TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 14 de diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: BP01-P-2014-007265
ASUNTO: BP01-R-2015-000242
PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA.

Se recibió recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado DELFIN MARCHAN GARCIA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Antiextorsión y Secuestro, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la cual “admitió parcialmente la acusación Fiscal, en virtud que cambio la calificación jurídica, por el cual se acuso como lo es el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 2 y 7 ejusdem, por el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción”; a favor del ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.542.291, otorgándole una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada el 23 de octubre de 2015, se le dió cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con el carácter de Jueza Superior y Ponente suscribe el presente fallo.

De seguidas en esa misma fecha se acordó solicitar la causa principal signada con la nomenclatura Nº BP11-P-2014-007265, al Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 extensión El Tigre, en virtud de no constar copia certificada de la decisión recurrida en los autos del presente recurso de apelación con efecto suspensivo.

Mediante auto de fecha 17 noviembre 2015, se acordó el diferimiento del pronunciamiento fijado para dentro de la segunda audiencia siguiente.

En fecha 25 de noviembre de 2015, se admitió el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Durante la celebración de la continuación de la audiencia preliminar de fecha 15 de septiembre de 2015, el Representante Fiscal, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 430 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a presentar su escrito de formalización del mismo en fecha 22 de septiembre de 2015, en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, DELFIN MARCHAN GARCÍA ,procediendo en mi condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Antiextorsión y Secuestro ,y JAIRO JOSE GIL ALFARO, Fiscal Auxiliar Séptimo Encargado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con Competencia Penal plena y comisionado en Materia Antiextorsión y Secuestro en la Zona Sur de este estado ,en ejercicio de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numerales 1,2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica Del Ministerio Público ; de conformidad con lo previsto en los artículos 423,424,425,426,439 numerales 4 y 5 440, 441 y 442 ,del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante su competente autoridad , a los fines de fundamentar formalmente el RECURSO DE APELACION CON EFECTOS SUSPENSIVOS, ejercido oralmente contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 309 de la Ley Adjetiva Penal ,iniciada en fecha celebrada en fecha 15/09/2014, en el asunto BP11-P-2014-007265,y la cual guarda relación con la causa Número Único MP-548068-2014,seguida contra el imputado ciudadano DARWYNS JOSE GARCÍA VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad V-15.542.291,mediante la cual el referido tribunal admitió parcialmente la acusación fiscal ,en virtud que cambió la calificación jurídica, por el cual se acuso, como lo es el del delito de EXTORSION AGRAVIADA ,previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 7 Ejusdem de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión ,por el delito de CONCUSION ,previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción .El presente Recurso se formaliza en los términos siguientes:
ARGUMENTOS DE HECHO Y DERECHO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Ciertamente nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece, regula y protege ,derechos inherentes a la persona humana ,derechos estos protegidos incluso por tratados y convenios internacionales, que igualmente son leyes de obligatorio cumplimiento dentro del territorio venezolano, siempre y cuando hayan sido suscritos por nuestro país ;y en efecto se encuentra establecido en el artículo 2 de nuestra carta magna ,lo siguiente :”…“.Asimismo, encontramos en el artículo 19 del texto constitucional lo siguiente:”…”.
Lo que arroja como corolario que, es un derecho indiscutible que tiene todo ciudadano a hacer valer el derecho de exigir al Estado Venezolano, a través de sus órganos competentes el resguardo y garantía de tales derechos, con preeminencia de unos derechos sobre otros, el derecho a la vida, la salud,la libertad etc.; y los entes llamados a salvaguardar los mismos ,tienen esa obligatoriedad constitucional y legal de hacer lo propio para proteger el bien jurídico vulnerado en algún momento .Siendo una de estas instituciones por excelencias, a hacer cumplir tales postulados ,el Ministerio Público. Además de regular nuestra carta magna, el derecho a la vida, a la salud, igualmente garantiza los principios al “debido proceso y derecho a la defensa”,al señalar en su artículo 49,Numeral 1.”…”. Centrándonos en el caso concreto, esta Representación de la Vindicta Pública, pasa a fundamentar el Recurso interpuesto, de la siguiente manera:
I
DE LA DECISION IMPUGNADA

Esta Representación Del Ministerio Público, en uso del Principio de Impugnabilidad Objetiva, apela de la decisión dictada por el honorable Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en específico de conformidad con lo establecido en el en las previsiones a que se contraen los artículos 430 en relación con el artículo 439 en específico en sus numerales 4 y 5 del Código orgánico Procesal Penal ,los cuales contemplan :Art 430.”…”Art 439 “…”.En estricta armonía con lo dispuesto en el artículo 440 ejusdem el cual, establece:”…” en caso de marras la providencia judicial, dictada dejo plasmado, en un capítulo que denomino punto previo, lo siguiente:”…”
II
DE LA DENUNCIA

La Honorable Juez Penal Segunda de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control, causo UN GRAVAMEN IRREPARABLE, en su decisión de fecha 15/09/2015, al hacer un cambio de calificación Jurídica del Delito de Extorsión Agravada a Concusión, ya que consideró, sin fundamentación alguna, que el hoy imputado plenamente identificado en autos ,”en uso de sus funciones pretendían costreñir o inducir a la víctima para obtener una suma de dinero cualquier otra ganancia”,(abreviado del exponente);considerando por argumento en contrario que , el hoy imputado DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, no participó con la imputada VIANNELYS DE LOURDES SMITH TOVAR, titular de la cédula de identidad Nro.8.469.175,en fecha 07/12/2014,en la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA ,previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 7 Ejusdem de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión ,sin leer las actas que conforman la presente y donde la imputada, depuso ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Adjetiva Penal ,en presencia de la ciudadana Juez ,funcionarios tribunalicios que conformaban el tribunal para ese momento, el represente Fiscal y sus defensas técnicas de confianzas, quien entre otras cosas expuso: “…”.
