REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, diez (10) de agosto de dos mil quince 204º y 156º ASUNTO: BP02-R-2015-000241 PARTE ACTORA RECURRENTE: JOSE ENRIQUE GOATACHE GONTO, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad N° V-8.244.195. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: THIBISAY LOPEZ VASQUEZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 122.646. PARTE DEMADADA: TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 11 de marzo de 1963, bajo el N° 161, libro 52, Tomo 2°, Pág. 718 al 726 y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la referida Circunscripción Judicial en fecha 25 de junio de 1998, anotada bajo el N° 78, Tomo 35-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ALFREDO ROJAS, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.716. MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA CONTRA EL AUTO DE FECHA 05 DE MAYO DE 2015, DICTADA POR EL TRIBUNAL PRIMERO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. I ANTECEDENTES En fecha 23 de julio de 2015, éste Juzgado Superior, visto el Recurso de Apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 05 de mayo de 2015 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, fijó la audiencia oral y pública para el quinto (5º) día hábil siguiente. En fecha 31 de julio de 2015, fue celebrada audiencia de apelación y en dicha oportunidad fue proferido el dispositivo oral del fallo, por lo que estando dentro de la oportunidad para publicar la sentencia in extenso, se hace de la siguiente manera: II DEL RECURSO DE APELACIÓN Y SU FUNDAMENTO La representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento de su recurso alega, que su representado interpuso demanda por diferencia de prestaciones sociales, la cual una vez admitida y encontrándose en fase de mediación, por diligencia de fecha 23 de abril de 2015, desiste del procedimiento, sin embargo el Tribunal de la causa para impartir la homologación a tal desistimiento, decide solicitar el consentimiento de la parte accionada, aspecto que no comparte puesto que el mismo se requiere solo si ha realizado después de la contestación de la demanda conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, solicitando en definitiva se declare con lugar el presente recurso. Por su parte, la accionada ratifica el escrito consignado ante el Tribunal a quo de fecha 04 de mayo de 2015, que en síntesis señala que no resulta aplicable la norma adjetiva civil, sino la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que al haber comparecido a la instalación de la audiencia preliminar y dos prolongaciones, así como también promovió pruebas, debía desistir el actor dentro de la audiencia preliminar o inasistiendo a la prolongación de ésta, considerando que el demandante ha actuado con falta de lealtad y probidad imponiéndole mayores cargas a la demandada como es comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar y, por ello manifiesta su inconformidad y rechazo al desistimiento del procedimiento, por considerar que no resulta aplicable el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, sino el artículo 130 de la norma adjetiva laboral. III MOTIVOS PARA DECIDIR Visto el fundamento de apelación, expuesto por la recurrente, de seguida pasa a resolver esta superioridad bajo las siguientes consideraciones: Al descender a las actas que conforman el presente asunto, se infiere que efectivamente el ciudadano JOSE ENRIQUE GOATACHE GONGA, supra identificado, interpuso demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, contra la entidad de trabajo TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., la cual fue admitida en fecha 02 de diciembre de 2014, e instalándose la audiencia preliminar el día 27 de enero de 2015, con la comparecencia de ambas partes, con una prolongación el 25 de febrero del mismo año. Igualmente se observa que por diligencia de fecha 23 de abril de 2015, el actor a través de su apoderado judicial DESISTE del procedimiento, y sobre tal solicitud el Juzgado a quo, por auto de fecha 24 de abril del presente año, se abstiene de homologar el desistimiento por considerar que es necesario la manifestación de la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, quien decide debe señalar que en la norma adjetiva laboral nada se establece sobre el desistimiento expreso, por el contrario si lo hace en relación al desistimiento tácito que ocurre cuando ante la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar, alguna de sus prolongaciones o a la audiencia de juicio, por lo que conforme al artículo 11 de la misma ley, resulta aplicable lo establecido en el artículo 265 de norma procesal civil, la cual si establece dicha institución en los siguientes términos: Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria. En sintonía con la norma anterior, aplicable al procedimiento ordinario laboral es perfectamente viable la solicitud del desistimiento por parte del actor antes o después de la contestación de la demanda. En el presente caso, la solicitud del desistimiento se efectúo antes del acto de contestación a la demanda, es decir en la fase de mediación lo que quiere decir que aún cuando en la instalación de la audiencia preliminar se realizó la promoción de pruebas por cada una de las partes, ello en modo alguno puede constituir traba de la litis, tan es así que las pruebas ni siquiera forman parte del proceso, pues no han sido incorporada a las actas y solo es posible al culminar tal etapa preliminar. Ahora bien, no comparte esta sentenciadora el criterio sostenido por la recurrida para abstenerse de homologar desistimiento planteado, al haberse interpuesto antes de la contestación de la demanda conforme a la norma invocada ut supra, debiendo en consecuencia prosperar en derecho el presente recurso y declarase con lugar, así se decide. IV DISPOSITIVO En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada THIBISAY LOPEZ VASQUEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 122.646 en representación de la parte actora ciudadano JOSE GOATACHE GONTO contra el auto de fecha 05 de mayo de 2015 dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; 2) se REVOCA el referido auto; 3) Se ORDENA al Tribunal de la causa impartir la homologación solicitada. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero. En la misma fecha de hoy, a las 10:40 a.m. se registró la presente decisión en libro manual llevado por este Tribunal, dado las falla técnicas presentadas por el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Lourdes Romero.