISCO ROJAS Y JOSE JARRA: Quien expone:” Amparándonos en los artículos 8 y 9 referentes a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, así como el articulo 49 de nuestra Carta Magna esta defensa estudio y analizo el caso que hoy se ventila y pudo observar que de la denuncia hecha por la ciudadana JOHANA GOMEZ y MAGDELENA ANDRES, en el mes de agosto donde ellos señalan a unos efectivos militares pero nunca les vieron las caras, nunca supieron sus nombres, sino que después que llego una comisión de la Guardia en el Galpón estaba presente JOSE JARRA, y FRANCISCO ROJAS llegando de viaje, en vista de que José estaba comprando un motor, estaba regateando con los dueños del local indico que el iba a comprar ese motor en ese galpón, FRANCISCO se apersono y posteriormente lo aprehenden junto con su compañero involucrándolos en unos delitos que jamás cometieron. Ahora bien, después que los aprehenden, como se entera JORGE CARDOZO y JOSE VARGAS dueños de ambos comercios y señalan con nombres y apellidos a los militares, si ellos supuestamente fueron victima de una supuesta actitud negativa como tuvieron conocimiento de todos los funcionarios sino los reconocía?. La defensa desestima la acusación del Ministerio Publico porque cuando precalifica un delito no mide la consecuencia del daño que le causan a estos funcionarios presiónales militares, con respecto al delito de EXTORSION, la misma se materializa cuando se obliga a un sujeto pasivo a entregar dinero o cosas, estos jóvenes no intimidaron a estos sujetos a entregar dicho dinero, no se puede hablar de una extorsión porque no la hubo. Cuando se habla de ASOCIACION PARA DELINQUIR no la hubo, son compañeros de trabajos que se unieron para comprar un motor, PELICADO DE USO tampoco se puede verificar, porque para que exista tal delito tiene que apropiarse de las caudales de la nación, en ningún momento ellos necesitaron ninguna unidad de la base aérea sino que estaban en la unidad fiat del teniente JARRA, que posteriormente el Ministerio Publico se lo entrego a su esposa por su legalidad. Con respecto al delito de URURPACION DE FUNCIONES, ellos estaban uniformados con la base aérea, ellos en ningún momento tuvieron carnet y algo que los identificara como del SUNDEE en ese momento, esta defensa solicito muy respetuosamente se efectúe un cambio de calificación ya que llevan un buen comportamiento en el sitio de reclusión en el que se encontraba, no llenan los requisitos del 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa esta de acuerdo con el articulo 262 con respecto a la fase preparatoria, pero también el Ministerio Público desde el inicio del proceso se pudo observar que no aplico el articulo 105referente a la buena fe, ya que se le pidió que se relazaran diversas diligencias y en aquella oportunidad en que se realizaron, es obvio que no es propio de esta fase tocar ese punto pero la defensa demostrara en la audiencia oral y publico la inocencia de estos muchachos, ratifico el escrito de alegatos presentados en fechas pasadas y me acojo a la comunidad de la prueba para el desenvolvimiento del juicio oral, por ultimo pido se efectúe una revisión exhaustiva y se le otorgue una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solcito copia del acta. Es todo”. Acto seguido la representación fiscal solicita el derecho de palabra : Me Opongo de conformidad con el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que el lapso para ofertar las mismas precluyó al defensa debió realizarlo con 5 días de anticipación antes de de la celebración de dicha audiencia. Acto seguido el tribunal declara con lugar la oposición formulada en este acto por la representación fiscal, por cuanto resulta violatorio al principio de control de la prueba; al constatarse que efectivamente la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece un lapso perentorio para que la defensa promueva las pruebas que han de ser incorporadas al debate, debiendo ser obtenidas las mismas a través de las vías y mecanismos establecidos en la ley adjetiva penal, a través de la solicitud que se le formule al titular de la acción penal, y en caso de negativa la parte tenia la facultad de acudir al tribunal de control para que a través del control judicial de las actuaciones controlara la investigación fiscal y permitiera a la defensa la obtención licita de los medidos probatorios, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Es todo. En consecuencia este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: PRIMERO: Se ADMITE parcialmente la acusación presentada en fecha 24/10/2014 ratificada en esta audiencia por la Fiscalía 25° del Ministerio Publico en contra de los Imputados: JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO titular de la cédula de identidad Nro. 19.833.200, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO titular de la cedula de identidad Nro. 17.252.720, JOSE JARA RAMIREZ titular de la cedula de identidad Nro. 17.205.414, por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal, CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, únicamente para los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO y JOSE JARA RAMIREZ y con respecto al imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA titular de la cedula de identidad Nro. 19.601.141, CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, NO ADMITE este Tribunal la calificación jurídica del delito de PECULADO DE USO respecto al imputado JORGE AURELIO COLMENARES, en razón de que no se acredita de la narrativa del hecho ni los elementos que sirvieron de fundamento a la conclusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posible subsumir la conducta presuntamente desplegada por el imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA en el supuesto típico de la norma dispuesta en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, que comporta la acción de servirse o permitir que otros se sirvan o usen, vehículos, maquinas u otros instrumentos del Patrimonio Público que estén bajo su guarda, reflejándose en las actas las circunstancias bajo las cuales se produce su detención, no encontrándose éste en poder ni disposición del vehiculo que se menciona en el procedimiento de flagrancia y por lo que al no extraerse la convicción respecto a éste del punible allí contenido no se hace procedente su enjuiciamiento por el mencionado delito. De igual tenor con respecto al delito de USURPACION DE FUNCIONES atribuido al imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA en razón de que igualmente no se acredita de la narrativa del hecho ni los elementos que sirvieron de fundamento a la conclusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posible subsumir la conducta presuntamente desplegada por el mismo en el tipo penal, toda vez que del procedimiento policial se evidencia que no fue detenido en las instalaciones del establecimiento comercial en donde presuntamente se identificaron como funcionarios del SUNDEE este tribunal no admite dicha precalificación respecto al mismo. Hace uso este Tribunal de la facultad establecida en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en justa aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, apartándose este Tribunal de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el cual supone la asociación de más de tres (3) personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual se erija como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación. La asociación para delinquir sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, siendo que conforme a sus definiciones y los elementos acreditados en la acusación los hoy sujetos activos son en su mayoría efectivos militares, con un empleo conocido y subordinación funcionarial que les excluye pr fase de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, por lo tanto no es aplicable el delito de asociación siendo que para los delitos imputados debe considerarse el delito de AGAVILLAMIENTO. Respecto al delito de EXTORSION, considera el Tribunal que de acuerdo con la condición del sujeto activo respecto a los co imputados se hace procedente la aplicación del dispositivo legal del articulo 60 como es el delito de CONCUSIÓN, que comporta recibir o hacerse prometer una dadiva constriñendo al sujeto pasivo del hecho, y que el sujeto activo debe tener el carácter de funcionario público. En este sentido se evidencia que es aplicable a los imputados de marras el delito de concusión, considerando que bajo el supuesto fáctico de abuso de funciones o cargo persigue obtener un provecho injusto o ilícito coaccionando a la victima para obtener dicha contraprestación, mientras que en la extorsión no se califica al sujeto activo del hecho, esto es, un ciudadano común que incurre en dicha conducta típica, jurídica y culpable, por lo que se hace aplicable la ley especial que rige al funcionario público a quien se responsabiliza o sanciona por cualquier actividad que realice al margen de ésta, y tal circunstancia quedo evidenciada en la narrativa del hecho en la acusación fiscal cuando se expresa que “se trasladaron a los efectivos militares por considerar que se encontraban ante la presunta comisión de uno de los delitos contra la corrupción” reconociéndose por ende su cualidad de sujeto activo especial; ADMISION parcial que de la acusación hace este Tribunal por considerar los requisitos dispuestos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los punibles admitidos por este Tribunal, declarando sin lugar el petitorio de la defensa en relación a la desestimación total de la acusación presentada por el representante fiscal, considerando que existe una narración circunstanciada del hecho, una promoción probatoria con su pertinencia y necesidad, fundamentos de la imputación, preceptos jurídicos aplicables y solicitud de enjuiciamiento. SEGUNDO: Se admite parcialmente la acusación formulada contra JUAN CARLOS CABELLO GIL titular de la cedula de identidad Nro. 22.866.142, y RENE JAVIER LOPEZ titular de la cedula de identidad Nro. 20.762.164 por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal, CONCUSION EN GRADO DE COOPERADORES previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, considerando los elementos cursantes en autos y que sirvieron de base al Ministerio Publico para fundar su acusación, conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; admisión que se hace en virtud que se encuentran llenos los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando sin lugar la solicitud de la defensa de los imputados en cuanto a no admitir la acusación fiscal por cuanto se observa una correcta adecuación típica, con la individualización formalizada en este acto, la relación pormenorizada del hecho, los fundamentos de convicción, la promoción probatoria y solicitud de enjuiciamiento con lo cual se encuentran satisfechos los requisitos de Ley. TERCERO: Se admiten las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio y ratificada en esta audiencia. Se admiten las promovidas por los imputados. CUARTO: Una vez admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone a los imputados de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo”. JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo”. FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo”. JOSE JARA RAMIREZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo”. JUAN CARLOS CABELLO GIL si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo”. y RENE JAVIER LOPEZ si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo”. QUINTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo, establece Articulo 237 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que“…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; Vista la solicitud formulada la defensa del imputado, sobre EL EXAMEN Y REVISION DE MEDIDA PRIVATIVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la presunción de inocencia, el principio de indubio pro reo, el principio de proporcionalidad. Ciertamente, los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagran los principios de Presunción de Inocencia y de afirmación de Libertad, principios estos fundamentales en nuestro sistema acusatorio, que se encuentran ratificados en nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales suscritos por la República, y que su inobservancia en el Proceso acusatorio, resulta perjudicial al Estado garantista previsto en la Ley Penal adjetiva, constituyendo dichos principios la garantía que asegura la eficaz vigencia del derecho fundamental a la Libertad Personal y al Debido Proceso. Por su parte, el artículo 229 del referido Código Orgánico Procesal Penal, establece el Estado de Libertad, al estipular que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso; y además consagra que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conforman un dispositivo legal justamente dirigido a garantizar en satisfacción las finalidades del proceso, por lo que bajo ningún respecto, podrían ser calificadas como