TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 28 de agosto de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2013-007731
ASUNTO : BP01-R-2014-000005
PONENTE : Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 444.5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por los ciudadanos JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSE LUIS RUSSIAN FLORES, Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se condenó al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y UN (01) mes de prisión.

Dándose entrada en fecha 5 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución legal, de acuerdo al sistema computarizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. JOANNY BOGARIN BRICEÑO, quien se encontraba supliendo la falta temporal de la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, quien a su vez en fecha 10 de marzo de 2014 se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Jueza Superior titular integrante de este Tribunal Colegiado y en tal sentido suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSÉ LUIS RUSSIAN FLORES, Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, fundamentaron su escrito recursivo de la siguiente manera:

“…Quienes suscriben, JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSE LUIS RUSSIAN FLORES, en nuestra condición de Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con competencia para actuar en Fase intermedia y Juicio, ocurrimos ante ustedes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5º primer supuesto de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como los artículos 111 numeral 14, artículo 444 numeral 5º con relación al artículo 440 y artículo 434 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer Recurso de Apelación contra Sentencia de fecha 16 de Enero de 2014 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual condena al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERLO MATERIALIZADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES PERSONALES LEVES, cometidos en perjuicio de los ciudadanos quien en vida se llamará RONALD JOSE RAMOS PERICANA Y SIXTO JOSE FUENTES.
Capítulo II
Del Desarrollo de la Audiencia Preliminar

Es de hacerle del conocimiento ciudadanos Magistrados, que una vez constituido el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la oportunidad fijada (fecha y hora) para que tenga lugar la audiencia preliminar en la causa BP01-P-2013-007731, seguida en contra del acusado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio del hoy occiso RONALD JOSE RAMOS PERICANA; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Tribunal constata la presencia de las partes encontrándose presentes la Fiscalía 25 del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, por el FISCAL JOSÉ LUIS RUSSIAN, la defensa pública abogado CRUZ CARABALLO, el acusado LEOMAR HURTADO y la víctima indirecta madre del occiso RONALD JOSE RAMOS PERICANA, ciudadanas Magistrados en dicha oportunidad se le otorga la palabra al Fiscal José Luis Russián, quien expuso:
“Ratifico la acusación presentada en fecha 13/11/2013, cursante en los folios treinta y uno 26 al treinta y cuatro 29 de la presente causa en contra del imputado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVO FUSTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 De la Ley de para el Desarme LESONES PERSONALES LEVES , de conformidad con el articulo 416 del Código Penal…”, es de hacer resaltar con gran preocupación que al momento de transcribir el acta de audiencia el Tribunal omitió la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. “… y procedió seguidamente a narrar los hechos de manera clara, suscita y cronológica y ofertó todos los medios de pruebas por ser ilícitos, pertinentes y necesarios…”.

Procediendo el Tribunal de Control a cederle la palabra a víctima indirecta ciudadana NEUDIS PERICANA, quien expuso: …

Luego el Tribunal de Control, se dirige al imputado no sin antes de advertirle del precepto constitucional establecido en el artículo 49 Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, tomando la palabra el acusado LEOMAR HURTADO quien se acogió al precepto constitucional. Acto seguido el Tribunal de Control le cede la palabra al Defensor Público DR. CRUZ CARABALLO, quien expuso…

Una vez oídas las partes, el Tribunal de Control pasa a decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: …

Seguidamente el Tribunal de Control continua con los pronunciamientos judiciales admitiendo la acusación parcialmente presentada por el Ministerio Público y las pruebas ofertadas contenidas en el escrito acusatorio, procediendo el acusado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, a acogerse a la medida alternativa de prosecución al proceso, quien manifestó: …

Capítulo III
Del Gravamen irreparable por falta de aplicación de la Ley
Ciudadanas Magistrados es de observarse de la simple lectura del acta de audiencia preliminar un conjunto de omisiones en la redacción del acta, de audiencia, aplicaciones erróneas y omisiones en la aplicación de tanto de la norma sustitutiva penal como de la Ley adjetiva penal, las cuales pasaremos a sustentar en el curso de este capítulo.

De la redacción del acta de audiencia se pueden enumerar un conjunto de omisiones en cuanto a los que ocurrió en el acto de la audiencia preliminar tal cual ya se resaltó con anterioridad en el presente escrito, en el derecho de palabra del fiscal del Ministerio Público José Luis Russián, ratifica la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, la cual presentó acusación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso en perjuicio de RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 De la Ley de para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESONES PERSONALES LEVES , de conformidad con el articulo 416 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en el acta de audiencia solo aparecen expresados los tres primeros delitos, obviando el Tribunal de Control Nº 7, la redacción del delito de asociación para delinquir.

El Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, tal cual lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público, y solo deben obediencia a la Ley, al derecho y a la justicia, así como también debe obediencia a lo establecido en el artículo 13 ejusdem que estatuye el principio de la finalidad del proceso “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.” Con estas premisas de principios que constituyen un fundamento lógico para sustentar el presente recurso de apelación, en cuanto a la violación o falta aplicación de normas jurídicas previstos en la Ley, al referirnos a lo siguiente:
El artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

Que en lo que respecta a los hechos que fueran narrados tanto en el escrito acusatorio como en el acto oral de audiencia preliminar en si se refieren a una verdad procesal demostrada durante la investigación la cual es la participación del acusado LEOMAR HURTADO y un adolescente en la comisión de los delitos por los cuales el Ministerio Público, en un principio precalificó y presentó acusación con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero que legalmente y conforme a derecho la Juez de Control decidió no admitir pero que al momento de decidir el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui omitió tal cual lo establece el ya mentado artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal como lo sería en el caso de marras el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, que establece lo siguiente… lesionándose con ello los principios anteriormente expuestos, causando un gravamen irreparable al proceso penal, a los derechos de la víctima y creando impunidad con respecto al mencionado delito.

Capítulo IV
Del Cómputo de la Pena y su Rectificación

En cuanto al cómputo de aplicación de la pena a cumplir por el acusado LEOMAR ENRIQUE HURTADO, esta Representación Fiscal se muestra totalmente de acuerdo con respecto al cómputo realizado por el Tribunal de Control Nº 7 para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, amén de que existen igualmente error de transcripción en cuanto al articulado a aplicar al expresar que “… por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga…”, demás esta hacerle mención a este honorable Tribunal colegiado que el delito antes mencionado no se encuentra previsto en la Ley Orgánica de Drogas, más sin embargo presenta su total desacuerdo con respecto al cómputo realizado para los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal Venezolano, ya que existe una aplicación de la Ley y del Derecho por parte del Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al no sustentar desde el punto de vista jurídico el computo de las mencionadas penas, ya que según lo decidido por el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, los cómputos serían para:
“…La comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, el cual establece una pena de CUATRO (04) A OCHO (8) AÑOS de prisión, sendo su termino el de 4 AÑOS, y por estar en la figura de una concurrencia real del delito, se le rebaja la mitad quedando como pena aplicable la de 2 años, a lo cual de lo conformidad con lo establecido en el artículo 375, lo que genera una pena definitiva de 1 AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN. Asimismo por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES este con pena de TRES A SEIS (6) MESES; tomando en consideración que tiene el termino mínimo de 3 MESES y estando la figura de una concurrencia real de delito, se le rebaja la mitad quedando la pena en UN (1) MES Y QUINCE (15) DIAS, y en razón de la rebaja del tercio queda como pena aplicable en si dan una pena aplicable a UN (1) mes. Ahora bien, la sumatoria de todas las penas en si dan una pena aplicable de DOCE (12) AÑOS Y UN (1) MES, que los cumplirá en la forma y condiciones que establezca el Tribunal de Ejecución que deba conocer de la causa…”;

Siendo que el criterio adoptado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la correcta aplicación de la norma jurídica serían para el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la novísima Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones que establece una pena de cuatro (4) a (8) años de prisión, teniendo como termino medio según la aplicación del artículo 37 del Código Penal, de SEIS (6) AÑOS de PRISIÓN, existiendo en tal sentido una concurrencia real de delitos, tal cual lo establece el artículo 88 del Código Penal, por ser responsable el acusado de dos o más delitos, se le computa la pena del delito más la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, quedando la pena en TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a esto se le aplica la rebaja de un tercio que establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el acusado se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, quedando como pena a aplicar DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y no la establecida por el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui que generó un computo de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN.