Desconociendo incluso que en Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 04 de marzo de 2015,ante el tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, la aludida imputada VIANNELIS DE LOURDES SMITH TOVAR ,titular de la cédula de identidad Nro.8.469.175, a pesar de las múltiples manipulaciones del proceso y acciones intimidatorias realizadas por el Imputado DARWYNS JASE GARCIA VELASQUEZ , y su entorno; Admitió que en fecha 21 de Octubre de 2014,siendo las 08:28 horas de la mañana , el ciudadano DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ realiza llamada telefónica desde el móvil celular que utiliza identificado con el número 0424-8199487, a la ciudadana abogada de la localidad de Anaco, Estado Anzoátegui, VIANNELIS SMITH, a su abonado telefónico Nº 0414-8382021, a los efectos de cerciorarse que esta profesional del derecho fuera parte de la defensa técnica del recién aprehendido ,así inician estas dos personas los contactos y conversaciones relacionadas con el proceso penal llevado en contra del ciudadano de origen sirio ,haciendo luego acto de presencia en la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de la localidad ,donde , a pesar de encontrarse disfrutando del período vacacional correspondiente, lo cual lo inhabilitaba ,desde el punto de vista funcional ,para conocer de los procedimientos y de actuar en los mismos, ordenó a los funcionarios actuantes ,la práctica de diligencias de investigación ;que el día 23/10/2014, se realiza la correspondiente Audiencia Especial para oír al Imputado, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui – Extensión el Tigre ,bajo el Asunto Penal Nº BP11-P-2014-005881,nomenclatura de dicho órgano jurisdiccional ,en la cual actúo como parte Fiscal la ciudadana Abogada MILAGROS DEL VALLE GUEVARA GARCIA (Fiscal Auxiliar Suplente del ciudadano abogado DARWYNS JOSE GARCÍA VELASQUEZ)en representación de la Fiscalía Décima Cuarta (14) del Ministerio Público ,de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con competencia para conocer de delitos económicos; y como defensa técnica, las abogadas VIANNELIS SMITH y ISABEL CRITINA CASTILLO, donde al referido ciudadano , a solicitud del Ministerio Público ,se le decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad ,por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción ,contenido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; que el ciudadano DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ , se comunicó en varias oportunidades tanto telefónicamente y personalmente con la Abogada VIANNELIS SMITH ,donde acordaron solicitarle al ciudadano MOUHSE MOHAMAD ,la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs.600.000,00),pagaderos en dos partes iguales y que la primera parte de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00),debía pagarlo a más tardar el día martes 02 de Diciembre de 2014 antes de la expiración del lapso para presentar los actos conclusivos y que los otros Trescientos Mil Bolívares (Bs 300.000,00),debía pagarlo después de la celebración de la Audiencia Preliminar, bajo la amenaza de causarle un grave daño con la interposición de una acusación en la causa que se le seguía por la presunta participación en uno de los delitos contemplados en la novísima Ley de Precio Justo; que fue aprehendida por comisiones del Comando Antiextorsion y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 02-12-2014,donde los funcionarios actuantes prepararon un paquete contentivo de dinero de curso legal en el país, aportado por la víctima y esta última le hizo entrega a la ciudadana Viannelis Smith, como había sido acordado, en las inmediaciones del terminal de pasajeros del la población de Anaco Estado Anzoátegui; quien fue presentada ante los tribunales correspondientes ,celebrándose la audiencia espacial para oir al imputado el día 05-15-2014,solicitando la referida imputada, libre de todo apremio o coacción ,declarar nuevamente en el tribunal de la causa, donde el día 07-12-2014,manifestó ante el tribunal y la defensa técnica su participación en los hechos imputados así como la participación del funcionario fiscal del Ministerio Público Darwyns García.
En cuanto a la legalidad constitucional del recurso en fecha 12-06-2014 en sentencia 674 el Magistrado Alcardio Jesús Rosales realiza una interpretación del artículo 430 y legaliza en Sala Constitucional con carácter vinculante el recurso interpuesto formalmente el día de hoy de manera oral decisión esta que debe ser acogida por los tribunales de instancia ya que el artículo 334 de la Carta Política Patria establece entre otras cosas que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional son vinculante para las otras Salas y más aun para los tribunales de primera instancia siendo este el caso de marras ,motivo por el cual queda formalizado y legalizado el recurso interpuesto ello en consonancia con loen cuanto a la legalidad constitucional del recurso en fecha 12-06-2014 en sentencia 674 el Magistrado Alcardio Jesús Rosales realiza una interpretación del artículo 430 y legaliza en Sala Constitucional con carácter vinculante el recurso interpuesto formalmente el día de hoy de manera oral decisión esta que debe ser acogida por los tribunales de instancia ya que el artículo 334 de la Carta Política Patria establece entre otras cosas que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional son vinculante para las otras Salas y más aun para los tribunales de primera instancia siendo este el caso de marras ,motivo por el cual queda formalizado y legalizado el recurso interpuesto ello en consonancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución el cual contempla que las partes pueden recurrir del fallo dictado por los tribunales a los fijes de que se garantice el principio de las dos instancias y que sea de alzada la que decida al respecto, y el artículo 7 el cual establece que la Constitución es la norma suprema de ordenamiento jurídico lo que permite concluir que todas las actuaciones judiciales deben ceñirse a la misma establecido en el artículo 49 de la Constitución el cual contempla que las partes pueden recurrir del fallo dictado por los tribunales a los fines de que se garantice el principio de las dos instancias y que sea de alzada la que decida al respecto ,y el artículo 7 el cual establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico lo que permite concluir que todas las actuaciones judiciales deben ceñirse a la misma los delitos imputados por la Representación fiscal por la comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 7 Eiusdem de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión.
Ahora bien, de la falta de fundamentación de dicho gravamen irreparable, deviene el error inexcusable en el derecho, lo que nos hace trasladarnos a lo establecido en el artículo 832 del Código de Procedimiento Civil Venezolano , el cual dispone:”…”.
Así las cosas Honorables jueces de alzada, son finalidades de los recursos la defensa del derecho, no solo de la ley de las partes partes, y además la unificación de la jurisprudencia como garantía de seguridad jurídica. La norma jurídica en la cual el juez va subsumir los hechos alegados y probados en el proceso, tiene, generalmente, como fundamento una regla legal; pero no se agota en ésta. Solo en casos excepcionales resulta posible la aplicación de la ley sin que medie una actividad de interpretación de la regla legal.
Como un colorarlo jurídico, la seguridad y la certeza jurídica constituyen un valor fundamental, la función de los recursos es trascendental, porque al unificar la interpretación de la ley ,el ciudadano conoce de antemano los efectos que va producir en la esfera de sus derechos u obligaciones determinado acto, y si la instancia se desvía de la correcta interpretación de la ley , el recurso anulara su decisión .Así se asegura la unidad del derecho: cuando se habla de las ventajas derivadas de la unidad del derecho objetivo en el Estado se requiere hacer referencia a la unidad en el espacio , no a la unidad en el tiempo. Uniformidad del derecho no quiere decir inmovilidad del derecho, por el es que APELAMOS, de esa errónea decisión del tribunal segundo de control de este circuito judicial penal que hizo el cambio de calificación, y por lo tanto no quiero quedar inerte ante el referido tribunal.
Los recursos actuales tienen por fin público la defensa del derecho, procurando que su aplicación siempre conduzca a un resultado justo, la unificación de la jurisprudencia, entiéndase ésta como la certeza de las interpretaciones mediante las cuales el mandato legal se mantiene acorde con los cambios sociales, y el control de la actividad jurisprudencial, como lo debe hacer un órgano superior.
Tal aseveración se hace de la interpretación de la Sala Constitucional ,en sentencia Nro,1228,de fecha 16-05-2005,cuyo Magistrado Ponente, fue el Dr Jesús Eduardo Cabrera Romero, criterio este reiterado en la sentencia Nro.221 de fecha 04-03-2011,ponente Juan José Mendoza Jover, donde dejo sentado :”…”. Ciudadanos Magistrados de ese distinguido órgano Superior de este estado, el hoy acusado como podrán examinar estaba en el ejercicio de sus funciones, considera quien aquí suscribe que es errónea e infundada los argumentos dado por el Juzgador a tales fines, el aquo solo manifiesta que “PRIMERO: Este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por las Fiscalías Nacionales 49º y 69º con Competencia en materia de Secuestro y Extorsión , y el Fiscal 7º del Ministerio Público en contra de los ciudadanos DARWYNS JOSE GARCÍA ,por la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVIADA previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 2º y 7º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión ,por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para admitir parcial o totalmente la acusación fiscal pudiendo el juez o jueza atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la acusación Fiscal ,siendo que la finalidad de la audiencia preliminar en el proceso es la depuración del mismo, es decir, poner la causa al estado de entrar en el mérito del asunto sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, por lo que una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, se acoge la calificación jurídica del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción ,en razón de ser el sujeto activo(acusado)funcionario público ,que a criterio de esta juzgadora en uso de sus funciones pretendían costreñir o inducir a la víctima para obtener una suma de dinero cualquier otra ganancia, sírvase lo anterior para el cambio de calificación jurídica.