portadoras del riesgo de impunidad, tal como lo reconoció la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su fallo Nro. 894 de fecha 30 de Mayo de 2008, a saber: ¨… En este orden de ideas, advierte la Sala, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conlleven a la impunidad, porque las mismas, como en general todas las medidas preventivas de restricción o privación de libertad personal tienen, por el contrario, como propósito el aseguramiento de que se cumplan los fines del proceso” En razón de los argumentos expuestos, con fundamento en el contenido de los artículos 26, 44 y 49 Constitucional, en relación con los artículos 4, 8, 9, 250 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en un todo en armonía con el criterio asentado en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y atendiendo la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado Dra. Ninoska Queipo Briceño, de acuerdo a la cual a objeto de revisar la medida de coerción personal se impone obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, a las circunstancias que rodean cada caso, y que de acuerdo con el contenido de los autos, son delitos que atentan contra el patrimonio del Estado y la fe pública, considerando igualmente la pena que pudiere llegar a imponerse en cuanto al peligro de fuga, debiendo por ende adoptar este Tribunal una decisión que “se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios”. Así las cosas, esta Juzgadora considera la RATIFICACION de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados. SEXTO: Se apertura a juicio oral y público al imputado JUAN CARLOS CABELLO GIL titular de la cedula de identidad Nro. 22.866.142, y RENE JAVIER LOPEZ titular de la cedula de identidad Nro. 20.762.164 por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal, CONCUSION EN GRADO DE COOPERADORES previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO titular de la cédula de identidad Nro. 19.833.200, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO titular de la cedula de identidad Nro. 17.252.720, JOSE JARA RAMIREZ titular de la cedula de identidad Nro. 17205414, por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal, CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción. Con respecto al acusado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA titular de la cedula de identidad Nro. 19.601.141, por los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Se instruye al ciudadano secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda en un lapso de cinco días hábiles contados a partir de la presente fecha, por lo que se insta a las partes a concurrir ante el Tribunal de Juicio dentro del lapso legal. Se acuerdan las copias solicitadas, por no ser contraria a derecho. SEPTIMO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Cúmplase… ” (Sic). DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE En fecha 10 de junio de 2015, ingresó el presente asunto se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. Por auto de fecha 22 de junio de 2015, esta Superioridad solicita al Juez a quo la causa principal signada bajo el No. BP01-P-2014-012505, a los fines de resolver el presente recurso de apelación. El día 09 de julio del 2015, se recibió oficio No. 1751/2015 emanado del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control No. 05 de este Circuito Judicial, donde informa a esta Corte de Apelaciones que la causa principal se encuentra en el Tribunal de Juicio No. 4 de este Circuito Judicial Penal, toda vez que en fecha 19 de febrero de 2015 se realizó audiencia preliminar con auto de apertura de juicio. El día 9 de julio de 2015, esta Superioridad mediante oficio No. 536/2015 solicita la causa principal al Juez del Tribunal de Juicio No. 4 de este Circuito Judicial, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibida la misma en fecha 03 de agosto de 2015. En esta misma fecha se aboco al conocimiento de la presente causa la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, en virtud de haberse reincorporado a sus labores como Jueza Superior. En fecha 05 de agosto de 2015, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa: Recurren ante esta Instancia Superior, los Abogados JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y HASSAN FARUK FARHAT PACHECO, Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, quienes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 1º y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 1, artículo 31 numeral 5 primer supuesto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de apelar del Acta de Audiencia Preliminar en contra de los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL Y RENE JAVIER LOPEZ, a quienes se le sigue proceso penal por la comisión del los delitos de EXTORSION, ASOCIACION PARA DILINQUIR, PECULADO DE USO y USURPACION DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Orgánica Contra el Secuestro y la Extorsión, 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 54 de la Ley de Corrupción y 213 del Código Penal Venezolano, respectivamente, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR ALEXIS VIDAL OSORIO Y ANTONIO JOSE QUIJADA HERNANDEZ. Invocan los quejosos, que los efectos generados en el acto de Audiencia Preliminar, cuya fecha ya fue referida, causan un gravamen irreparable en el proceso que han de ventilarse en el debate oral y público. Continúan señalando los impugnantes, que esta Superioridad corrija el error que ha consideración de quienes ejercen el presente recurso incurrió la Juez a quo al disponer que la calificación jurídica verificada, formalmente imputada y la cual tiene sus fundamentos en los elementos de convicción así como los órganos que la acompañan fueron desestimados por la Jueza. Así mismo denuncian los recurrentes, que la Juez de Control superó los límites con respecto a la competencia que le es atribuida por la Ley, argumenta o entra a conocer el fondo de la causa sin haber oído a los protagonistas probatorios de la situación jurídica infringida. Denuncian a su vez los apelantes, que el fallo decidido lesiona gravemente el debido proceso al incurrir dicho fallo en error judicial por falta de motivación. Por último, solicitan los recurrentes a esta Corte de Apelaciones que se anule la Audiencia Preliminar de fecha 19 de febrero de 2015, reponga la causa a la realización de una nueva audiencia con un juez distinto y se restablezca la lesión infringida con respecto a la falta de motivación de los dispositivos del fallo