REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, cuatro (04) de agosto de dos mil quince 204º y 156º ASUNTO: BP02-R-2015-000141 PARTE RECURRENTE: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 25-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, ANA KARINA MARCANO SALAZAR y EVELYN LOPEZ PEREZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 116.038, 141.333 y 119.109 respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 30 DE JULIO DE 2014 POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL TRABAJO, SEDE EL TIGRE, ACTUANDO EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. I ANTECEDENTES En fecha 25 de marzo de 2.015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), oficio Nº TJ3019-12 de fecha 11 de febrero de 2015 proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte actora recurrente, contra decisión dictada en fecha 30-07-2014 por el prenombrado Juzgado, que negó el decreto de amparo cautelar, medida innominada de suspensión de efectos y medida cautelar de suspensión bajo caución en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la hoy apelante contra la Providencia Administrativa Nº PD01-2014, de fecha 10-06-2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Simón Rodríguez, Independencia, Monagas, Francisco de Miranda y San José de Guanipa del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró el reinicio inmediato de las actividades productivas de la Distribuidora en El Tigre de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., y el pago de salarios dejados de percibir por los trabajadores activos que componen la nómina de la referida empresa, desde la fecha del írrito cierre de las instalaciones u operaciones en la empresa y, demás beneficios sociales y contractuales tomando como base el salario normal. En auto de la misma fecha en sujeción a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se advirtió a la parte recurrente que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente debía presentar escrito de informes y vencido el mismo, la contraparte podía dar contestación al recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En fecha 10 de abril de 2015, la representación judicial de la parte recurrente en apelación, Abogado MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 116.038, presentó escrito de fundamentos del presente recurso. Revisadas las actas que conforman el expediente bajo estudio, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el respectivo pronunciamiento, procede éste Tribunal Superior a decidir, conforme a las siguientes consideraciones: II FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Aduce la recurrente, que con respecto al PERICULUM IN MORA la solicitud de fecha 16 de abril de 2014, presentada por un grupo de trabajadores ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Simón Rodríguez, en virtud del cual fue ordenado el reinicio de actividades productivas en la distribuidora de la empresa con sede en la ciudad de El Tigre, es improcedente por cuanto no existe normativa legal alguna que establezca tal procedimiento ni atribuya tales facultades, puesto que el artículo 148 de la norma ordinaria laboral, condiciona su eficacia a una eventual reglamentación de la instancia de protección de derechos, considerando falso el fundamento sostenido por el Tribunal a quo, respecto de que el ente ministerial actuó dentro del ámbito de sus competencias, ya que ante la ausencia de procedimiento especial en la norma sustantiva laboral, debía aplicarse el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sostiene de igual manera que no existe norma legal que atribuya a la autoridad administrativa, la facultad de ordenar el reinicio de actividades productivas y el pago de salarios y beneficios sociales a favor de una pluralidad indeterminada de sujetos y que no existe precisión en torno a las razones de interés público y social que justificaron la instalación de la instancia de protección de derechos y la orden de reinicio de actividades productivas, así como el pago de salarios y beneficios sociales, violando así el debido proceso y el derecho a la defensa de la demandante en nulidad, dado que no existe procedimiento alguno que permita ejecutar la instalación de la instancia de protección de derechos que prevé el artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Con relación a la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la providencia administrativa, aduce que en el caso de autos se configura la presunción del buen derecho al haber prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues al no estar reglamentado lo establecido en el artículo 148 de la norma ordinaria laboral, debía aplicarse el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ende fue omitida las justificaciones en relación al interés publico y social, como requisito necesario para la instalación de una instancia de protección de derechos en caso de riesgo de extinción de la fuente de trabajo, reducción de personal o imperativa modificación de condiciones de trabajo, violándose derechos constitucionales a la libertad de empresa, defensa, debido proceso y seguridad jurídica al ordenar el reinicio de actividades productivas y la apertura de la sede de la empresa en la ciudad de El Tigre, estado Anzoátegui. Igualmente señala respecto al PERICULUM IN MORA que, de no otorgarse protección cautelar la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusoria pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación, toda vez que las obligaciones de hacer establecidas en el acto administrativo recurrido, infringen de forma directa la esfera jurídica por se intevercionista y producto de un procedimiento sin sustento legal, que en caso de declararse la nulidad de la providencia impugnada la misma no podría reintegrar los daños patrimoniales sufridos como son los gastos que conlleva la apertura de operaciones en una sede que ya no resulta funcional, eficaz u operativa. Por último, en cuanto a la negativa de fijar caución conforme al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, señala que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., debe garantizar la producción nacional a través de agencias operativas, es decir que produzcan resultados positivos, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la sede ubicada en la ciudad de El Tigre no resulta viable y se vio forzosamente a cambiar el modelo de distribución, por tal razón las condiciones de mercado la obligaron a buscar nuevos modelos que permitan