Así las cosas ciudadanos Magistrados, como puede observarse la Víctima de la presente causa, sufrió por parte del hoy Imputado violencia psicológica, no solo por el temor infundado de un daño a su vida , si no además al posible daño a sus familiares y en especial a su esposo que se encontraba privado judicialmente de libertad y procesado por el hoy acusado DARWYNS JOSE GARCÍA VELASQUEZ, antes identificado, ahora bien respetados jueces de alzada, la juzgadora de primera instancia , no valoro los fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido partícipe en la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA ,previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 7 Ejusdem de la ley contra el Secuestro y la Extorsión ,es de hacer notar, que esta especie delictual, es un delito de mera actividad y no de resultado material ,basta con que la víctima haya sido amenaza de graves daños contra su persona o bienes ,constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero , o para obtener de ella dinero; bienes ,títulos, documentos o beneficios, aun cuando no obtenga el perpetrador o perpetradora de la víctima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios ,acciones u omisiones que alteren en cualquier manera sus derechos ;siendo estos elementos Objetivos del Delito, es decir aquellos que permiten establecer si la exteriorización de la conducta de cualquier persona en este caso del imputado configura el ilícito penal.
Desde la óptica que antecede, consideramos que la gravedad del tipo penal como lo es EXTORSION AGRAVADA, y NO CONCUSIÓN, el Ministerio Público considera que la Juzgadora debió fundamentar aún más su decisión, a los fines que no diera lugar a dudas acerca de los motivos sobre los cuales consideró que debía hacer el cambio de calificación que realizó ;dado que –como se expresó la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 051, de fecha 01/02/2008-,”MOTIVAR UNA SENTENCIA, SIGNIFICA QUE LA SENTENCIA DEBE CONTENER LA EXPOSICION CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ,CON EL OBJETO DE VERIFICAR LA RACIONALIDAD DEL FALLO IMPUGNADO”
Debemos tener en cuenta Ciudadanos Magistrados que el funcionario público , y mas cuando forman parte de los organismos de seguridad del estado venezolano y en el caso de marras de la institución encargada de ejercer por mandato constitucional la acción penal en el país ,debe actuar bajo los principios de honestidad, Transparencia, Ética entre otros, y que el estado Venezolano, enmarcado en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe velar por la Protección de las Víctimas , de este delito tan grave no dejando ilusorios e impune la comisión del mismo.
Consideran quienes aquí suscriben ,que del análisis de las actas que conforman el expediente ,se evidencia que de cada uno de los elementos tanto Objetivos como Subjetivos, estamos en presencia de la comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA , y NO CONCUSION ,eso puede evidenciarse de cada fase de ejecución del hecho punible atribuido al imputado, es decir, el iniciado, el día martes 21 de Octubre de 2014,siendo las 03:30 horas de la madrugada ,cuando fue aprehendido en una presunta flagrancia, por comisiones del Comando 523 de la Guardia Nacional Bolivariana, acantonada en Anaco, Estado Anzoátegui, el ciudadano de origen Sirio, MUHSEN MOHAMAD, comerciante de la localidad de Anaco, Estado Anzoátegui y propietario del fondo de comercio denominado: “COMERCIAL YURIE MOHAMAD, CA”,con domicilio en la misma localidad , en virtud de un procedimiento por aplicación de la novísima Ley Orgánica de Precios Justos que le fue notificado al ciudadano abogado, DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con competencia en materia de Delitos Económicos ,quien recibió la notificación del procedimiento y giró las instrucciones pertinentes a los funcionarios actuantes, a pesar de encontrarse disfrutando de periodo vacacional correspondiente ,lo cual lo inhabilitaba, desde el punto de vista funcional, para conocer de los procedimientos y de actuar en los mismos. En igual fecha 21 de Octubre siendo las 08:28 horas de la mañana , el ciudadano DARWYNS JOSE GARCÍA VELASQUEZ ,realiza llamada telefónica desde el móvil celular que utiliza identificado con el número 0424-8199487, a la ciudadana abogada de la localidad de Anaco, Estado Anzoátegui, VIANNELIS SMITH, a su abonado telefónico Nº0414-8382021,a los efectos de cerciorarse que esta profesional del derecho fuera parte de la defensa técnica del recién aprehendido, así inician estas dos personas los contactos y conversaciones relacionadas con el proceso penal llevado en contra del ciudadano de orígen sirio, haciendo luego acto de presencia en la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de la localidad, donde, a pesar de encontrarse disfrutando del período vacacional correspondiente, lo cual lo inhabilitaba, desde el punto de vista funcional , para conocer de los procedimientos y de actuar en los mismos, ordenó a los funcionarios actuantes , la práctica de diligencias de investigación. El día 23/10/2014,se realiza la correspondiente Audiencia Especial para oír al imputado, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui –Extensión el tigre ,bajo el Asunto Penal Nº BP11-P-2014-005881, nomenclatura de dicho órgano jurisdiccional , en la cual actúo como parte Fiscal la ciudadana Abogada MILAGROS DEL VALLE GUEVARA GARCIA (Fiscal Auxiliar Suplente del ciudadano abogado DARWYNS JOSE GARCÍA VELASQUEZ) en representación de la Fiscalía Décima Cuarta (14) del Ministerio Público ,de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui , con competencia para conocer de delitos económicos ; y como defensa técnica, las abogadas VIANNELIS SMITH y ISABEL CRISTINA CASTILLO, donde al referido ciudadano ,a solicitud del Ministerio Público , se le decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad ,por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción , contenido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos .Es el caso que el ciudadano DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, se comunicó en varias oportunidades tanto telefónicamente y personalmente con la Abogada VIANNELIS SMITH , manifestándole que la podía ayudar en el caso del turco, a cambio del pago de la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs.600.000,00),pagaderos en dos partes iguales y que la primera parte de Trescientos Mil Bolívares (Bs.300.000,00), debía pagarlas a mas tardar el día martes 02 de Diciembre de 2014 antes de la expiración para presentar los actos conclusivos y que los otros Trescientos Mil Bolívares (Bs.300.000,00), debía pagarlo después de la celebración de la Audiencia Preliminar .Ante tal situación la hoy víctima, por recomendación de su esposo, Muhsen Mohamad, comenzó a grabar lar conversaciones telefónicas que tenía con la abogada Viannelis Smith, donde luego , el día 27-11-2014,interpuso la DENUNCIA por ante el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Nº 52 GAES –Anaco del Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro (CONAS) de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual expresó las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hecho antes narrados ,quienes procedieron a realizar todas las diligencias útiles y necesarias a los fines de determinar la responsabilidad de las personas involucradas en este hecho punible ,en el cual el Ministerio Público obtuvo autorización de un tribunal para interceptar , y grabar comunicaciones telefónicas , donde se pudo grabar los días 28,29,30 de Noviembre y 01,02 de Diciembre las conversaciones donde la Abogada Viannelis Smith le exigía la cantidad de Seiscientos Mil bolívares a la Víctima del presente caso bajo el argumento de entregárselo al funcionario fiscal del Ministerio Público Darwyns García; cotejando dicha información con los cruces de llamadas y mensajes de texto, entre al abonado telefónico de la Abogada Viannelis Smith y los abonados telefónicos utilizados por el funcionario fiscal del Ministerio Público Darwyns José García Velásquez ;acordando la víctima y la referida profesional del derecho , la entrega de dicha suma el día 02-12-2014, donde los funcionarios actuantes prepararon un paquete contentivo de dinero de curso legal en el país , aportado por la víctima y esta última le hizo entrega a la ciudadana Viannelis Smith , como había sido acordado , en las inmediaciones del terminal de pasajeros de la población de Anaco Estado Anzoátegui ,donde luego fue aprehendida en flagrancia la abogada en referencia ,quien fue presentada ante los tribunales correspondientes, celebrándose la audiencia espacial para oir al imputado el día 05-15-2014,solicitando la referida imputada declarar nuevamente en el tribunal de la causa ,donde el día 07-12-2014,manifestó ante el tribunal y la defensa técnica su participación en los hechos imputados así como la participación del funcionario fiscal del Ministerio Público Darwyns García .Todo lo cual evidencia que nos encontramos bajo el supuesto del artículo 16 de la Ley Especial Contra el Secuestro y la Extorsión, agravado, entre otros por las circunstancias de ser el sujeto activo ,para el momento ,funcionario público , de conformidad con el artículo 19 en su numeral 7 ejusdem .