De la misma manera el criterio adoptado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la correcta aplicación de la norma jurídica serian para el delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, que establece una pena de TRES (3) a (6) MESES de prisión, teniendo como termino medio según la aplicación del artículo 37 del Código Penal, de CUATRO (4) MESES Y QUINCE (15) DÍAS de PRISIÓN, existiendo en tal sentido una concurrencia real de delitos, tal cual lo establece el artículo 88 del Código Penal, por ser responsable el acusado de dos o más delitos, se le computa la pena del delito más la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, quedando la pena en DOS (2) MESES SIETE (7) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, aunado a esto se le aplica la rebaja de un tercio que establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el acusado se acogió al procedimiento de admisión de los hechos, quedando como pena a aplicar UN (1) MES QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES y no la establecida por el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui que genero computo de UN (1) MES DE PRISIÓN.

Es de gran preocupación, para esta representación fiscal, que el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la realización del computo de la pena para los ya detallados delitos no hace un examen lógico jurídico de las circunstancias agravantes y atenuantes en las cuales se produjeron los hechos en los cuales el acusado LEOMAR HURTADO le ocasionara la muerte al hoy occiso RONALD JOSE RAMOS PERICANA.

En virtud del cómputo realizado por el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, solicitamos formalmente a este Tribunal Colegiado conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a corregir los errores materiales en cuanto al cómputo de las penas antes detalladas y se imponga la pena jurídicamente correspondiente al acusado.
Capítulo V
Del Petitorio

Solicitamos ciudadana Presidenta y demás Miembros integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, se admita el presente Recurso de Apelación, con base a lo previsto en el artículo 444, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 de este mismo Circuito Judicial, condena al acusado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERLO MATERIALIZADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES PERSONALES LEVES, cometidos en perjuicio de los ciudadanos quien en vida se llamará RONALD JOSE RAMOS PERICANA Y SIXTO JOSE FUENTES, a tal efecto declare Con Lugar el referido recurso, atribuyéndole el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal al acusado LEOMAR HURTADO, con la correspondiente pena a cumplir por este delito, asimismo de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a rectificar los errores materiales en los delitos tipos por los cuales se acuso y en el computo de las penas de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, LESIONES PERSONALES LEVES y ante la atribución del delito de AGAVILLAMIENTO…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, en su carácter de Defensor Público del ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abg. CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Auxiliar, encargado de la Defensoría Pública Cuarta Penal, adscrita a la defensa Pública del Estado Anzoátegui, actuando con tal carácter en representación del ciudadano LEOMAR ENRRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad V- 20.053.046, Residenciado en Barrio Colombia Calle los Tubos, Detrás de la Licorería la Caneca de Guata Estado Anzoátegui, plenamente identificado en autos; por su conducto ocurro con amparo al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público en fecha 23 de enero de 2014 por lo cual lo hago en los siguientes:
En fecha 16 de enero de 2014 se celebro Audiencia Preliminar en el cual el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, admitió parcialmente de conformidad con el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso admitiendo solo los delitos de HOMICIDFIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES previstas y sancionadas en el artículo 416 del Código Penal, desestimando la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificada por el Ministerio Público en su acusación en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento contra el Terrorismo. De la misma forma mi representado se acogió al procedimiento establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la admisión de los hechos por lo que se le condeno al ciudadano LEOMAR ENRRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad V- 20.053.046, Residenciado en Barrio Colombia Calle los Tubos, Detrás de la Licorería la Caneca de Guata Estado Anzoátegui, a cumplir la pena de 12 años y 1 mes de prisión.

De los alegatos del Ministerio Público:
Primero:
El Ministerio Público alega que el tribunal séptimo de control no aplico la norma legal establecida en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en el folio 7 del recurso de apelación dentro de otras cosas que el tribunal según el artículo antes indicado no debió haber desestimado la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificada por el Ministerio Público en su acusación en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento contra el Terrorismo, sino que debió haberla sustituido por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, señalando el Ministerio Público que el tribunal violó lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la finalidad del proceso.
Segundo:
Señala el Ministerio Público estar inconforme con la pena aplicada al acusado LEOMAR ENRRIQUE HURTADO ACOSTA, alegando que con relación a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES previstas y sancionadas en el artículo 416 del Código Penal, que el Tribunal hizo una aplicación caprichosa y contraria a la aplicación de la ley y del derecho por no haber sustentado desde el punto de vista jurídico el punto de vista jurídico el computo en las referidas penas, al no señalar porque toma la pena mínima aplicable como punto de partida a los fines de aplicar la rebaja establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalando el Ministerio Público que el criterio de los Tribunales de la República es la aplicación directa de la pena establecida en el artículo 37 del Código Penal es decir el término medio de las penas aplicables a cada delito.
Por último el Ministerio Público en su petitorio solicita que la corte de apelación incluya el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y que se rectifiquen los errores que a su criterio existen en el computo de las penas por los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES previstas y sancionadas en el artículo 416 del Código Penal.

CONTESTACIÓN A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Con relación al primer punto de impugnación del Ministerio Público el cual es referente a que el Tribunal Séptimo de Control, no debió haber desestimado la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificada por el Ministerio Público en su acusación en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento contra el Terrorismo, sino que debió haberla sustituido por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, considera la defensa que el Ministerio Público solo hace énfasis a una parte del numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el mismo refiera que el Tribunal pueda adoptar una calificación jurídica distinta a la utilizada por el Ministerio Público en la acusación presentada, sin embargo se permite esta defensa previo al respectivo análisis plasmar el correcto e integro contenido del numeral 2 del referido artículo.
Artículo 313, numeral 2: …
De la lectura integra del referido numeral se desprende la facultad que tiene el Tribunal de control de admitir total o parcialmente la acusación presentada, facultad que el Tribunal Séptimo de control ejerció con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir actuando como garante de el cumplimiento de las garantías y principios constitucionales y legales en el presente caso desestimando una calificación jurídica que el Ministerio Público presenta en su acto conclusivo, pero sin que haya ninguna adecuación de ese tipo penal como los hechos narrados por el mismo fiscal en la acusación presentada, en razón de que uno de los delitos por el que acusa es ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, tipificada por el Ministerio Público en su acusación en el artículo 37 para la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, tiene como requisito para su configuración según lo establecido en el numeral 4 del artículo 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada que se hayan asociado 3 o más personas por cierto tiempo para la comisión de unos hechos punibles y en los hechos punibles y en los hechos narrados por el Ministerio público en ningún momento se nombra la participación de 3 o más personas por lo cual, mal podría el tribunal admitir en su totalidad una acusación que contiene dentro de sus cuatro calificaciones jurídicas una que no se adecua a los hechos narrados por el mismo fiscal, por lo cual no queda otra opción a los fines de garantizar los derechos legales y constitucionales de mi representado que el admitir esa acusación pero de forma parcial, en este caso desestimando una de las calificaciones jurídicas por no ajustarse los hechos narrados al tipo penal, valoración que puede hacer el tribunal sin necesidad de hacer alguna valoración probatoria toda vez que no se trata de la determinación de una presunta culpabilidad o no sino del señalamiento de que unos hechos narrados no se adecuan a un tipo penal.
El Ministerio Público pareciera que lo que pretendía era que el tribunal subsanara una mala calificación jurídica sustituyéndola por una que el mismo Ministerio Público considera mas apropiada, porque en su escrito de apelación de forma tacita reconoce que efectivamente no estaba ajustada a derecho su calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR tipificada por el Ministerio Público en su acusación en el artículo 37 para la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, al solicitarle a la corte de apelaciones que admite la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, sin embargo lo que no podía el Tribunal en este caso era valorar los elementos probatorios aportados por el Ministerio Público a los fines de considerar que en efecto esa dos personas nombradas de las cuales capturo solo a uno, se habían asociado para la comisión de hechos punibles porque en ese caso estaría el tribual haciendo una valoración de los medios probatorios, toda vez que no es igual decir “ no se narran en los hechos de participación de tres personas por lo que no se adecuan los hechos narrados al tipo penal” que decir “habían solo dos personas y según el análisis de las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos podríamos estar en presencia de el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 37 del Código Penal” porque en el segundo de los casos el tribunal tendría que hacer una valoración probatoria.
En ese sentido considera quien aquí expone que estuvo ajustada a derecho la decisión del tribunal de admitir la acusación presentada por el ministerio Público de forma parcial y tal como lo hizo garantizando los derechos de mi representado.
De la misma forma señala el Ministerio Público un error material que se cometió en la trascripción de los delitos por el cual se condena de colocar que la pena para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el segundo, aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es un error material por cuanto en parte en la cual el tribunal señala los delitos que admite en la acusación presentada no está este pequeño error material que en nada podría cambiar la decisión del Tribunal, toda vez que el pequeño error material solo se comete una de las 4 veces que se nombra el referido delito en el acta de la Audiencia Preliminar , es decir en 3 oportunidades se escribe de la forma correcta, sin embargo de conformidad con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal ese error es totalmente subsanable sin la necesidad de anulación del fallo.
De la misma manera señala esta defensa que en el recurso presentado por el Ministerio Público en ningún momento solicito la anulación del fallo emitido por el tribunal séptimo de control.