sostener a la empresa, considerando que se encuentran llenos los extremos de ley para que proceda la constitución de una caución suficiente por parte de la recurrente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse. III DE LAS PRUEBAS La parte recurrente en apelación conforme a lo establecido en el artículo 91 y 92 de le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ratificó como pruebas las actas contenidas en el expediente donde se sustancia la causa principal bajo el Nº BP12-N-2014-000006. Sobre tal promoción de pruebas, debe precisar quien Juzga que la ratificación planteada, no constituye un medio de prueba propiamente dicho, puesto que tal documental que riela en autos, se corresponden con las actuaciones que cursan en el cuaderno principal y al ser acompañadas al presente recurso, necesariamente deben ser analizadas por el Tribunal para emitir la decisión correspondiente, así se decide. IV MOTIVOS PARA DECIDIR Visto el fundamento recursivo de la parte recurrente, observa quien decide, que fue negada la suspensión del acto administrativo, bajo los siguientes motivos: 1. Con respecto a la solicitud de amparo cautelar, la recurrida fundamento la improcedencia de ello en lo siguiente: “…Una vez revisado el iter procedimental de la providencia administrativa, para constatar la posible violación de normas de rango constitucional, y emitir pronunciamiento acorde con la solicitud de amparo cautelar, sin que ello implique adelantar criterio sobre el fondo debatido en nulidad, a juicio de quien decide, no se evidencian graves indicios de violaciones a normas constitucionales, específicamente violación del debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de V enezuela, ya que la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo y tuvo la oportunidad de alegar y ratificar su posición con respecto a los hechos denunciados, y conforme a ello, el Inspector del Trabajo dictó una providencia administrativa en el ámbito de sus competencias, de conformidad con el numeral 5° del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, ante un hecho aceptado por la entidad de trabajo en los actos conciliatorios, como lo es el cese de las actividades, arguyendo para ello razones de eficiencia, economía, entre otros, ello por su puesto, sin que este tribunal aborde sobre el fondo de la misma, pues resulta un aspecto que deberá dilucidarse en la sentencia de nulidad. Por otro lado, en lo que respecta a la denuncia de violación de derechos económicos, libertad de empresa, específicamente el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, que lo garantizan los artículos 112, 115 y 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde abordar la denuncia sólo a los efectos del decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, más no como un aspecto de fondo debatido, es menester señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional mediante la decisión N ° 85/2002 (caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal), ha sentado el criterio en que, la libertad económica no es un derecho absoluto; por el contrario, influenciado por la concepción del Estado Social de Derecho y de Justicia que consagra el Texto Fundamental, es un derecho sometido a constantes limitaciones basadas en su mayoría a impedir que se yuxtaponga al interés colectivo. Dicho esto, las limitaciones a la libertad económica, aplicables al caso planteado, no son otras que la regulación al empleo y protección de la fuente de trabajo que impone el Estado a los particulares, como ente que participa activamente en las relaciones de trabajo, con la finalidad de garantizar la paz social. Conforme a los planteamientos señalados, este Tribunal considera improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitado por la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A…”. Para decidir sobre el particular, considera quien decide que debe hacerse mención a lo contemplado en la decisión N° 48 de fecha 19 de enero de 2012 dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que señala: “…Particularmente, en cuanto al amparo constitucional cautelar, ha sido criterio de esta Sala que los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar ameritan ser adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Por lo tanto, interpuesto un amparo constitucional cautelar, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión; mientras que el peligro en la mora o periculum in mora no requiere de análisis pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los límites permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. (Ver sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco)…”. Así tenemos, que la recurrente en nulidad no señala de manera detallada los motivos por los cuales la decisión de la recurrida no se ajusta a derecho y deba ser revocada, pues se denota que hace una serie de señalamientos acerca de las actuaciones del órgano administrativo que en principio pueden servir de sustento de la apelación, por ello, es menester precisar que el objeto del presente recurso es revisar la decisión impugnada sobre los aspectos particulares que se le imputen como no ajustados a derecho y no realizar un análisis de caso como si se tratare de una primera instancia, no obstante por vincularse con denuncias relacionadas con derechos constitucionales, se analizan de la siguiente manera: En el caso sub iudice la parte recurrente en nulidad pretende a través de la solicitud de amparo cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares N° Nº PD01-2014, de fecha 10-06-2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Simón Rodríguez, Independencia, Monagas, Francisco de Miranda y San José de Guanipa del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró el reinicio inmediato de las actividades productivas de la Distribuidora en El Tigre de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., invocando para ello la violación de los derechos constitucionales como el derecho a la defensa, debido proceso y libertad económica. Al respecto, este Tribunal observa que, no obstante del examen efectuado en esta fase de amparo cautelar a la documentación que fuere acreditada en el expediente, en efecto no puede inferirse que a la parte accionante le fueren conculcados alguno de sus derechos constitucionales; en razón de lo cual, es lo cierto que no obra en su favor una presunción de buen derecho, en el sentido que se constate como verosímil una flagrante violación a los señalados derechos constitucionales, presupuesto necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada, en mérito de ello al no considérase en criterio de quien se pronuncia satisfecho el extremo legal del fumus boni iuris, no es posible presumir en esta etapa cautelar del proceso, la transgresión de los alegados derechos constitucionales, resultando por ende improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, ello sin perjuicio que el Tribunal de la causa, luego del estudio de las actas que conformen el expediente administrativo, verifique la violación del procedimiento legalmente establecido al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del recurso de nulidad. Así se decide. 