objeto del cuestionamiento. De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente el numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal. PUNTO PREVIO Verificadas las actuaciones habidas en el presente asunto es menester para esta Superioridad como punto previo a la presente decisión, contestar lo argüido en lo ateniente al pedimento de NULIDAD ABSOLUTA solicitado en su contestación al presente recurso por el Abogado ADAN AMESTY CAMACHO, en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO, JOSE JARA RAMIREZ, JUAN CARLOS CABELLO GIL, y RENE JAVIER LOPEZ, antes identificados, quien en fecha 05 de marzo de 2015 en su escrito de contestación al recurso de apelación señaló: “…Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito se avoquen ustedes al conocimiento del presente expediente y comprobaran que todas las irregularidades e ilegalidades acumuladas a lo largo de este procedimiento que nació viciado de nulidad absoluta con una privación ilegítima de libertad “que nunca fue subsanada” apresuradamente con una aprehensión de otro militar que no se encontraba en donde sucedieron los hechos, después de esto produjo una confusión imperdonable entre el Procedimiento Ordinario y el Procedimiento Especial de Flagrancia que ha perjudicado a mi defendido ocasionándole una indefensión procesal que lo ha mantenido privado ilegalmente de su libertad durante seis meses causándole daños irreparables tanto moral, como físicos y patrimonial. Todo esto unido al gravísimo retardo procesal en el conocimiento de la primera APELACIÓN que hasta la fecha tiene cinco meses y medio, pido que conozca y aprecie el presente recurso que conllevara a esta Honorable Corte a conciliar con mi criterio de considerar la NULIDAD ABSOLUTA del presente Expediente, a ordenar la inmediata Libertad de mis defendidos y a establecer las responsabilidades Penales, Civiles y Administrativas a todos los funcionarios judiciales que coadyuvaron a esta aberración judicial con el evidente daño y perjuicio a mis patrocinados. Por todo lo antes expuesto de hecho y de derecho, solicito muy respetuosamente a esta honorable corte de apelaciones las siguientes peticiones: * Se convalide y se dé con lugar, Apelación interpuesta por mi persona en fecha 16 de septiembre de 2014. * Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de este proceso, por violaciones de los Derechos y Garantías Constitucionales * El restablecimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales que fueron violadas a mis patrocinados. * Se restablezca los derechos fundamentales, ocasionado por retardo procesal y así restituir la tutela judicial efectiva. * Sea puesto en libertad mis patrocinados, por no observarse en el expediente ningún delito que le hayan causado daño al estado o personas, ni denuncias concretas o señalamiento alguno…” (Sic) (Subrayado y negrillas de esta Corte). Ante tal señalamiento es menester referir el fallo 221 con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de marzo de 2011 con ponencia del Magistrado DR. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER el cual expresa entre otros aspectos que “…la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Nro. 206 del 5 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes)…” Se destaca el contenido de la decisión número 2013 del 24 de noviembre de 2006, expediente 06-1361 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES que indicó “…No obstante, cabe advertir, que si bien dichas nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso (vid. Sentencia 2946 del 19 de enero de 2004), una vez solicitada la nulidad y declarada improcedente, ésta no puede plantearse nuevamente, ello en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento…” También, es necesario resaltar el fallo 1790 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de octubre de 2006 con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO el cual habla de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, en el que además detalla las características que dio el legislador patrio a nuestro sistema de nulidades. Continúa acotando ese fallo que nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables que son las renovables porque permiten su convalidación, sin que específicamente se denominen nulidades relativas. De la denuncia de nulidad absoluta, formulada por el Defensor de Confianza de los imputados, antes señalados, se desprende que el mismo basa su pretensión en las supuestas “… irregularidades e ilegalidades acumuladas a lo largo de este procedimiento que nació viciado de nulidad absoluta con una privación ilegitima de libertad que nunca a su criterio fue subsanada apresuradamente con una aprensión de otro militar que no se encontraba en donde sucedieron los hechos, después de esto se produjo una confusión imperdonable entre el procedimiento ordinario y el procedimiento especial de flagrancia que ha perjudicado a mi defendido ocasionándole una indefinición procesal que lo ha mantenido privado ilegalmente de su libertad durante seis meses causándole daños irreparables tanto moral, como físicos, y patrimonial…” Esta Superioridad, acoge el criterio reiterado por la jurisprudencia que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.” Así pues, se destaca que la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal y constitucional. Se observa del petitorio de nulidad absoluta, que el solicitante invoca: “…1.- Que se convalide y se de lugar a la apelación de fecha 16 de Septiembre de 2014; 2.- Se decrete la nulidad absoluta por violaciones de Derechos y Garantías constitucionales y su consecuente restablecimiento; 3.