Segundo punto:
El Ministerio Público señala en su segundo punto de apelación la informidad con las penas aplicadas a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES previstas y sancionadas en el artículo 416 del Código Penal, por considerar según su criterio que el tribunal no motivo porque tomaba como punto de partida para calcular la pena, la pena mínima aplicable para cada delito, siendo el caso que tal como se puede evidenciar en el acta de Audiencia Preliminar el Tribunal Séptimo de Control cuando comienza a realizar su cálculo de la pena aplicable al delito más grave en este caso por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTICOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal, señala dentro de otras cosas lo siguiente:
Siendo la pena aplicable para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTICOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal 17 años Y 6 meses, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal y en razón del poder discrecional del juez esta juzgadora tomando en consideración que el Ministerio Público no promovió ningún elemento probatorio que señale que el acusado tiene antecedentes penales, y en razón de que el mismo fiscal en su escrito acusatorio señala que el motivo por el que el acusado le da muerte al hoy occiso es por cuanto el mismo golpeaba continuamente a la hermana del hoy acusado es por lo cual estime necesario aplicar la pena de 16 años de prisión y en virtud de que el imputado se acoge al procedimiento por admisión de hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo cual se procede a rebajar un tercio de la pena aplicable.
En ese caso es evidente que el Tribunal Séptimo de Control al comienzo del calculo de las referidas penas motivo la existencia de una atenuante genérica alegada por la defensa segundo el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, y otras circunstancias que a criterio de la Juez genera una atenuación de la pena, siendo el caso que aunque el tribunal no hace el señalamiento expreso en los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES previstas y sancionadas en el artículo 416 del Código Penal, es entendido que por ser la atenuante alegada por la defensa y aceptada por el tribunal referente a que mi representado no tiene antecedentes penales, es una atenuante referente al imputado y no a las circunstancias que rodearon el caso en particular y por ser una circunstancia propia del imputado se sobreentiende que es aplicable al computo de la pena de cada delito por lo cual el tomar como punto de partida la pena miniada aplicable a los dos delitos antes señalados se genera de la misma atenuante genérica que el tribunal utilizó para rebajar a 16 años la pena aplicable por el delito más grave, por lo cual concluye esta defensa que es notorio que la pena que aplico el tribunal no fue por capricho de la juez como lo señala el Ministerio Público en su apelación, sino por aplicación de la atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal.
Petitorio:
Por todos los motivos antes expuestos es por lo cual solicito que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en la presente causa y ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión del tribunal séptimo de control...” (Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Jueves Dieciséis (16) de Enero 2014 siendo las 02:30 de la tarde, Constituido el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de celebrarse el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVO FUSTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de RONALD JOSE RAMOS PERICANA, , PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 De la Ley de para el Desarme LESONES PERSONALES LEVES , de conformidad con el articulo 416 del código penal y Control Constituido como se encuentra el Tribunal con la Juez de Control Nº 07, a cargo de la Jueza DRA. ALIANNE BASTIDAS CEDEÑO, debidamente acompañada del Secretario de Sala ABG. ORIANA SUAREZ y el Alguacil JOSE LABASTIDA la ciudadana Jueza solicita a la secretaria verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes EL FISCAL 25 DEL MINISTERIO PUBLICO DR JOSE LUIS RUSSIAN, EL DEFENSOR PUBLICO CRUZ CARABALLO, LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, debidamente trasladado desde EL INTERNADO JUDICIAL LA VICTIMA INDIRECTA NEUDIS PERICANA MEDRE DEL OCCISO de RONALD JOSE RAMOS PERICANA Seguidamente se DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo, informando a las partes acerca del contenido del in fine del articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la prohibición de hacer planteamientos en esta audiencia , de aquellas cuestiones que por su naturaleza sean propias del Juicio oral y Publico. . Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público Dr JOSE LUIS RUSSIAN , quien expone: …Ratifico la acusación presentada en fecha 13/11/2013, cursante en los folios treinta y uno 26 al treinta y cuatro 29 de la presente causa en contra del imputado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVO FUSTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 De la Ley de para el Desarme LESONES PERSONALES LEVES , de conformidad con el articulo 416 del código penal, y procedió seguidamente a narrar los hechos de manera clara, suscita y cronológica y oferto todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Asimismo solicito el enjuiciamiento del acusado e Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Público, así como también que se mantenga la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa en contra del imputado, asimismo solicito que se le aplique al imputado de marras que se le imponga de las medidas alternativas de prosecución del proceso a las que pudiera acogerse específicamente bajo la Figuera de la admisión de hechos y se le explique de manera detallada tal figura a la cual pudiera acogerse, todo e ello a los fines de garantizarle sus derechos como imputado, solicito copia simple de la presente acta…Es todo“. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA VICTIMA INDIRECTA EN LA PRESENTE CAUSA, quien expone: “solicito que se haga justicia por mi hijo, no tengo mas nada que alegar, es todo. Luego el Tribunal se dirige al imputado no sin antes advertirle del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, tomando la palabra el ciudadano quien dijo ser y llamarse LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 28-09-1989 de 24 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio carnicero, hijo de Marielena Acosta y Leonel Hurtado; domiciliado en Barrio Colombia; calle los tubos, detrás de la bomba de gasolina la Caneca; Guanta, Estado Anzoátegui. Se deja constancia que el imputado presenta cicatrices tatuajes visibles en su cuerpo, tres estrellas en el antebrazo izquierdo, una nota musical en la parte del cuello0 del lado izquierdo, una estrella en cada hombro, dos Manos en el pecho, y en consecuencia; expuso: “…ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL…” Es todo. Acto seguido se le cede la palabra al Defensor publico DR. CRUZ CARABALLO - : quien expone: “Esta defensa únicamente hace oposición en relación a la calificación jurídica de asociación para delinquir toda vez que el mismo articulo 37 de la Ley respectiva señala que para su configuración es necesaria la participación d 3 o mas personas en el delito, en ese sentido solicito al Tribunal que se admita la acusación de formar parcial in admitiendo el referido delito a los fines de garantizar que los admitidos sean los que están ajustados a derecho, solicito de igual forma del procedimiento por admisión de hecho, solicito copia de la presente acta, es todo. En consecuencia este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO: En virtud de la solicitud presentada en Sala por la Defensa en cuanto a la admisión parcial de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Publico, en virtud de que a tenor de lo contenido en el articulo 37 según lo señalado en el referido escrito acusatorio el cual contiene lo siguiente:” quien forme parte de una delincuencia organizada destinada a cometer delitos graves será castigado con el simple hecho de la asociación con pena de 06 a 10 años de prisión”, esta Juzgadora observa que no corre inserto en actas diligencias que prueben que efectivamente estamos bajo la presencia de una efectiva configuración del delito de asociación para delinquir, en tal sentido, es por lo que se acuerda CON LUGAR dicho pedimento, pues para la consumación de del referido delito según el articulo 4 Numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada el cual establece lo siguiente: .”.la acción o omisión de tres o mas personas asociada por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico…”, ratificando de tal manera la consumación del delito en referencia. Es todo. PRIMERO: Se ADMITE parcialmente la acusación formulada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Publico por encontrarse llenos extremos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVO FUSTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 De la Ley de para el Desarme, LESONES PERSONALES LEVES, de conformidad con el articulo 416 del código penal habida cuenta de que se evidencia que el mismo cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, los datos de identificación del imputado así como de defensa, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que le motivan, la expresión del precepto jurídico aplicable, el ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado de autos, sin que por otra parte se configure ninguno de los supuestos que a tenor de lo previsto en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal hagan procedente el sobreseimiento de la causa, persistiendo elementos de convicción que concordados entre si, hacen presumir la comisión del ilícito incriminado. SEGUNDO: Se ADMITEN totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidas en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, por ser las mismas pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y público. TERCERO: Una vez Admitida PARCIALMENTE la Acusación este Tribunal advierte al acusado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA,, de los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 2º y 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la presunción de inocencia y al derecho así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, conforme lo señala el artículo 375, del Código Orgánico Procesal Penal referido a la admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS, por el delito que se me imputa y se me aplique la pena que corresponda y se me acuerde mi libertad”. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA quien expone: “Vista la admisión de los hechos realizada por mi defendido, de manera libre de apremio y coacción y en forma voluntaria de los hechos imputados en esta audiencia por el Ministerio Público, así como las circunstancias que lo rodea, solicito la imposición de la pena de conformidad a lo previsto en el artículo 375, tomando en consideración la atenuante del articulo 74 Ordinal 4º del Código Penal, como lo es la carencia de antecedentes penales, asimismo solicito la aplicación de la pena mínima del delito, en favor de mi representado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA,, Es todo.” Este Tribunal de Control Nº 07, pasa de inmediato de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a imponer al acusado representado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA,, de la pena correspondiente de la siguiente manera: por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO POR MOTIVO FUSTILES Y INNOBLES previsto y sancionado en el Articulo segundo Aparte de la ley Orgánica de Droga, establece una pena de QUNCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, siendo término medio según lo establecido en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal DIECISIETE AÑOS Y MEDIO (17.5) AÑOS. Ahora bien, en razón del poder discrecional del Juez esta Juzgadora y tomando en consideraron que el Ministerio Publico no promovió ningún electo probatorio que señale que el hoy acusado tiene antecedentes penales, y valorando lo señalado por el mismo fiscal en la Acusación de que el hoy occiso ocasionalmente golpeaba a la hermana del acusado y tal circunstancia fue lo que genero tal homicidio considera quien aquí juzga apropiado tomar como pena aplicable 16 AÑOS DE PRISION, y en virtud de que el acusado se acoge a las medidas de prosecución del proceso establecido en el articulo 375, se rebaja 1/3 de la referida pena quedando como pena aplicable la de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (8) MESES. De la misma forma tenemos la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, el cual establece una pena de CUATRO (4) a OCHO (8) AÑOS de prisión, siendo su termino mínimo el de 4 AÑOS, y por estar en la figura de una concurrencia real de delito, se le rebaja la mitad quedando como pena aplicable la de 2 AÑOS, a lo cual de lo conformidad con lo establecido en el articulo 375, lo que genera una pena definitiva de 1 AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION. Asimismo, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES este con pena de TRES A SEIS (6) MESES, tomando en consideración que tiene el termino mínimo de 3 MESES y estando la figura de una concurrencia real de delito, se le rebaja la mitad quedando la pena en UN (1) MES y QUINCE (15) DIAS, y en razon de la rebaja del tercio queda como pena aplicable a UN (1) MES. Ahora bien, la sumatoria de todas las penas en si dan una pena aplicable de DOCE (12) AÑOS Y UN (1) MES, que los cumplirá en la forma y condiciones que establezca el Tribunal de Ejecución que deba conocer de la causa. QUINTO: Este Tribunal no condena en costas en virtud de la gratuidad de la justicia de conformidad con el artículo 254 Constitucional. La motiva de la presente decisión se publicara en el lapso legal del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se mantiene como mismo sitio de Reclusión. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. SEPTIMO:: Se ACUERDAN las copias solicitadas tanto al Representante del Ministerio Publico y por la defensa de Confianza OCTAVO: Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal Se declara Terminada la presente Audiencia siendo las 03:35 horas de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase…” (Sic)