Por tales razones que anteceden ,consideramos que el Juez aquo no realizo una efectivo análisis de los fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado es autor y/o partícipe de el delito por el cual se le acuso como lo es la EXTORSION AGRAVADA y NO LA ESPECIE DELICTUAL DE CONCUSION imputado por la Representación Fiscal , en fecha 13/12/2014, sin tomar en cuenta que el delito de extorsión es un delito GRAVE, Pluri ofensivo en donde no solo se ve afectado el patrimonio de la víctima y el quebrantamiento de su voluntad, si no que, el daño psicológico causado a la misma es de consecuencias intangibles y mas aún cuando es cometido por funcionarios públicos ,los cuales cuentan con todos los medios para llevar a cabo sus amenazas , afectando de esta manera a la ciudadana que cada día tiene menos credibilidad en algunos representantes de las instituciones del Estado.Con relación a lo anterior, se ha pronunciado los doctrinarios patrios, manifestando que no se le exige al Juez de Control , reitero ,que tenga ese mismo grado de convicción que debe tener la Representación Fiscal , sino que determine si con los elementos aportados por la investigación fiscal, razonablemente se puede sostener que es bastante probable que el hoy acusado sea el autor del hecho que se le atribuye y sea responsable de su resultado. De allí que el juez de control no pueda rechazar in limite litis la calificación fiscal por la cual acuso, sobre la base de que con los elementos de investigación aportados por el Ministerio Público, no existe suficiente certeza o convicción de que el imputado sea el autor del hecho punible que se le atribuye o responsable de su resultado en los términos en que haya sido planteada la calificación jurídica.

FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL EN RELACION AL RECURSO INTERPUESTO.
Distinguidos Magistrados, esta representación fiscal , quedo sorprendida de la forma como le dan una palmada a la legalidad y constitucionalidad de las facultades de las partes en el proceso ,toda vez que en la audiencia preliminar, iniciada en fecha 31/08/2015, suspendida por causas no contempladas en la ley ,para el día 07/09/2015,fecha en la cual, la representación fiscal , interpuso un recurso de revocación ,de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo declarado arbitrariamente , sin lugar, en razón del inmotivado argumento de la jurisdicente al dejar constancia en actas que sostuvo conversación telefónica con la defensa privada, y que la misma le manifestó que tenía un problema personal, sin justificación alguna , y fijando la continuación de la desconcentrada audiencia para el 09 de septiembre del 2015, a las 09:30 horas de la mañana , momento procesal en el cual , el tribunal se limito solo a oír la contestación a las nulidades opuestas por la defensa técnica y fijada la oportunidad para la lectura de la dispositiva del fallo, para el día 15 de septiembre del 2015, a las 10:00 horas de la mañana , oportunidad esta en la cual el Ministerio Público , ante la inesperada decisión interpone el medio de impugnación conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso este que el tribunal a quo, a pesar ser interpuesto con estricto apego a la legalidad, ignoro el mismo continuando los pronunciamientos respecto a las medidas de coerción personal , entre otros que constan en el fallo.
En cuanto a la legalidad constitucional del recurso en fecha 12-06-2014 en sentencia 674 el Magistrado Arcadio Jesús Rosales realiza una interpretación del artículo 430 y legaliza en Sala Constitucional con carácter vinculante el recurso interpuesto formalmente el día de hoy de manera oral decisión esta que debe ser acogida por los tribunales de instancia ya que el artículo 334 de la Carta Política Patria establece entre otras cosas que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional son vinculante para las otras Salas y más aun para los tribunales de primera instancia siendo este el caso de marras, motivo por el cual queda formalizado y legalizado el recurso interpuesto ello en consonancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución el cual contempla que las partes pueden recurrir del fallo dictado por los tribunales a los fijes de que se garantice el principio de las dos instancias y que sea de alzada la que decida al respecto, y el artículo 7 el cual establece que la Constitución es la norma suprema de ordenamiento jurídico lo que permite concluir que todas las actuaciones judiciales deben ceñirse a la misma.
Dicho lo anterior, al ser invocado por la representación del Ministerio Público el efecto suspensivo y al ejercer el recurso de apelación que prevé el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho era, tal como expresamente lo establece la excepción prevista en el parágrafo único, suspender la decisión dictada hasta tanto la Corte de Apelaciones resolviera la apelación ejercida, por cuanto es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo y dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal , toda vez que la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada sea que confirme o revoque la providencia apelada , sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado. Ahora bien, el Tribunal al admitir la solicitud de efecto suspensivo invocado por la representación del ministerio público , contentivo del parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal normativa no posee un carácter potestativo para el Juez ante quien sea anunciado el referido recurso de apelación con efecto suspensivo, sino que la misma es de inmediato y obligatorio cumplimiento, a fin de garantizar a las partes el debido proceso y la tutela judicial efectiva , en atención a lo previsto en el artículo 44,cardinal 1,por constituir la norma contenida en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, una excepción al derecho de libertad.

DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISION
En relación al acto de imputación formal, realizado en sede fiscal específicamente en el cubículo que el poder judicial ha destinado para el Ministerio Público ,para los conocedores del proceso penal la acción penal esta constitucionalmente atribuida al Ministerio público ,tal como lo establece artículo 285 en su numeral 4, de ello emana la legalidad de la acción , la imputación a la que hago mención se realiza 06-02-2014, luego de los múltiples actos de comunicación del Ministerio Público para el Tribunal Tercero De Control , las cuales fueron infructuosa, posteriormente ,el juez natural, el Tribunal De Control Nº01 , ordena la realización del acto, la cual se llevo a efecto en la mencionada fecha, ello en virtud de que en la audiencia oral de presentación el Tribunal Tercero De Control, sin motivaciones hace un cambio de calificación al delito de CONCUSIÓN ,motivo por el cual el Ministerio Público interpone Recurso de Apelación ,recurso este que sorpresivamente aun no sabe si fue elevado a la corte de apelaciones a los fines que se garantice la doble instancia , no fue remitido porque no consta las resultas, ahora bien ante ese aspecto procesal que no ha sido decidido el Ministerio Público en virtud del cambio de calificación debido a la facultada conferida por la Carta Política Patria de ser el titular de la acción penal se le hace necesario hacer la nueva imputación fase preparatoria , ello porque tenemos delitos homogéneos y heterogéneos siendo en caso que nos ocupa la Extorsión un delito heterogéneos ya que la pena es ascendente distinta a la concusión ,a los fines de fundamentar y dar legalidad al acto de imputación hubo plena asistencia jurídica, el tribunal de control Nº 01 y jurisprudencialmente ante el cambio sustancial jurídico del cambio de calificación el Ministerio Público realiza la imputación ello, ciudadana juez para hacer poco más de su conocimiento e ilustrarle al tribunal las doctrinas pacíficas del Tribunal Supremo de Justicia , es indispensable hacerle mención a la Sentencia Nº 11-29 de sala constitucional del máximo tribunal del país 10-08-2009 cuyo ponente es la magistrada Carmen Zuleta de Marchan, este criterio fue reiterado 06-12-2010 con la sentencia 537 e la Sala Penal cuyo ponente es el magistrado Eladio Ponte Aponte , lo cual se ha hecho doctrina pacífica en el Tribunal Supremo De Justicia , y al ser las primeras constitucional con carácter vinculante queda blindada jurídica la imputación , motivo por el cual tiene la legalidad el acto de imputación, es por lo tanto ciudadana Juez que le pido a este tribunal declare Sin Lugar las nulidades solicitadas por la defensa técnica de confianza .
Ahora bien, honorables Magistrados de la distinguida Corte de este estado, en la Audiencia Preliminar, la jurisdicente de primera instancia, incurrió en el vicio de inmotivación por cuanto: PRIMERO: En su irrita decisión , decreta la nulidad del acto de imputación formal , de fecha 06 de febrero del año que discurre (2015), sin expresar los motivos de tal decreto, ya que no deja plasmado, el fundamento jurídico de su decisión ,limitándose solo a manifestar:” Que El Acta de imputación de fecha 06/02/2015,Se declara la Nulidad CON LUGAR, vista de las actas procesales se evidencia que en fecha 13/12/2014 rielan en el folio 226 pieza I ,que se había celebrado la audiencia de imputación por el delito de extorsión agravada , así mismo no se puede imputar el mismo tipo penal con los mismos hechos”. Ignorando que la jueza Tercera en funciones de control, en audiencia de presentación de imputado culminada en fecha 24 de diciembre del 2014, se aparto de la calificación fiscal entre otros pronunciamiento, otorgando a los hecho, la calificación provisional del delito de CONCUSION ,previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción , lo cual motivo la actuación fiscal de realizar un nuevo acto de imputación a los efectos de garantizar los derechos del imputado, en el cual la defensa técnica privada ,debidamente citada para tal acto procesal ,(como se desprende de las acta), no compareció generando un abandono de defensa , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Adjetiva Penal, lo que motivo la intervención de la unidad de la defensa pública penal, tal cual como lo prevee el citado artículo 145 ejusdem, en garantía del derecho de la defensa que asiste al imputado de autos . Y SEGUNDO : Sin expresar los preceptos jurídicos en que fundamenta su decisión ,deja sentado lo siguiente:”Se acoge la calificación jurídica del delito de CONCUSION ,previsto y sancionado , en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción , en razón de ser el sujeto activo (acusado) funcionario público ,que a criterio de esta juzgadora en uso de sus funciones pretendían costreñir o inducir a la víctima para obtener una suma de dinero cualquier otra ganancia ,sírvase lo anterior para el cambio de calificación jurídica .Y así se decide.

DE LA EXTRALIMITACION DE FUNCIONES:
Respetados y excelentísimos Magistrados, la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia, consideró en su irrita decisión que estamos frente a un hecho punible, por lo que se permitió valorar las pruebas para hacer un cambio de calificación…” La audiencia Preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación…Sent.430 de fecha 12-11-2004… Resulta inentendible e inexplicable para el Ministerio Público, que el referido Juez en un hecho tan engorroso médica y Jurídicamente haya sobreseído la causa, previo un cambio de calificación Jurídica…”
PETITORIO
Siendo coherente con los alegatos y la solicitud explanados en el presente Recurso de Apelación de Auto, corresponde al Ministerio Público solicitar SEA ADMITIDO el presente Recurso, actuando en nombre y representación del Estado, velando por los intereses de la víctima en la presente causa ;habiendo sido interpuesto el mismo en contra de la decisión dictada en fecha Quince (15) de Septiembre del año Dos Mil Quince (2015), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal ,extensión El Tigre , estado Anzoátegui , al término de la Audiencia Preliminar, del asunto penal BP11-P2014-007265,seguida en contra del imputado , ciudadano DARWYNS JOSE GARCÍA VELASQUEZ,titular de la cédula de identidad V-15.542.291,por su presunta participación en la comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA ,previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 7 Ejusdem de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión , en agravio de los ciudadanos OSMARYS HURTADO y MUHSEN MOHAMAD.