- Solicita la libertad plena para sus defendidos, esto seria consecuencia de la nulidad absoluta invocada en el segundo ítems”””. Precisada como ha sido la denuncia realizada en la contestación del presente recurso de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno nuevamente señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo (Sentencia No. 221-11, con carácter vinculante del 4 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República) Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que: “Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”. A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o por inobservancia de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado. La nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por el abogado ADAN AMESTI CAMACHO concerniente a que la presente causa se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación de derechos y garantías de carácter constitucional penal, puesto que la Juez a quo no tramitó una apelación de fecha 16 de septiembre de 2014 de conformidad a los dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, es de imperiosa necesidad acotar lo siguiente: Revisado exhaustivamente el sistema JURIS2000 se pudo constatar por esta Superioridad que en fecha 18 de septiembre de 2014, la Juez a quo una vez recibida la incidencia de apelación acordó emplazar a la representación del Ministerio Público, a tenor de Ley Penal Adjetiva; observándose de la afirmación del solicitante de nulidad lo siguiente “…en fecha 16 de septiembre del año 2014, acudí ante su competente Autoridad a fin de interponer recurso de APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 y 49 de la Constitucional Nacional Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 374 y 395 del Código Orgánico Procesal Penal … omisis … sucede que el tribunal 5 en Funciones de Control emplazo a las partes en este caso al FISCAL 1º DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, CON SEDE EN PUERTO LA CRUZ, a cargo del ciudadano Abg. HARRINSON GONZALEZ, lo cual nunca se dio por notificado o emplazado, solo porque no tienen en su poder evidencias concretas del delito que califica y pretende imputar hoy en día el Fiscal 25º del Ministerio público (Anexo con letra “B” apelación del auto), como jurista se sabe que el incumplimiento de esta disposición procesal viola el debido proceso y es de rango constitucional el incumplimiento de esa forma procesal autoriza la aplicación del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal: …” (Subrayado propio de este Superioridad). Así las cosas, se observa que ha habido tramitación incompleta en ese primer recurso interpuesto el 16 de septiembre de 2014 y que cuestiona la defensa; se constató que la a quo emplazó a las otras partes para la respectiva contestación al recurso, el 18 de septiembre de 2014 no obstante, no consta la resulta de la notificación fiscal de dicho recurso, desconociéndose además el motivo por el cual el órgano jurisdiccional no hizo ni ha hecho seguimiento ninguno a esa otra apelación lo cual es distinto al tema que hoy nos ocupa; ademas, esa incidencia y su tramitación mal podría considerarse como la materialización de la nulidad absoluta de todo el proceso como pretende hacerlo valer el presente solicitante, al observar esta Alzada que en cuanto a otras actuaciones de las referidas por la defensa inconforme y solicitante de nulidad, se han cumplidos principios rectores del proceso; siendo propicia la presente oportunidad procesal para poner en conocimiento al Juez a quo acerca de lo peticionado en el presente capitulo en aras de una tutela judicial efectiva del peticionante del deber que tiene de tramitar oportunamente todos los recursos de apelación que se interpongan ante la sede administradora de justicia. En consecuencia no le asiste la razón al profesional del derecho cuyo pedimento se está resolviendo en el sentido de que se anule la totalidad del presente proceso y ASI SE DECLARA. Aunado a lo anterior, con la denuncia de nulidad que nos ocupa es necesario citarle al abogado ADAN AMESTI CAMACHO, lo dispuesto por nuestro Máximo Tribunal en lo atinente al cese de presuntas violaciones constitucionales y legales cuando existe un decreto de medida privativa de libertad como ocurre en el caso de autos según el cual, la Sala Constitucional ha sido enfática al expresar en el fallo 526 del 09 de abril del 2001 con ponencia del MAGISTRADO DR. IVAN RICON URDANETA, indicando que el decreto de la medida privativa que acuerde el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control hace cesar cualquiera violación constitucional y legal cometida en contra de los imputados de autos; criterio que comparte esta Alzada en justa sintonía con la Superioridad. Verificados todos los extremos de la nulidad denunciada, pasa a considerar esta Corte de Apelaciones que la misma no se encuentra dentro del marco legal señalado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal ni mucho menos en el 179 ejusdem, ya que en base a los fundamentos que anteceden deberá declararse SIN LUGAR la solicitud de la defensa de autos respecto a la NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE EXPEDIENTE presentada por el Abogado ADAN ANTONIO AMESTY CAMACHO, en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos STO (AVB) Joel Eduardo Méndez Camacho, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.833.200, PTTE (AVB) Francisco José Rojas Carrasco, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.252.720, PTTE (AVB) José Jara Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.205.414 y de los civiles Juan Carlos Cabello Gil, Titular de la Cédula de Identidad Nº 22.866.142 y Rene Javier López, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.762.164. Y ASÍ SE DECIDE. DEL RECURSO DE APELACION Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente: “…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” Se observa de la primera denuncia habida en el presente recurso, que los recurrentes señalan que los efectos generados del acto de la Audiencia Preliminar celebrada el 19 de febrero de 2015, causan un gravamen irreparable en lo que ha de ventilarse en el debate oral y público. En cuanto al gravamen irreparable denunciado, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable que a propósito del tema, la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable” es aquel imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”; sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria. Así tenemos, que sobre este tema nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, esto es, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, no siendo así el presente caso, como lo señala la propia Juez en su sentencia, lo cual quedará evidenciado en líneas posteriores, sin antes referir que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, puediendose calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso subjudice, se considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso, tal como está estipulado en los artículos 333 o 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Resaltándose que es claro que el propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Por las consideraciones plasmadas en líneas superiores, esta Alzada concluye con que el fallo de la Jueza Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, cumple