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 11 de agosto de 2015, se realizó la Audiencia Oral y Pública, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…En el día de hoy, 11 de agosto de 2015, siendo la oportunidad indicada para dar inicio a la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSE LUIS RUSSIAN FLORES, Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se condenó al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y UN (01) MES DE PRISIÓN. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por el DR. HERNAN RAMOS ROJAS, Juez Presidente, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, Jueza Superior y PONENTE, quien en este acto se aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Jueza de la Corte de Apelaciones y la Dra. PETRA ORENSE, Juez Superior, quien se aboca en este acto al conocimiento de la causa, debidamente acompañadas por la Secretaria ABG. ADRIANA GOMEZ y Alguacil de Sala JESUS RIVAS. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presentes la RECURRENTE DR. JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO, Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, LA DEFENSORA PÚBLICA (ENCARGADA) DEL ACUSADO DE AUTOS DRA. NELIDA BASILE, EL ACUSADO LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, previo traslado Internado Judicial José Antonio Anzoátegui, se deja constancia que no se encuentran presentes LAS VICTIMAS RONALD JOSE RAMOS Y SIXTO JOSE FUENTES, quienes se encuentran debidamente notificadas. Acto seguido el Juez Presidente declaro ABIERTA LA AUDIENCIA, se le cede el derecho de palabra al Recurrente DR. JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO, Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien en uso del derecho cedido expone: “De la simple lectura del acta de la Audiencia Preliminar se observa un conjunto de omisiones en la redacción del acta de audiencia, aplicaciones erróneas y omisión en la aplicación de tanto de la norma sustantiva penal como de la ley adjetiva penal. Se pueden enumerar un conjunto de omisiones en cuanto a lo que ocurrió en el acta de la audiencia preliminar. El Tribunal de Control Nº 7, tal cual lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ejercicio de las funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del poder público, y solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia, así como también deben obediencia a lo establecido en el artículo 13 ejusdem que estatuye el principio de la finalidad del proceso. Con estad premisas de principios que constituyen un fundamento lógico para sustentar el presente recurso de apelación en cuanto a las violaciones o falta de aplicación de normas jurídicas previstas en la ley, causando un gravamen irreparable al proceso penal, a los derechos de la víctima y creando impunidad. En cuanto al cómputo de la pena, es de gran preocupación para esta representación fiscal que el Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, no hace un examen lógico jurídico de las circunstancias agravantes y atenuantes en las cuales se produjeron los hechos en los cuales el acusado LEOMAR HURTADO, le ocasionara la muerte al hoy occiso RONALD RAMOS. Es por lo que solicito a este Tribunal Colegiado conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a corregir los errores materiales en cuanto al cómputo de las penas y se imponga la pena jurídicamente correspondiente al acusado. Es por todos lo anterior, que solicito sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación, atribuyéndole el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal al acusado LEOMAR HURTADO, con la correspondiente pena a cumplir por este delito, asimismo de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a rectificar los errores materiales en los delitos tipos por los cuales se acusó y en el computo de las penas de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, LESIONES PERSONALES LEVES y ante la atribución del delito de AGAVILLAMIENTO. El presente recuso de apelación lo fundamento en el numeral 2, el Tribunal de Control Nª 7 realiza un pronunciamiento en relación al escrito acusatorio no obstante al momento de verificar el escrito acusatorio, el mismo al emitir el pronunciamiento invade espacio que son propios del debate, desestimando el delito de Asociación para delinquir, previsto en la acusación presentada en contra el ciudadano Leomar Hurtado, de acuerdo al capitulo 4, al momento de realizarse la audiencia el juez desestima conociendo un fondo que no le es propio de esa fase, internaliza, pero no explica y desecha la acción emprendida por el Ministerio Publico, dando la oportunidad de acogerse a la admisión de hechos y procede a emitir la condena. La no explicación, la no motivación, por parte del Juez, el no fundamento coherente jurídico del por que se aparta de la acusación fiscal y permite su modificación, da un hecho distinto, en consecuencia al admitir los hechos es lógico que el computo es incoherente en relación a la solicitud del Ministerio Publico. Es todo. Seguidamente interviene el DR. HERNAN RAMOS ROJAS, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando la DRA. PETRA ORENSE, no formular preguntas. Seguidamente la DRA. MAGALY BRADY, formula las siguientes preguntas: DR. EN MI ENTENDIDO CONSIDERO QUE UD., DISCURRE EN CUANTO AL HECHO DE LA DESESTIMACION DE LA ASOCIACION A DELINQUIR POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL, NO ENTIENDO LO QUE QUIERE DECIR EN RELACION A QUE EL JUEZ DE CONTROL INTERNALIZA, MODIFICA EL CONTENIDO Y DA UN HECHO DISTINTO, NO EXPLICA EL MOTIVO QUE LO LLEVA A DESESTIMAR LA ASOCIACION DIGAME UD. EN QUE CONSISTE LA INFRACCION DE LEY? QUE NORMA INFRINGIO EL TRIBUNAL DE CONTROL? CONTESTO: LA NORMA INFRINGIDA ES LA FALTA DE MOTIVACION. Cesaron las preguntas. Seguidamente el Juez Presidente cede el derecho de palabra a la Defensora Pública DRA. NELIDA BASILE, quien en uso del derecho cedido expone: Esta defensa actuando como encargada, pasa a contestar: en primer lugar ratifico en toda y cada una de sus partes del escrito de contestación, destacando en lo referente a lo manifestado por el Ministerio Publico, que el Juez de control se aparto de la Asociación para Delinquir, lo que dio pie al presente recurso, en el escrito se deja claramente señalado las razones del Tribunal en apartarse del delito de Asociación, señalando en el punto previo, que no reúne los requisitos exigidos del articulo 37, en especial se señala que la ley exige 3 o mas personas, en la acusación no se señalan, no se demuestra la configuración del delito de asociación, mal puede el Juez admitirla, por tal razón, esta defensa considera que con respecto a la solicitud debe ser desestimado el recurso y declarado sin lugar el recurso y mantener la actual calificación y pena que mi representado ha aceptado al admitir los hecho. El Ministerio Público alega que el Tribunal de Control Nº 07 no aplico la norma legal establecida en el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el Tribunal según el artículo antes citado no debió haber desestimado la calificación jurídica de asociación para delinquir sino que debió haberla sustituido por el delito de AGAVILLAMIENTO, señalando el Ministerio Público que el Tribunal violó lo establecido en el artículo 13 referente a la finalidad del proceso. Señala el Ministerio Público estar inconforme con la pena aplicada al acusado, que el Tribunal hizo una aplicación caprichosa y contraria a la aplicación de la ley y del derecho por no haber sustentado desde el punto de vista jurídico el cómputo en las referidas penas, al no señalar porque toma la pena mínima aplicable como punto de partida a los fines de aplicar la rebaja establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por último el Fiscal solicita que esta Corte incluya el delito de AGAVILLAMIENTO y se rectifiquen los errores que a su criterio existen en el cómputo de las penas por los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Lesiones Personales Leves. Con relación al primer punto de impugnación del Ministerio Publico considera esta defensa que el mismos solo hizo énfasis a una parte del numeral 2º del artículo 313, señalando que el mismo refiera que el Tribunal pueda adoptar una calificación jurídica distinta a la utilizada por el Ministerio Público en la acusación presentada. Del citado artículo se desprende la facultad que tiene el Tribunal de Control de admitir total o parcialmente la acusación presentada, facultad que el referido Tribunal ejerció con
fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal actuando como garante del cumplimiento de las Garantías y Principios Constitucionales y Legales, en el presente caso el Tribunal desestimó una de las calificaciones jurídicas por no ajustarse los hechos narrados al tipo penal, valoración que puede hacer el Tribunal sin necesidad de hacer alguna valoración probatoria toda vez que no se trata de la determinación de una presunta culpabilidad o no sino del señalamiento de que unos hechos narrados no se adecuan a un tipo penal. En este sentido considera esta defensa que estuvo ajustada a derecho la decisión del Tribunal de admitir la acusación presentada por el Ministerio Público de forma parcial tal como lo hizo garantizando los derechos de mi representado. En relación al error material que señala el Ministerio Público en relación a la trascripción de los delitos por lo cual se condena de colocar que la pena para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Droga, es un error material por cuanto el Tribunal en la parte que señala los delitos que admite en la acusación presentada no esta ese pequeño error material que en nada podría cambiar la decisión del Tribunal, toda vez que sólo se comete una vez de las cuatro veces que se nombra el referido delito en el acta de audiencia preliminar; sin embargo, de conformidad con el 435 del Código Orgánico Procesal Penal ese error es totalmente subsanable sin la necesidad de anulación del fallo. De la misma forma señalo que el recurso de apelación presentado pro el Fiscal en ningún momento solicita la anulación del fallo emitido por el Tribunal de Control 07. En relación al segundo punto señalado por el Ministerio Público en cuanto a la inconformidad con las penas aplicadas considera esta Defensa que en este caso es evidente que el Tribunal al comienzo del cálculo de las referidas penas motivó la existencia de una atenuante genérica alegada por la defensa, segundo el numeral 4º del articulo 74 del Código Penal y otras circunstancias que a criterio del Juez genera una atenuación de la pena, y siendo el caso que aunque el Tribunal no hace señalamiento expreso en los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES PERSONALES LEVES, es entendido que por ser la atenuante alegada por la Defensa y aceptada por el Tribunal referente a que mi representado no tenía antecedentes penales, es una atenuante referente al imputado y no a las circunstancias que rodearon el caso en particular, sobre entendiéndose que es aplicable al computo de la pena de cada delito, por lo cual el tomar como punto de partida la pena mínima aplicable a los dos delitos antes señalados se genera de la misma atenuante genérica que el Tribunal utilizo para rebajar a 16 años la pena aplicable por el delito mas grave. Por todos los motivos antes expuestos solicito se declare sin lugar el presente recurso de apelación y se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión del Tribunal de Control Nº 07. Es todo. Seguidamente interviene el DR. HERNAN RAMOS ROJAS, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular manifestando los DRS. MAGALY BRADY URBAEZ Y PETRA ORENSE, no formular preguntas. Acto seguido el Juez Presidente concede el derecho de palabra al imputado LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, lo impone de sus DERECHOS CONSTITUCIONALES previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, quien manifestó: “No entiendo por que ahora me quieren poner eso de la asociación, he escuchado que eso son bandas organizadas, no entiendo por que tengo esa duda. Es Todo”. Seguidamente interviene el DR. HERNAN RAMOS ROJAS, Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular manifestando los DRS. MAGALY BRADY URBAEZ Y PETRA ORENSE, no formular preguntas.
Acto seguido el Juez Presidente le concede la palabra al Abogado Recurrente DR. JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO, Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “ La posición de la defensa cuando manifiesta del escrito acusatorio, es cierto se acusa a una persona, en ese momento logra individualizar a uno de los presuntos, es por ello que el fiscal solicita evalúen la postura del tribunal el se adelanta, pero había una investigación abierta, pueden existir elemento propios, al punto de que se pueda hasta incorporar, el juez evalúa de que solo actuó una sola persona, folio 3 de la pieza 1, se da origen a la acción penal, eso es lo que demanda la Fiscalia, es por eso que solicito sea declarado Con Lugar el presente Recurso, se ordene la realización de una nueva audiencia, solicito se decrete con lugar el recurso, la reposición de la causa ante un Juez distinto. Es Todo”. En este estado la Juez Presidenta le concede el derecho de palabra a la Defensora Pública DRA. NELIDA BASILE, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “Esta defensa solo dice que el Tribunal de Control actuó ajustado a derecho, en ningún momento el Ministerio Publico demostró fundamentos para dar lugar al delito de asociación, es por lo que en consecuencia solicito que desestime el recurso de apelación interpuesto y sea declarado sin lugar y confirmada la decisión de control y la pena impuesta a mi representado. Es todo. CULMINADA LA EXPOSICIÒN DE LAS PARTES LA JUEZ PRESIDENTA DE ESTA CORTE DE APELACIONES DRA. LINDA FERNANDA SILVA, EXPONE LO SIGUIENTE: UNA VEZ OÌDA LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE ALZADA PROCEDE A FIJAR LA PUBLICACIÒN DEL TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA PARA LA DECIMA (10) AUDIENCIA SIGUIENTES A LA PRESENTE FECHA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 448 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÒDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SE ASIMISMO SE DEJA CONSTANCIA QUE EN LA PRESENTE AUDIENCIA SE DIO CUMPLIMIENTO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO COMO ORALIDAD Y PÙBLICIDAD. QUEDANDO LAS PARTES PRESENTES DEBIDAMENTE NOTIFICADAS. SIENDO LAS 11:50 A.M SE DE APOR TERMINADA LA AUDIENCIA. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 5 de febrero de 2014, ingresó el presente asunto se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. JOANNY BOGARIN, quien se encontraba supliendo la falta temporal de la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ.