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui: PRIMERO: ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva declararlo CON LUGAR el mismo, REVOCANDO LA DECISION emanada del Tribunal Segundo De Primera Instancia En Lo Penal En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Anzoátegui ,Extensión el Tigre, de fecha 15 de septiembre de 2015, se reponga la causa al estado de audiencia preliminar con un juez distinto al que dictó la decisión recurrida. SEGUNDO: Por los argumentos anteriores se MANTENGA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD y se designe como sitio de reclusión uno de los destinados por el estado venezolano para tales fines , de manera que asegure el cumplimiento y la naturaleza de la medida privativa y garantice el proceso penal llevado en el presente caso. TERCERO: REMITIR copia certificada del acta íntegra de la Audiencia de Preliminar correspondiente a la Inspectoría General de Tribunales del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de investigar los aspectos disciplinarios al Juzgador de Instancia, por lo argumentos señalados en el Capítulo IV del presente Recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”.- (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Abogada YLIA YOVEXI GONZALEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dió contestación al recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…YLIA YOVEXI GONZALEZ, inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo la matricula Nº 153.981, actuando en este acto en mi carácter de defensora de confianza del ciudadano DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad de profesión Abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-15.542.291; con domicilio procesal en la Urbanización el Recreo, Calle 03,municipio Simon Rodríguez, El Tigre,Jurisdiccion del Estado Anzoátegui ;actualmente privado inconstitucionalmente de libertad por decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Tigre Estado Anzoátegui de fecha veintiséis (26) de Diciembre (12) de Dos mil catorce (2014) , en contravención de las reglas del debido proceso y derecho a la defensa como presunto autor material del presunto y negado delito de CONCUSIÓN ,previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción y acusado ilegalmente por doble persecución por el delito de Extorsión Agravada ,ante ustedes , con la anuencia debida siendo la oportunidad procesal contemplada en los artículos 430 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal , pasamos a contestar el Recurso de Apelación que solicito el efecto suspensivo del Auto interlocutorio proferido por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Extensión Territorial El Tigre ,del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui ,que declaro el cambio de calificación jurídica y la sustitución de una medida cautelar menos gravosa a la medida privativa de libertad, interpuesto por los fiscales auxiliares sexagésimo noveno a nivel nacional y séptimo del ministerio público de la circunscripción judicial del estado Anzoátegui , a cargo de los abogados DELFIN MARCHAN GARCIA Y JAIRO JOSE GIL ALFARO, con apego a lo previsto en los artículos 19,26 y 49 Constitucional en franca relación con el artículo 441 del Código ibídem ,comparezco para plantear las siguientes alegaciones:

DE LA INADMISIBILIDAD O IMPROPONIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION CON EFECTOS SUSPENSIVOS CONTRA LA DECISIÓN QUE ACUERDA LA SUSTITUCION DE UNA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
El presente caso, el improponible recurso de apelación con efectos suspensivos, se circunscribe, de conformidad con lo previsto en el Art 430 de la ley adjetiva penal vigente, contra la medida cautelar de presentación periódica al tribunal , de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3º,de la ley adjetiva penal vigente, al considerar el impugnante , en principio, la procedencia del recurso de apelación bajo la modalidad de apelación con efecto suspensivo en audiencia preliminar , al advertir “invoco el efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 ejusdem, sin hacer las consideraciones de fondo, que en el presente caso, no procede el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con lo establecido en el Art 430 ibídem, puesto que en el presente caso , no nos encontramos dentro del catálogo de tipos penales por los cuales procede la apelación bajo la modalidad de efectos suspensivo, previsto en el referido artículo.
Uno de los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal antes señalada para que surta valor procesal el efecto suspensivo cautelar que acuerde la libertad del procesado, es que el hecho punible merezca la pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo y de que se trate de un procedimiento abreviado en el cual ejerciéndose el control de la Jurisdiccionalidad de la detención y se haya determinado por parte del jurisdicente de control que la misma se realizó en situación de flagrancia, solo así el Ministerio Público podrá recurrir audiencia de la decisión que profiera el juez de causa, cuando otorgue al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad – como en el presente caso-conforme al artículo 242 numeral 3ro del Código Orgánico Procesal Penal , con presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal .
Como se puede observar el presente recurso es ejercido por parte de la vindicta pública, conforme el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, debe necesariamente resaltarse, que la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, el legislador mantiene asentado que en el desarrollo de la audiencia el Ministerio Público ,puede apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o la libertad del imputado y evitar con ello se ejecute la decisión impugnada , hasta que la alzada resuelva sobre el recurso ;Lo cual solo opera en los casos que se ventilen por los delitos de : homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad ,integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes ;secuestro, delito de corrupción ,delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública ;tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales ,contra el sistema financiero y delitos conexos , delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada ,violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad ,delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra como lo confunde el Ministerio Público.
Por otra parte, tenemos que tal posibilidad recursiva, de acuerdo al novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , en su artículo 430,anteriormente transcrito , si bien se extiende a cualquier decisión dictada en audiencia, siempre y cuando esta ordene la libertad del imputado y se trate de alguno de los delitos expresamente indicados en dicha norma , el sujeto procesal legitimado para ejercerlo, es el representante del Ministerio Público , quien para lograr el pretendido efecto suspensivo de la ejecución de la decisión impugnada , debe realizarlo durante la audiencia celebrada al efecto y en forma oral.
Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que el tratamiento de este recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 430 se realizará conforme a los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias según sea el caso. Fue bastante preciso el legislador cuando colocó el artículo 430 del Código Adjetivo Penal, del código orgánico procesal penal, la forma en como se concibe su interposición contra la decisión que en audiencia preliminar acuerda: a) El cambio de calificación del delito en audiencia preliminar y que genera con ello un cambio en la situación jurídica del acusado que ordena la libertad del imputado. El referido artículo 430, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar, los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1)El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…)” el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”.Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso ,debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión ;particular que por demás no fue satisfecho por el representante Fiscal ,ya que su fundamentación no consta en la propia acta de audiencia. 2 ) La apelación conforme al efecto suspensivo , opera únicamente contra los delitos de homicidio intencional, delitos que atenten contra la libertad ,integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes ;secuestro, delito de corrupción ,delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública ;tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales ,contra el sistema financiero y delitos conexos , delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada ,violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad ,delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, acuerde la libertad d el imputado. Al respecto, es de aclarar, que cuando el artículo 430 del código orgánico procesal penal hace referencia de manera taxativa a los delitos por los cuales es admisible el recurso con efecto suspensivo, no se indican entre ellos, a los “delitos de extorsión, como lo indicó el representante fiscal en su medio de impugnación .Al respecto establece el artículo 430 del COPP :”(…)” el recurso de apelación que interponga en el acto el ministerio público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado ,tendrá efecto suspensivo (…)”.Al respecto la decisión de fecha 14-08-2009,Exp. LP01-R-2009-161, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente:”(…)” El (…)” artículo 430 trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1)El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ,debe ser interpuesto y motivado en el propio acto .En este sentido establece la norma:”(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”.Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso , debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión ;particular que fue satisfecho por la representante Fiscal , ya que su interposición – más no fundamentación –consta en la propia acta de audiencia. 2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que acuerde la libertad del imputado por los delitos enumerados taxativamente en el artículo 430 ejusdem. Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son : la libertad y la restricción de la libertad .Sin entrar a ahondar en cada una de ellas ,cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal .Por otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla , que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia .La restricción de la libertad constituye una medida de cautela , cuyo fin es asegurar la resultas del proceso , por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares ,siendo la mas grave de ellas la privación de libertad.Ahora bien ,en cuanto a las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad ,el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal , las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ,hasta el artículo 245 ejusdem .A pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas como su nombre lo indica ,modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa ,constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad , ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo como recurso especial-que prevé el citado artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal ,va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena o con restricciones de los delitos enumerados en el artículo en referencia .Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas como se aclaró constituyen una restricción a la libertad , pero no así una privación de libertad, que en todo es el objeto para el cual se concibe el recurso.
Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo-como recurso especial –que prevé el artículo 430 del texto procedimiento penal, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad restringida o no del imputado (Como en el presente caso), de lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se haya decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida cautelar que ponga límites a la, libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio donde hubo un cambio de calificación que devino en una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad ,que igual tiene por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos ,reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia. De la trascripción parcial que precede se observa un indebido ejercicio recursivo por parte del ministerio público con respecto a la aplicación del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal vigente ,toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte de la vindicta pública contra la decisión que acordó decretar medida cautelar sustitutiva al acusado de autos , en este caso,la interposición de dicho recurso no puede suspender sus efectos , esto es, la imposición de dicha medida menos gravosa, en virtud de la excepción establecida en el parágrafo único del señalado artículo , dentro del cual no se encuentran sumergido los delitos por los cuales acusan al ciudadano DARWYNS JOSE GARCIA .