con las condiciones establecidas por la jurisprudencia para poder admitir de manera parcial la acusación de la vindicta pública en apego al artículo 313.2 de la Ley adjetiva Penal, debiéndose en consecuencia, declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por la representación fiscal en base a los argumentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE. Continúan señalando los apelantes, que esta Superioridad corrija el error que ha consideración de quienes ejercen el presente recurso incurrió la Juez a quo al disponer que la calificación jurídica verificada, formalmente imputada y la cual tiene sus fundamentos en los elementos de convicción así como los órganos que la acompañan fueron desestimados por la Jueza. Ahora bien, aprecia esta Corte de Apelaciones que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, el Ministerio Público en los casos en que, para intentar o proseguir la acción penal, no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión. Aunado a lo anterior, se observar que, la posibilidad de calificar los hechos de la acusación de manera más grave o benigna que como originalmente lo hiciera el acusador, está sujeta a un régimen determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad y de la contradicción. Tal posibilidad se deduce de las citadas ut supra disposiciones contenidas en los artículos 333, 334 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales disponen que durante el debate, el Ministerio Público amplíe la acusación o que el juez sentencie con base en una calificación jurídica distinta a la de los autos, siempre que hubiere advertido al acusado sobre tal posibilidad, al disponer textualmente lo siguiente: Artículo 333. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que se refiera a ella. (Subrayado de este fallo). Artículo 334. Ampliación de la acusación. Durante el debate, el Ministerio Público podrá ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. El querellante podrá adherirse a la ampliación...”. (Subrayado de este fallo). Artículo 345. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. Al respecto, ha precisado la jurisprudencia que cuando las normas transcritas prevén que el tribunal, si en el curso de la audiencia, observa un error en la calificación jurídica no apreciado por las partes, podrá prevenir al imputado sobre el cambio en la calificación de los hechos de la acusación y, una vez hecha tal observación, podrá incluso modificar, en forma in bonus o in pejus, en la propia sentencia condenatoria la calificación jurídica o la pena originalmente dada en la acusación, obviamente, siempre se están refiriendo a la fase del juicio oral y, por ende, a una de las atribuciones que le han sido conferidas expresamente al Juez de Juicio. Todas las consideraciones señaladas, tanto en las normas como en el criterio jurisprudencial, nos indican la facultad que tiene el a quo de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación, aun cuando el Ministerio Público es el titular de la acción penal, el legislador le concede al juez control pleno de supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. Tal y como afirmamos en líneas anteriores, la calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la audiencia preliminar y en el juicio oral y público. Con fundamento en las consideraciones expresadas, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal concluye que, ante las calificaciones jurídicas acogidas por la Jueza Quinta en Funciones de Control en el caso de autos, procede a admitir de manera parcial la acusación fiscal, no lesiona el debido proceso razón por la cual se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE. Así mismo denuncian los recurrentes, que la Juez de Control supero los limites con respecto a la competencia que le es atribuida por la Ley, argumenta o entra a conocer el fondo de la causa sin haber oído a los protagonistas probatorios de la situación jurídica infringida. Ahora bien, a los fines de proceder a dar respuesta a la presente denuncia y hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2014-012505, para este Tribunal Colegiado resulta de vital importancia resaltar que, la norma adjetiva penal faculta al Juez de Control admitir de manera parcial la acusación del Ministerio Público tal como lo señala el artículo 313 numeral 2º y 368 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consagrando lo siguiente: “Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según sea el caso: 2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio. Sobreseer si desestima totalmente la acusación del Ministerio Público;…” (Sic) (Subrayado y negrilla Corte) “Artículo 368: Desarrollo Audiencia: … Cuando al termino de la audiencia preliminar, el Juez admita parcialmente la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordene la apertura a juicio, y otorgue a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la contenida en estas…” Analizados los términos de la presente denuncia, así como la decisión que hoy se recurre y previa interpretación de los artículos transcritos en líneas superiores, es de notar que los apelantes se fundamentan en el hecho de que la Juez a quo superó sus límites con respecto a la competencia que le es atribuida por ley y, según los mismos, el órgano jurisdiccional entró a conocer el fondo de la causa sin haber oído a los protagonistas probatorios de la situación jurídica infringida; considerando esta Corte de Apelaciones que tal aseveración carece de fundamento legal ya que el decisor actuando dentro del marco de su competencia, derivado del texto de la ley debidamente transcrito a título de ilustración, cambió los calificativos en la audiencia preliminar por ser una atribución intrínseca a su labor de controlar la acusación. En consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia y ASI SE DECIDE. Finalmente, manifiestan los apelantes, que el fallo decidido lesiona gravemente el debido proceso al incurrir en error judicial por falta de motivación. La motivación constituye una obligación para el juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo lleva a decidir de determinada manera, resultando suficiente la exposición clara de las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, permitiendo así el control de la actividad jurisdiccional. La función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, que posibilite el control externo de sus fundamentos. Si bien, existen ciertas actuaciones que no requieren