En fecha 11 de febrero de 2014, esta Superioridad acordó devolver al Tribunal de Instancia el presente cuaderno de incidencias a los fines de que corrigiera la certificación de días de audiencias, en virtud de la incongruencia observada en la misma.

En fecha 10 de marzo de 2014, reingresó el presente recurso de apelación. Asimismo en esta fecha, la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Jueza Superior titular integrante de esta Corte de Apelaciones.

Por auto de fecha 18 de marzo de 2014, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, acordando fijar la celebración de la audiencia oral y pública.

En fecha 27 de junio de 2014, esta Instancia Superior acordó solicitar al Tribunal de instancia la causa principal Nº BP01-P-2013-007731, a los fines de resolver el presente asunto.

El 25 de agosto de 2014, fue diferida la celebración de la audiencia oral y pública, por incomparecencia de las partes, fijándose como nueva fecha el día 09 de septiembre de 2014. Asimismo en dicho acto los DRES. JOSÉ FRANCISCO MOLINA y PETRA ORENSE, se abocaron al conocimiento del presente asunto, en virtud de encontrarse supliendo la falta temporal de las Juezas Superiores Dras. CARMEN B. GUARATA y MAGALY BRADY URBAEZ, respectivamente.

En fecha 09 de septiembre de 2014, se levantó acta de diferimiento por incomparecencia del Fiscal 25º del Ministerio Público y de las víctimas de autos, fijando como nueva fecha el día 25 de septiembre de 2014.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2014, fue diferida la celebración de la audiencia oral para el día 28 de octubre de 2014, por cuanto no hubo audiencia en la fecha fijada. Igualmente mediante dicho auto, las DRAS. CARMEN B. GUARATA y MAGALY BRADY URBAEZ se abocaron al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Juezas Superiores integrantes de esta Corte de Apelaciones.

Por auto de fecha 09 de octubre de 2014, fue diferida nuevamente la celebración de la audiencia oral para el día 23 de octubre de 2014, por cuanto no hubo audiencia en la fecha fijada.

El 23 de octubre de 2014, se levantó acta de diferimiento de la audiencia oral, en virtud de la incomparecencia de las partes, fijando como nueva fecha el día 10 de noviembre de 2014.

En fecha 12 de noviembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó diferir la celebración de la audiencia oral para el día 26 de noviembre de 2014, por cuanto no hubo audiencia en la fecha fijada.

Por auto de fecha 27 de noviembre de 2014, fue diferida la celebración de la audiencia oral para el día 15 de diciembre de 2014, por cuanto no hubo audiencia en la fecha fijada.

Mediante acta de diferimiento fecha 15 de diciembre de 2014, esta Alzada acordó fijar como nueva fecha para la celebración de la audiencia oral el día 07 de enero de 2015, en virtud de la incomparecencia de las partes, quedando presente en dicto acto la Defensora pública Dra. MARÍA VICTORIA HEREDIA. Siendo diferida nuevamente el 07 de enero de 2015, para el día 22 de enero de 2015.

El 22 de enero de 2015, fue diferida la audiencia oral para el día 10 de febrero de 2015, en virtud de la incomparecencia de las partes, quedando presente en dicto acto la Defensora pública Dra. MARÍA VICTORIA HEREDIA.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2015, fue diferida la audiencia oral por cuanto no hubo audiencia en la fecha fijada, fijando dicho acto para el día 16 de marzo de 2015.

Nuevamente en fecha 19 de marzo de 2015, se dictó auto acordando diferir la audiencia oral para el día 09 de abril de 2015, por cuanto no hubo audiencia en la fecha fijada.

Por auto de fecha 13 de abril de 2015, fue diferida la audiencia por cuanto en la fecha fijada no hubo audiencia, quedando pautada para el día 30 de abril de 2015. Siendo diferida en esta última fecha para el día 13 de mayo de 2015, en virtud de la incomparecencia de las partes.

En fecha 8 de junio de 2015, el Dr. HÉRNAN RAMOS ROJAS se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haber sido designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Superior de este Tribunal Colegiado, asimismo se acordó fijar como nueva fecha para la celebración de la audiencia oral el día 29 de junio de 2015.

El 29 de junio de 2015, se levantó acta de diferimiento de la audiencia oral y pública para el día 21 de julio de 2015, por incomparecencia de las partes. Asimismo la Dra. PETRA ORENSE se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de encontrarse supliendo la falta temporal de la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.

El 21 de julio de 2015, fue diferida la audiencia oral para el día 11 de agosto de 2015, por cuanto no comparecieron las víctimas de autos, así como tampoco se hizo efectivo el traslado del acusado de marras, desde su centro de reclusión.

En fecha 27 de julio de 2015, se dictó auto solicitando nuevamente al Tribunal de instancia remitiera a esta Alzada la causa principal Nº BP01-P-2013-007731, a los fines de resolver el presente asunto. Siendo recibida en esta Superioridad el 29 de julio de 2015.

En fecha 11 de agosto de 2015, fue celebrada audiencia oral y pública para oír a las partes, asimismo en dicha audiencia la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones como Jueza Superior integrante de esta Corte de Apelaciones. De igual modo, la Dra. PETRA ORENSE se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de encontrarse supliendo la falta temporal de la Dra. CARMEN B. GUARATA quien se encuentra haciendo uso de sus vacaciones anuales.

DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acuden ante esta Instancia Superior, los abogados JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSE LUIS RUSSIAN FLORES, Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se condenó al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES, aplicándole una pena de DOCE (12) AÑOS y UN (01) mes de prisión.

Arguyen los Representantes de la Vindicta Pública que la Juez de la recurrida durante la celebración de la audiencia preliminar incurrió en “un conjunto de omisiones”, alegando que durante dicho acto el ciudadano Fiscal JOSÉ LUIS RUSSIÁN haciendo uso del derecho de palabra, ratificó el escrito de acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de este estado en contra del ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso RONALD JOSÉ RAMOS PERICANA; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSÉ FUENTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, “y en el acta de audiencia solo aparecen expresados los tres primeros delitos, obviando el Tribunal de Control Nº 7, la redacción del delito de asociación para delinquir”.

Continúan delatando los quejosos que en “un principio precalifico y presento acusación con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero que legalmente y conforme a derecho la Juez de Control decidió no admitir pero que al momento de decidir…omitió tal cual lo establece el ya mentado artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal como lo sería en el caso de marras el delito de AGAVILLAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…”; considerando que tal omisión generó un gravamen irreparable al proceso penal y a los derechos de la víctima, creando impunidad con respecto al delito antes mencionado.

Como segundo punto de impugnación plantean los recurrentes su desacuerdo en relación al cómputo de la pena aplicado para los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, alegando que la Juez de Control realizó una aplicación “caprichosa y totalmente contraria a la aplicación de la Ley y del derecho”, al no sustentar jurídicamente el cómputo de las penas, razonando tal planteamiento en base a lo siguiente:

“…para el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la novísima Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que establece una pena de cuatro (4) a (8) años de prisión, teniendo como termino medio según la aplicación del artículo 37 del Código Penal, de SEIS (6) AÑOS de PRISIÓN, existiendo en tal sentido una concurrencia real de delitos, tal como lo establece el artículo 88 del Código Penal, por ser responsable el acusado de dos o más delitos, se le computa la pena del delito más la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, quedando la penal en TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a esto se le aplica la rebaja de un tercio que establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesa Penal, en virtud de que el acusado se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, quedando como pena a aplicar DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN...y no la establecida por el Tribunal de Control Nº 7…que genero una computo de UN (1) AÑO y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN.”.

“…para el delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, que establece una pena de TRES (3) a (6) MESES de prisión, teniendo como termino medio según la aplicación del artículo 37 del Código Penal, de CUATRO (4) MESES Y QUINCE (15) DIAS de PRISIÓN, existiendo en tal sentido una concurrencia real de delitos, tal cual lo establece el artículo 88 del Código penal, por ser responsable el acusado de dos o más delitos, se le computa la pena del delito más la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, quedando la pena en DOS (2) MESES SIETE (7) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, aunado a esto se le aplica la rebaja de un tercio que establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el acusado se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, quedando como pena a aplicar UN (1) MES QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES y no la establecida por el Tribunal de Control Nº 7…que genero una computo de UN (1) MES DE PRISIÓN”.