En este contexto, se destaca, que la Doctrina de la Sala Penal plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente, en efecto, es oportuno señalar lo preceptuado en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a las garantías de la libertad y del debido proceso; en este sentido se observa: Artículo 44.”…”.De todo lo anteriormente transcrito, infiere esta defensa que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Auxiliar Sexagésima Novena a Nivel Nacional y Séptima Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui , a cargo de los Abogados DELFIN MARCHAN GARCIA Y JAIRO JOSE GIL ALFARO ,contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , con sede en la Ciudad de el Tigre , en el curso de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 15-09-2015, mediante la cual conforme a las atribulaciones preceptuadas en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal ,se apartó de la calificación fiscal ,admitiendo parcialmente la acusación del Ministerio Público y por motivos del cambio en la situación jurídica del acusado, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada contra el acusado de auto y en su lugar les impuso la medida cautelar sustitutiva previstas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal ;Dicha decisión carece por las razones que anteceden de Impugnabilidad objetiva , por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , autoriza a suspender la ejecución de la decisión, cuando se trate de lo delitos previstos en ese mismo artículo ;situación que no sucede en el presente caso ,resultando del todo inadmisible o improponible el presente Recurso de Apelación fiscal conforme lo prevé el artículo 437 literal “C” del mentado instrumento normativo.
Circunscrito lo anterior , estima esta defensa , que el primer problema jurídico a resolver por esta Sala de Apelaciones , se centra en determinar, antes de analizar el fondo del recurso, lo relativo, a la procedencia o no del recurso de apelación en la modalidad de efectos suspensivo, incoado por el Ministerio Público en el presente caso, y con ello determinar la viabilidad o procedencia del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo previsto en el Art 430 de la ley adjetiva penal vigente y verificar si en el fondo , procede la declaratoria con lugar o sin lugar del recurso de apelación incoado por el Ministerio Público. En tal sentido, lo primero que advertimos es que el recurso de apelación con efecto suspensivo, es una modalidad de recurso excepcional, establecido en la ley adjetiva penal vigente, en la cual, se deja en suspenso un dictamen jurisdiccional que implica una libertad, que se da respecto a una categoría específica de delitos y que se interpone, en atención y de conformidad con el contenido del artículo 430 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal que al efecto establece: “…”
Como corolario de lo anterior y en atención de la correcta aplicación del derecho esta defensa observa que la presente decisión recurrida fue decretada por el a quo en virtud de la celebración de la Audiencia Preliminar ; en la cual el Ministerio Público anunció la Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo , siendo ratificada posteriormente en el lapso correspondiente; De lo anterior puede observar palmariamente que el caso que nos ocupa deviene de una decisión ,(recurrida) decretada como producto de la celebración de una Audiencia Preliminar y no de un procedimiento de presentación originado por flagrancia y presentación del aprehendido ;lo que nos conlleva ineludiblemente a refundar fundadamente obre la procedencia o no del presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, a la luz de lo establecido en el artículo 430 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal .
A tal efecto observamos que en el presente caso, se da la particularidad que el Ministerio Público, al momento de celebrar la Audiencia Preliminar sobre la base del escrito acusatorio, realizó las siguientes consideraciones:”… Esta representación del Ministerio Público, en uso del Principio de Impugnabilidad objetiva, apela de la decisión dictada por el honorable Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en específico de conformidad con lo establecido en las previsiones, a que se contraen los artículos 430 en relación con el artículo 439 en específico en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal , los cuales contemplan :Art 430:”…”. Al concluir la Audiencia Preliminar el tribunal de la recurrida, luego de tener la inmediación de los hechos y de oír a las partes , decidió admitir la acusación y en cuanto a la medida privativa que soportaba el acusado, acordó apartarse de la calificación del delito de extorsión y cambiarla por el delito de concusión , quedando la precalificación de los delitos imputados en los siguientes términos :…”.
Ahora bien de todo el análisis anterior se puede observar que el delito de Extorsión Agravada, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión ,concatenado con el artículo 19 numeral 7 ejusdem de la Ley antes señalada ,no se encuentran taxativamente establecidos dentro del catálogo de los delitos susceptibles de el ejercicio del Recurso de Apelación en la modalidad del Efecto Suspensivo que se comprenden en el Artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal vigente están los delitos de: homicidio intencional, delitos que atenten contra la libertad ,integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes ;secuestro, delito de corrupción ,delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública ;tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales ,contra el sistema financiero y delitos conexos , delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada ,violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad ,delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra .
Por ello tanto el Ministerio Público como el propio tribunal de instancia, violentaron la interpretación del artículo 430 ejusdem, y con ello el principio favor libertatis, que indica que si bien es cierto que el principio general considerado por la legislación procesal penal es que la interpretación de las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad debe ser restringida, ello no puede traducirse en una interpretación sesgada de la norma, que desvirtúe su propósito como se hizo en el presente caso.
Respecto de la interpretación de la interpretación de las normas jurídicas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado lo siguiente:”(…)para interpretar una norma jurídica se deben tomar en consideración ciertos elementos, todos concurrentes, a saber, el gramatical, el lógico o teleológico , el histórico ,el sistemático. El primero de los elementos mencionados atiende le significado de las palabras de la norma y de la conexión de éstas entre sí ; el segundo proviene de rechazar toda interpretación que conduzca al absurdo, así como a tomar en cuenta la finalidad de la institución prevista en la norma: el tercero , parte de la indagación de la voluntad del creador de la norma, plasmada en los debates previos a su promulgación ; y el cuarto, implica que el derecho es un sistema, por lo que mal puede considerarse que existe norma alguna aislada del mismo y, en consecuencia, el análisis de la norma en cuestión debe efectuarse en interconexión con el resto del ordenamiento, especialmente con la Constitución, contentiva de los principios y normas de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional,Nº890, del 20 de mayo de 2005).
Por lo tanto, si bien se puede afirmar que la decisión debe atenerse al principio de favor libertatis y acorde con los principios y derechos recogidos en el Texto Constitucional ,siempre debe prevalecer en los funcionarios encargados de administrar leyes, el respeto necesario que mantenga el equilibrio en su aplicación , con base en la interpretación más favorable al justiciable y otras consideraciones importantes como el orden público o el bien común, que por su naturaleza general también prevalecen en un caso en concreto. Así las cosas , analizada la presente causa se observa, que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo , previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal ,pues prima facie no fue decretada la libertad plena al imputado de autos , sino que por el contrario se le sometió por un cambio de calificación jurídica en audiencia preliminar, a una Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ,consistente un régimen de presentación ante la Unidad de Alguacilazgo; Por ello lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE O IMPROPONIBLE el presente Recurso de Apelación presentado por el Ministerio Público bajo la Modalidad de Efecto Suspensivo, toda vez que la Fiscalía recurrente escogió la vía equivocada para atacar la decisión de instancia ,ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos , previsto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Pena, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que a nuestro juicio , es una norma de carácter inquisitivo , por ser contradictoria con lo establecido en los ordinales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la medida acordada no coarta el Derecho del Ministerio Público de recurrir contra la decisión proferida ;Por otra parte en el presente asunto el Juez a quo verificados los anteriores extremos no debió suspender los efectos de su decisión ya que el recurso bajo esta modalidad era improponible por no encontrarse los delitos acusados por el Ministerio Público y admitidos por el A quo , dentro del catálogo de los delitos (Art.430 de la Ley Adjetiva Penal Vigente )susceptibles de el presente recurso de apelación con Efecto Suspensivo .Así pedimos respetuosamente sea decidido por esta Sala de Apelaciones .