2. En relación a la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada de efectos suspensivos, el Tribunal de primera instancia decidió: “…Conforme a lo planteado, existen tres (3) requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo: (i) la apariencia del buen derecho o FOMUS BONI IURIS; (ii) el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo o PERICULUM IN MORA; (iii) la ponderación de intereses en juego…Omissis… Debe existir entonces, a juicio de este Juzgador, un equilibrio en las actuaciones cautelares, sobre todo en el campo del Derecho del Trabajo, cuyos derechos consagrados constitucionalmente, merecen una protección especial del Estado, por el impacto económico y social que tiene sobre el trabajador y su entorno familiar, cuyo bienestar le interesa sobremanera mantener a la sociedad, convirtiéndose en un deber del Estado, a través de sus instituciones, garantizar o tutelar esos Derechos Sociales de las mayorías, enmarcándose su actuación, en el Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia ordenados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del análisis señalado, a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, se concluye que resulta menos gravoso, además de necesario, mientras transcurre el proceso, mantener en vigencia los efectos de la providencia administrativa, ya que de esa manera se mantiene la fuente de trabajo y la estabilidad en el empleo de los trabajadores, la cual está garantizada constitucionalmente, que proceder tal como lo solicita la recurrente, de suspender los efectos del acto administrativo, para mantener cerrada la entidad de trabajo, alegando criterios económicos que en su decir, ponen en riesgo la producción nacional, aspecto que no fue demostrado, y que además deben dilucidarse en el proceso principal, razón por la cual, resulta a todas luces improcedente, la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado…”. En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, se ha pronunciado la Máxima instancia judicial en sentencia Nº 01038, de fecha 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, emanado de la Sala Político Administrativa, ratificada por la Sala de Casación Social, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 538 de fecha 11de julio de 2013, que dejó establecido lo siguiente: “…Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En consecuencia, revisadas las normas supratranscritas, constata la Sala que el referido principio se encuentra en las exigencias, tanto del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos…”. Del texto jurisprudencial anterior, se desprende que los requisitos por excelencia para el decreto de medidas cautelares, necesariamente conlleva a la demostración de la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En el caso de autos, la demandante en nulidad sostiene que la presunción del buen derecho deriva claramente del texto del propio acto administrativo impugnado y, que respecto del periculum in mora de no otorgarse protección cautelar en el caso particular a su favor, la sentencia de fondo quedaría ilusoria, pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación, toda vez que la obligaciones de hacer establecidas en la providencia administrativa recurrida, infringe de forma directa la esfera jurídica por intervencionista y producto de un procedimiento sin sustento legal. Ello así, al analizar los requisito en el caso in commento, tenemos que el acto demandado en nulidad obra en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., lo que en principio la acredita como titular del derecho de acción contra el acto impugnado (fumus bonis iuris), no obstante no se verifica bajo ninguna forma un peligro actual o la generación de un perjuicio si no se suspenden los efectos del acto impugnado, que se traducen en el no cumplimiento de los demás requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada (periculum in mora), y en consecuencia de ello resulta improcedente tal pedimento, y necesariamente debe confirmarse la decisión de primera instancia sobre el particular, así se establece. 3. Respecto de la fijación de una caución para el decreto de la media cautelar, en principio solo es procedente en las demandas de contenido patrimonial tal como lo establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo aquellas que en sustento del artículo 588 parágrafo primero, dentro de las providencias que considere necesaria el sentenciador puede fijarla, pero ello no es la única providencia a considerar si no la que juzgue el órgano judicial, y siempre que se encuentre satisfecha la presunción del buen derecho y la presunción de que queda ilusoria la ejecución del fallo. Así mismo es de resaltar, que si bien es cierto esta Superioridad ha decretado medidas cautelares en sede contencioso administrativa bajo caución, tal dictamen se realiza cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 de la norma adjetiva civil, por lo que al no haber sido satisfechos los mismos, conforme al análisis en el particular segundo, resulta improcedente la solicitud cautelar, así se resuelve. V DISPOSITIVO En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en sede Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada EVELYN LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 119.109 en representación de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., contra la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2014 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre. 2) Se CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los cuatro (04) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero. En la misma fecha de hoy, a las 10:40 a.m. se registró a presente decisión en libro manual llevado por este Tribunal, dado las fallas técnicas presentadas por el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Lourdes Romero.