Sobre este aspecto, continúan señalando los apelantes que la Juez de instancia al realizar el cómputo de la pena para los delitos ut supra mencionados, no realizó un análisis jurídico de las circunstancias agravantes y atenuantes “en las cuales se produjeron los hechos en lo cuales el acusado LEOMAR HURTADO le ocasionara la muerte al hoy occiso RONALD JOSE RAMOS PERICANA”; en tal sentido solicitan a esta Instancia Superior declare Con lugar el presente recurso, proceda a corregir los errores materiales en la sentencia impugnada y se imponga la pena jurídicamente correspondiente al acusado de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 de la Ley adjetiva Penal.

A los efectos de resolver efectivamente la controversia de marras, aclara esta Superioridad que el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RÓNDON HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para dar respuesta a la primera denuncia planteada por los recurrentes, consideramos oportuno destacar lo establecido en el artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 313. Decisión.
Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(Subrayado Nuestro)

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha dicho que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra del acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean evacuadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Sentencia Nº 1500 de fecha 03 de agosto de 2006, Magistrado Ponente: Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ.

Se destaca que la Acusación fiscal es un acto trascendental dentro del proceso penal acusatorio, ya que mediante el ejercicio del mismo, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona, destruyendo así la presunción de inocencia de la cual está revestido dicho sujeto.

El Juez de Control de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar y es el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de esa acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

La audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentran exentos de vicios y nulidades; que las fuentes de prueba ofrecidas y que los medios probatorios aportados se ajustan a la legalidad y que existen, es decir la admisión de los medios de prueba queda condicionada a que se examine su legalidad, pertinencia, conducencia y necesidad.

Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, de fecha 24 de marzo de 2004, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal.
En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

Ahora bien, en razón de que los justiciables denuncian que la sentencia recurrida generó un gravamen irreparable al proceso penal y a los derechos de la víctima, creando impunidad con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual según los Representantes de la Vindicta Pública no fue plasmado en el acta de audiencia preliminar, alegando a su vez que en “un principio precalifico y presento acusación con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero que legalmente y conforme a derecho la Juez de Control decidió no admitir pero que al momento de decidir…omitió tal cual lo establece el ya mentado artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal como lo sería en el caso de marras el delito de AGAVILLAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…”.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar lo dicho por los recurrentes, procede a determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. A tal efecto debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

El concepto arriba indicado sugiere que debe mirarse el efecto inmediato del supuesto gravamen, estudiado en su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, apuntando algunos autores patrios al respecto que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Una providencia simple causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, no es susceptible de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento, así lo estableció, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó asentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar y verificar si se ha producido el daño alegado y calificado por el recurrente como “gravamen irreparable”, previa demostración de tales agravios en su apelación, debiendo igualmente comprobar el por qué considera en dicho daño la condición de “irreparable”.

De manera que, pasa esta Alzada a examinar la denuncia realizada por los apelantes, referida a que la Jueza de Instancia vulneró los derechos a la víctima, creando impunidad con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando que la decisión recurrida de fecha 16 de enero de 2014, adolece de falta de motivación, esta Corte de Apelaciones, una vez realizado una examen exhaustivo del contenido de la prenombrada decisión, observó que la Jueza del Tribunal a quo al momento de proferir su decisión, en el denominado punto previo y primero, textualmente expuso:

“…PUNTO PREVIO: En virtud de la solicitud presentada en Sala por la Defensa en cuanto a la admisión parcial de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Publico, en virtud de que a tenor de lo contenido en el articulo 37 según lo señalado en el referido escrito acusatorio el cual contiene lo siguiente:” quien forme parte de una delincuencia organizada destinada a cometer delitos graves será castigado con el simple hecho de la asociación con pena de 06 a 10 años de prisión”, esta Juzgadora observa que no corre inserto en actas diligencias que prueben que efectivamente estamos bajo la presencia de una efectiva configuración del delito de asociación para delinquir, en tal sentido, es por lo que se acuerda CON LUGAR dicho pedimento, pues para la consumación de del referido delito según el articulo 4 Numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada el cual establece lo siguiente: .”.la acción o omisión de tres o mas personas asociada por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico…”, ratificando de tal manera la consumación del delito en referencia. Es todo. PRIMERO: Se ADMITE parcialmente la acusación formulada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Publico por encontrarse llenos extremos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVO FUSTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 80 del Código Penal en perjuicio de RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 De la Ley de para el Desarme, LESONES PERSONALES LEVES, de conformidad con el articulo 416 del código penal habida cuenta de que se evidencia que el mismo cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, los datos de identificación del imputado así como de defensa, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que le motivan, la expresión del precepto jurídico aplicable, el ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado de autos, sin que por otra parte se configure ninguno de los supuestos que a tenor de lo previsto en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal hagan procedente el sobreseimiento de la causa, persistiendo elementos de convicción que concordados entre si, hacen presumir la comisión del ilícito incriminado…”

Para esta Superioridad es necesario hacer una serie de precisiones acerca de la motivación:
La función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, que posibilite el control externo de sus fundamentos.
Si bien existen ciertas actuaciones que no requieren una motivación extensa de los fallos, es decir, que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión.

De lo anterior se infiere que la motivación de un fallo, es la causa o razón en la que se fundamenta el Juez, para que de acuerdo a la norma aplicable dictar su criterio en un acto procesal que ponga fin al asunto o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional.

El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”

Ahora bien, como se ha expresado anteriormente, motivar una sentencia implica expresar las razones por las cuales la juzgadora toma una determinada decisión, de tal manera que con la simple lectura de la misma, se entienda qué es lo que se está decidiendo.

Sobre este particular, consideramos oportuno destacar un extracto del fallo Nº 1821 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de diciembre de 2011, con Ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, el cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos.
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar lo siguiente:
“La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”…”

Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 30/11/2011, Nº 1816, la cual establece lo siguiente:

“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.
(Resaltado de esta Superioridad)

Así las cosas, se observa que el Tribunal de Primera Instancia en sintonía con la Jurisprudencia patria actuó apegado a su deber de motivar sus decisiones; en el caso de marras una vez revisado el fallo impugnado y al concertarla con lo exigido en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, se infiere que la jueza de instancia resolvió motivadamente y conforme a la ley, la admisión parcial de la acusación presentada por el representante fiscal al considerar que la investigación no arrojaba según su criterio, elemento alguno constitutivo del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al fundamentarlo prolijamente en el “PUNTO PREVIO” emitido durante la celebración de la audiencia preliminar del 16 de enero de 2014 que no corría inserto en autos diligencia ninguna que demostrara la efectiva configuración del delito de asociación para delinquir destacando el ordinal 9º del articulo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo en cuanto al concurso de tres o más personas.
Complementando lo anterior, es menester indicar que el artículo 37 la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo referido al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se debe tener en cuenta que necesariamente debe el Ministerio Público acreditar con suficientemente la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén decididos a delinquir; lo cual desvirtuó la recurrida en cuanto al número de agentes activos en la comisión del hecho punible.

Esta Alzada ha verificado todas las actuaciones existentes en los autos y constata que el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, al dictar el fallo del 16 de enero de 2014 y publicada en texto íntegro en fecha 21 de enero de 2014, desplegó una conducta acorde a la Ley, no siendo su decisión contradictoria, ni violatoria de derechos y garantías Constitucionales, dando cumplimiento a los lapsos legales para emitir pronunciamiento, garantizando tanto la defensa del imputado como de las víctimas, obteniendo pronta respuesta del ente jurisdiccional, materializándose de esta manera el debido proceso en justa correspondencia con nuestra Carta Magna y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; concluyéndose que mal pueden los recurrentes alegar que la situación planteada les cause un gravamen irreparable pues en criterio de esta Alzada la referida decisión se encuentra debidamente motivada y por consiguiente no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, como segundo punto de impugnación, los quejosos de marras plantean su desacuerdo en relación al cómputo de la pena aplicado para los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, alegando que la Juez de Control realizó una aplicación “caprichosa y totalmente contraria a la aplicación de la Ley y del derecho”, al no sustentar jurídicamente el cómputo de las penas y realizar un análisis jurídico de las circunstancias agravantes y atenuantes “en las cuales se produjeron los hechos en lo cuales el acusado LEOMAR HURTADO le ocasionara la muerte al hoy occiso RONALD JOSE RAMOS PERICANA”; en tal sentido solicitan a esta Instancia Superior declare CON LUGAR el presente recurso, proceda a corregir los errores materiales en la sentencia impugnada y se imponga la pena jurídicamente correspondiente al acusado de marras, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 de la Ley adjetiva Penal.