una motivación extensa de los fallos, es decir, que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión. De lo anterior se infiere que la motivación de un fallo, es la causa o razón en la que se fundamenta el Juez, para que de acuerdo a la norma aplicable dictar su criterio en un acto procesal que ponga fin al asunto o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional. El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, motivar una sentencia implica expresar las razones por las cuales la juzgadora tomó una determinada decisión, de tal manera que con la simple lectura de la misma, se entienda qué es lo que se está decidiendo. En el caso que nos ocupa, se evidencia que el Juzgador a quo fundamentó su decisión de no admitir la totalidad de las calificaciones jurídicas solicitadas observándose al respecto del fallo recurrido lo siguiente: “…PRIMERO: Se ADMITE parcialmente la acusación presentada en fecha 24/10/2014 ratificada en esta audiencia por la Fiscalía 25° del Ministerio Publico en contra de los Imputados: JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO titular de la cédula de identidad Nro. 19.833.200, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO titular de la cedula de identidad Nro. 17.252.720, JOSE JARA RAMIREZ titular de la cedula de identidad Nro. 17.205.414, por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal, CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, únicamente para los imputados JOEL EDUARDO MENDEZ CAMACHO, FRANCISCO JOSE ROJAS CARRASCO y JOSE JARA RAMIREZ y con respecto al imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA titular de la cedula de identidad Nro. 19.601.141, CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, NO ADMITE este Tribunal la calificación jurídica del delito de PECULADO DE USO respecto al imputado JORGE AURELIO COLMENARES, en razón de que no se acredita de la narrativa del hecho ni los elementos que sirvieron de fundamento a la conclusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posible subsumir la conducta presuntamente desplegada por el imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA en el supuesto típico de la norma dispuesta en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, que comporta la acción de servirse o permitir que otros se sirvan o usen, vehículos, maquinas u otros instrumentos del Patrimonio Público que estén bajo su guarda, reflejándose en las actas las circunstancias bajo las cuales se produce su detención, no encontrándose éste en poder ni disposición del vehiculo que se menciona en el procedimiento de flagrancia y por lo que al no extraerse la convicción respecto a éste del punible allí contenido no se hace procedente su enjuiciamiento por el mencionado delito. De igual tenor con respecto al delito de USURPACION DE FUNCIONES atribuido al imputado JORGE AURELIO COLMENARES MOLINA en razón de que igualmente no se acredita de la narrativa del hecho ni los elementos que sirvieron de fundamento a la conclusión acusatoria del Ministerio Público, circunstancias y bases ciertas que hagan posible subsumir la conducta presuntamente desplegada por el mismo en el tipo penal, toda vez que del procedimiento policial se evidencia que no fue detenido en las instalaciones del establecimiento comercial en donde presuntamente se identificaron como funcionarios del SUNDEE este tribunal no admite dicha precalificación respecto al mismo. Hace uso este Tribunal de la facultad establecida en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en justa aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, apartándose este Tribunal de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el cual supone la asociación de más de tres (3) personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual se erija como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación. La asociación para delinquir sancionada en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, siendo que conforme a sus definiciones y los elementos acreditados en la acusación los hoy sujetos activos son en su mayoría efectivos militares, con un empleo conocido y subordinación funcionarial que les excluye pr fase de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, por lo tanto no es aplicable el delito de asociación siendo que para los delitos imputados debe considerarse el delito de AGAVILLAMIENTO. Respecto al delito de EXTORSION, considera el Tribunal que de acuerdo con la condición del sujeto activo respecto a los co imputados se hace procedente la aplicación del dispositivo legal del articulo 60 como es el delito de CONCUSIÓN, que comporta recibir o hacerse prometer una dadiva constriñendo al sujeto pasivo del hecho, y que el sujeto activo debe tener el carácter de funcionario público. En este sentido se evidencia que es aplicable a los imputados de marras el delito de concusión, considerando que bajo el supuesto fáctico de abuso de funciones o cargo persigue obtener un provecho injusto o ilícito coaccionando a la victima para obtener dicha contraprestación, mientras que en la extorsión no se califica al sujeto activo del hecho, esto es, un ciudadano común que incurre en dicha conducta típica, jurídica y culpable, por lo que se hace aplicable la ley especial que rige al funcionario público a quien se responsabiliza o sanciona por cualquier actividad que realice al margen de ésta, y tal circunstancia quedo evidenciada en la narrativa del hecho en la acusación fiscal cuando se expresa que “se trasladaron a los efectivos militares por considerar que se encontraban ante la presunta comisión de uno de los delitos contra la corrupción” reconociéndose por ende su cualidad de sujeto activo especial; ADMISION parcial que de la acusación hace este Tribunal por considerar los requisitos dispuestos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los punibles admitidos por este Tribunal, declarando sin lugar el petitorio de la defensa en relación a la desestimación total de la acusación presentada por el representante fiscal, considerando que existe una narración circunstanciada del hecho, una promoción probatoria con su pertinencia y necesidad, fundamentos de la imputación, preceptos jurídicos aplicables y solicitud de enjuiciamiento. SEGUNDO: Se admite parcialmente la acusación formulada contra JUAN CARLOS CABELLO GIL titular de la cedula de identidad Nro. 22.866.142, y RENE JAVIER LOPEZ titular de la cedula de identidad Nro. 20.762.164 por la presunta comisión de los delitos