Sobre la presente denuncia, observa esta Corte de Apelaciones que la Vindicta Pública en su capítulo denominado “Del Cómputo de la Pena y su Rectificación”, no especifica en que causal del artículo 444 de la ley adjetiva penal fundamentaba su recurso, pues solo se circunscribió a cuestionar un error material de la sentencia impugnada en cuanto a la colocación de que uno de los delitos se encontraba previsto en la Ley Orgánica de Drogas y el actuar caprichoso en cuanto al cómputo de la pena de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, no llegando a fundamentar de que manera el vicio del que adolecía la recurrida encuadraba en los motivos de apelación, ratificando su proceder durante la celebración de la audiencia oral y pública celebrada en esta Instancia Superior no llegando a determinar claramente lo argüido, en consecuencia la presente denuncia es infundada por habérsele imposibilitado a esta Alzada profundizar el examen de la infracción invocada Y ASI SE DECIDE.

RECTIFICACIÓN DE OFICIO DE LA PENA

Revisada como ha sido la decisión recurrida de fecha 16 de enero de 2014, así como el texto íntegro de fecha 21 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, que con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar condenó al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y UN (01) mes de prisión.

Por su parte, es menester traer a colación el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el control difuso de la constitución, el cual consiste en que todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

Así las cosas, este Tribunal colegiado constata que la pena que fue impuesta al acusado de autos en virtud de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, no se encuentra ajustada a derecho, por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 88 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser rectificada la dosimetría penal en razón de que la Juez a quo aplicó desordenadamente las distintas rebajas a cada delito en particular, lo cual contraviene la normativa atinente al concurso real de delitos, pautado en la citada norma del artículo 88.

A tal efecto, esta Instancia Superior dentro de sus facultades procede a rectificar de oficio el cómputo de la pena impuesta por tratarse de un asunto procesal de orden público, a tenor del fallo 360 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de noviembre de 2014. En tal sentido, se observa que los delitos por los cuales fue condenado el ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, son los siguientes:

1. HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”

2. PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

“Artículo 112. Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años…”

3. LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal.

“Artículo 416. Si el delito previsto en el artículo 416 hubiere acarreado a la persona ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días o sólo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses…”

De este modo, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, referente a la aplicación de las penas, el cual indica:

“Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de la pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.”

De lo anterior, se determina que el término medio de los delitos ut supra mencionados, comprende las siguientes penas:

1. HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, contempla una pena que en su término medio es de 17 AÑOS y 6 MESES de prisión.

2. PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, contempla una pena que en su término medio es de 6 AÑOS de prisión.

3. LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, contempla una pena que en su término medio es de 4 MESES y 15 DÍAS de prisión.

Seguidamente esta Alzada procede a hacer las rebajas de Ley en primer lugar, las habidas en la ley sustantiva penal para finalmente aplicar la ley adjetiva penal. Así tenemos:

En autos se verificó un concurso real de delitos, lo que hace aplicable el artículo 88 del Código Penal, el cual establece: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.”; lo que calculado matemáticamente corresponde a lo siguiente:

El delito más grave tiene una pena que en su término medio es de 17 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, a la cual se le sumará la mitad de los dos delitos cuya sanción es de la misma especie (prisión), así tenemos que el término medio del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tiene asignado 6 AÑOS DE PRISIÓN y su mitad (por aplicación del citado artículo 88 de la ley sustantiva penal), es de 3 AÑOS DE PRISIÓN; por otra parte, el término medio del delito de LESIONES PERSONALES LEVES es de 4 MESES y 15 DÍAS DE PRISIÓN, cuya mitad (por aplicación de la aludida norma) es de 2 MESES, 7 DÍAS y 12 HORAS DE PRISIÓN. Sumadas las mitades de los delitos menos graves, más la del delito mas grave, resulta una pena de 20 AÑOS, 8 MESES, 7 DÍAS Y 12 HORAS (por la comisión de los tres (03) delitos).

Ahora bien, se verifica que la Jueza de Control aplicó la atenuante genérica prevista en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, siendo conteste esta Alzada ante la inexistencia de elemento probatorio ninguno que determinase antecedentes penales del hoy acusado (folio 6, pieza I asunto principal) y en justa sintonía con el fallo emitido el 21 de febrero de 2001, expediente 00-1406 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; lo que se traduce en que esta Superioridad en la presente rectificación aplicará la buena conducta predelictual y como quiera que el artículo 74 de la citada norma establece que las circunstancias atenuantes no producirá una rebaja especial de la pena, sino a fin de que se considere su aplicación en menos del término medio pero sin bajar del límite inferior a la asignada al respectivo hecho punible. Ante el concurso real de delitos habido en autos, se tomará como límites de la pena aplicable los establecidos para el delito mas grave (HOMICIDIO CALIFICADO MATERIALIZADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES), es decir 15 AÑOS como límite mínimo y 17 AÑOS Y 6 MESES como término medio, considerando discrecionalmente este Tribunal Colegiado la pena de 16 AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del citado artículo 74.

Una vez tomadas las rebajas previstas en el Código Penal Venezolano, procede esta Superioridad a aplicar las rebajas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal con ocasión a que el acusado de autos admitió los hechos, haciendo procedente el procedimiento especial previsto en el artículo 375 de la Ley penal adjetiva. Tenemos entonces que se rebajará a los 16 AÑOS DE PRISIÓN, un tercio de la pena conforme a las pautas del citado artículo 375 en su último aparte lo que finalmente conduce a concluir que la pena a imponer al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, restando el tercio de 16 AÑOS DE PRISIÓN (5 AÑOS, 4 MESES), determina que la pena definitiva es de 10 AÑOS y 8 MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES, por aplicación de los artículos 74.4 y 88 del Código penal Venezolano en concordancia con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.

En base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSE LUIS RUSSIAN FLORES, Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se condenó al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES, al considerar que tal decisión cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno, en consecuencia se CONFIRMA el resto de la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario, no puede dejar pasar por alto esta Alzada en cuanto a lo argüido durante la celebración de la audiencia oral y pública del 11 de agosto del año que discurre con ocasión al presente recurso, momento procesal en el cual la Vindicta Pública ante preguntas formuladas por miembros de esta Superioridad confunde dos causales para fundamentar el recurso de apelación como lo son la infracción de ley y la falta de motivación que de conformidad con el artículo 444 de la ley penal adjetiva, representan dos situaciones distintas para basar la impugnación que nos ocupa, pues la falta de motivación esta contenida en el ordinal 2º del citado artículo mientras que la infracción de ley se ubica en el ordinal 5º de aquel, lo cual para futuras oportunidades podría afectar principio de seguridad jurídica que caracteriza el proceso penal venezolano.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOEL ALBERTO DIAZ SARMIENTO y JOSE LUIS RUSSIAN FLORES, Fiscal Vigésimo Quinto y Fiscal Vigésimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se condenó al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 20.053.046, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y UN (01) mes de prisión, al considerar que tal decisión cumple con lo requisitos de los artículos 157 y 240 ejusdem. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías, ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. SEGUNDO: Se RECTIFICA DE OFICIO LA PENA impuesta al ciudadano LEOMAR ENRIQUE HURTADO ACOSTA, a tenor de lo establecido en los artículos 2, 26 y 334 de nuestra Carta Magna, determinando que la pena definitiva a cumplir es de 10 AÑOS y 8 MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano RONALD JOSE RAMOS PERICANA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SIXTO JOSE FUENTES, por aplicación de los artículos 74.4 y 88 del Código penal Venezolano en concordancia con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se CONFIRMA el resto de la decisión apelada.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. HERNAN RAMOS ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR (T), LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE

DRA. PETRA ORENSE DRA. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA,

ABG. KAREN VARELA.