de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal, CONCUSION EN GRADO DE COOPERADORES previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la corrupción, considerando los elementos cursantes en autos y que sirvieron de base al Ministerio Publico para fundar su acusación, conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; admisión que se hace en virtud que se encuentran llenos los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando sin lugar la solicitud de la defensa de los imputados en cuanto a no admitir la acusación fiscal por cuanto se observa una correcta adecuación típica, con la individualización formalizada en este acto, la relación pormenorizada del hecho, los fundamentos de convicción, la promoción probatoria y solicitud de enjuiciamiento con lo cual se encuentran satisfechos los requisitos de Ley…” (Sic). Constatado como ha sido que el fallo del Juez Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, cumple con las condiciones establecidas por el Legislador para poder admitir parcialmente la acusación del Ministerio Público ordenando su apertura a juicio, este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del a quo y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento y del acto necesario, debiéndose en consecuencia, declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por la defensa, por todos los argumentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE. Por último, solicitan los apelantes a esta Corte de Apelaciones que se anule la Audiencia Preliminar celebrada de fecha 19 de febrero de 2015, reponga la causa a la realización de una nueva audiencia con un juez distinto para que se realice una nueva Audiencia Preliminar. Concluye esta Superioridad, que verificando las formalidades del acto de Audiencia Preliminar así como la decisión de fecha 19 de febrero de 2015 dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que las denuncias alegadas por los impugnantes son improcedentes, esto motivado que la Jueza a quo dictó el fallo ajustado a lo reiterado por la jurisprudencia con respecto a ese momento procesal así como la decisión devenida de ese acto a través de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente por la cual se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por la representación Fiscal y ASI SE DECIDE. Como colorario, considera esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, señalarle a la Jueza Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la obligatoriedad de dar oportuna atención a la petición de la partes, esto referente a la Apelación que cursa en autos desde la fecha 16 de septiembre de 2014 evidenciada por el sistema JURIS2000, que fuera intentada en otrora época procesal por el Abogado ADAN ANTONIO AMESTY CAMACHO, en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos STO (AVB) Joel Eduardo Méndez Camacho, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.833.200, PTTE (AVB) Francisco José Rojas Carrasco, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.252.720, PTTE (AVB) José Jara Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.205.414 y de los civiles Juan Carlos Cabello Gil, Titular de la Cédula de Identidad Nº 22.866.142 y Rene Javier López, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.762.164. Al respecto, el Derecho de Petición en Venezuela se encuentran establecidos en el contenido de los Artículo 28, 31, 51, 58, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y en los Artículos 7º y 8 de la Ley Orgánica de la Administración Publica, considerado como el derecho de petición y de oportuna respuesta, donde se determina la obligatoriedad a la que están sujetos los entes públicos de solventar aquellas peticiones formuladas por los particulares. Así como también en la vía Legislativa se encuentran estipulados en la Ley Orgánica de la Administración Publica en sus artículos 7 y 9. Respecto a este principio, la Sala Constitucional en decisión N° 2073/2001 (caso Cruz Elvira Marín), del 23 de Agosto de 2002, señaló el contenido y alcance del derecho de petición y oportuna respuesta que tienen los particulares ante los Entes Públicos, cuando estableció: “…La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas. Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola...” (SIC) Sobre la base de lo expuesto y a titulo de reflexión el derecho de petición y oportuna respuesta supone que, ante la demanda de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto o indicar las razones por las cuales se abstiene de tal actuación; no obstante se le ilustra nuevamente los artículos 7 y 334 Constitucionales en aras de una tutela jurídica efectiva. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de autos respecto a la NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE EXPEDIENTE presentada por el Abogado ADAN ANTONIO AMESTY CAMACHO, en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos STO (AVB) Joel Eduardo Méndez Camacho, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.833.200, PTTE (AVB) Francisco José Rojas Carrasco, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.252.720, PTTE (AVB) José Jara Ramírez, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.205.414 y de los civiles Juan Carlos Cabello Gil, Titular de la Cédula de Identidad Nº 22.866.142 y Rene Javier López, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.762.164 por las razones plasmadas en la parte motiva del presente fallo; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y HASSAN FARUK FARHAT PACHECO, en sus caracteres de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quienes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 1º y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 1, artículo 31 numeral 5 primer supuesto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Conforme a los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se le hace saber al Juez a quo el deber que tiene de darle continuidad a la tramitación del otro recurso de apelación presentado por el abogado ADAN AMENTI CAMACHO en fecha 16 de septiembre de 2014; CUARTO: se CONFIRMA la decisión apelada. Publíquese, Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE Dr. HERNAN RAMOS ROJAS LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE Dra. PETRA ORENSE Dra. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA Abg. KAREN VALERA ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2014-012505 ASUNTO : BP01-R-2015-000075 PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ. 26 de agosto de2015.