III
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE GENERADO POR LA DECISION DE CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA DEL DELITO DE EXTORSION AGRAVADA A CONCUSION

Señala en su abstruso y farragoso escrito de apelación presentado por el Ministerio Público que la recurrida causo un GRAVAMEN IRREPARABLE, por intermedio de su decisión de fecha Quince (15) de Septiembre (09) de Dos Mil Quince (2015), al hacer un cambio de Calificación Jurídica del delito de EXTORSION AGRAVADA A CONCUSION, considerando que el A quo actuó si fundamentación alguna ,debido a que el imputado plenamente identificado en autos , en uso de sus funciones , pretendía constreñir o inducir a la víctima para obtener una suma de dinero o cualquier otra ganancia , considerando por argumento en contrario que el hoy imputado DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, no participó con la imputada VIANNELIS DE LOURDES SMITH TOVAR , titular de la cédula de identidad Nº 8.469.175, en fecha 07-09-2014, en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA , previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión concatenado con el artículo 19 numeral 7 eiusdem de La Ley Contra El Secuestro y Extorsión, sin leer las actas que conforman la presente y donde la imputada depuso ante el Tribunal Primero de Primera Instancia , Estadal y Municipal en Funciones de Control , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Adjetiva Penal , en presencia de la ciudadana juez ,funcionarios tribunalicios que conformaban el tribuna lo para ese momento ,el representante fiscal y sus defensas técnicas de confianzas, quien entre otras cosas expuso :Declaración textual de Viannelis Smith “(…)”desconociendo incluso que en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 04 de Marzo del 2015, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control , la aludida imputada VIANNELIS DE LOURDES SMITH DE TOVAR ,titular de la cédula de identidad Nº 8.469.175, a pesar de las múltiples manipulaciones del proceso y acciones intimidatorias realizadas por el imputado DARWYNS JOSE GARCÍA VELÁSQUEZy su entorno, admitió(Bajo falso supuesto de la Representación Fiscal lo siguiente :”…”
Como se observa la petición del recurrente ante el Juez de Control en los términos planteados, constituye a la omisión del A quo de analizar pruebas que corresponden al fondo del asunto, sustentando el medio recursivo, en el contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto esta defensa observa que dicha norma establece de manera clara dice: “…”. Se observa, que en el caso de marras el recurso interpuesto por la representación fiscal fue contra la declaratoria de cambio de Calificación Jurídica del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA A CONCUSION , realizada en fecha Quince (15) de Septiembre de (09) de Dos Mil Quince (2015) por el Tribunal Segundo de Control, Extensión Territorial El Tigre ,Estado Anzoátegui, considerando el recurrente que el A quo actuó si fundamentación alguna, debido a que el imputado plenamente identificado en autos, en uso de sus funciones , pretendía constreñir o inducir a la víctima para obtener una suma de dinero o cualquier otra ganancia , considerando por argumento en contrario que el hoy imputado DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, no participó con la imputada VIANNELIS DE LOURDES SMITH TOVAR , es decir pretendía que la jurisdicente de control entrara a analizar elementos de convicción que son propios de la etapa de juzgamiento que corresponde a los Tribunales de Juicio…”.
Por lo antes expuesto consideramos que, frente a este motivo, debe estimarse que el pronunciamiento del cual se apela resulta INADMISIBLE, al estar fundado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al no causar gravamen irreparable, al versar sobre la admisión parcial de la Acusación por el cambio de calificación, conforme el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal , la cual es provisional ,pretendiéndose con el Recurso presentado por el Ministerio Público , apelar del Auto de Apertura a Juicio, que es irrecurrible , conforme el último aparte del Artículo 314 de la norma adjetiva , siendo tal circunstancia una de las motivaciones contenidas en el Artículo 428 en su literal “C” para declarar Inadmisible el presente recurso .Y así pedimos sea decidido.
IV
DE LA INIMPUGNABILIDAD OBJETIVA CONTRA LA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL RECURSO DE REVOCACION INTERPUESTO CRASAMENTE POR LA REPRESENTACION FISCAL

Argumenta al buen tuntún el Ministerio Público, que existió por parte del tribunal A quo la Falta de Pronunciamiento del Tribunal en Relación al Recurso Interpuesto, señalando:
(…)”.. Que en la audiencia preliminar, iniciada en fecha 31-08-2015, suspendida por causas no contempladas en la ley para el día 07-09-2015, la Representación Fiscal interpuso un Recurso de Revocación, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo declarado arbitrariamente sin lugar, en razón del inmotivado argumento de la jurisdicente al dejar constancia en actas que sostuvo conversación telefónica con la defensa privada y que la misma le manifestó que tenia un problema personal, sin justificación alguna y fijando la continuación de la desconcentrada audiencia para el 09-09-2015 , a las 09:30 horas de la mañana , momento procesal en el cual, el tribunal se limitó solo a oír la contestación a las nulidades opuestas por la defensa técnica y fijada la oportunidad para la lectura de la dispositiva del fallo, para el día 15 de septiembre de 2015,a las 10:00 horas de la mañana, oportunidad está en la cual , el Ministerio Público, ante la inesperada decisión interpone el medio de impugnación conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal,Recurso este que el tribunal a quo, a pesar ser interpuesto con estricto apego a la legalidad , ignoró el mismo continuando los pronunciamientos respecto a las medidas de coerción personal ,entre otros que constan en el fallo…”(…). El caso sometido al conocimiento de esta Superioridad, no sabemos si se trata de un recurso de apelación de autos, o por el contrario el Ministerio Público sin fundamentación legal alguna trata de denunciar la omisión del pronunciamiento de un auto de mera sustanciación proferido por el A quo dentro de la celebración de la audiencia preliminar y que según su denuncia fue atacado a través de un recurso de revocación del cual no recibió respuesta. Como podemos observar los motivos para recurrir de este tipo de decisiones, están previstos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y la impugnabilidad objetiva de cualquier decisión judicial será recurrible sólo por los medios y en los casos establecidos”.
Por otra parte, el Artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cómo deben interponerse los recursos existentes en el mencionado Código y al efecto señala: “…”. El Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, señala taxativamente cuales son los recursos existentes en dicho texto legal, a saber: Recurso de revocación, de apelación, de casación y de revisión. Esta defensa observa, que en el presente caso, la decisión sobre la cual recurrió el apelante en la que denuncia la existencia de una omisión de pronunciamiento por parte del A quo , por motivo de un recurso de revocación declarado sin lugar en audiencia, este en auto de mera sustanciación , contra el cual no procede el recurso de apelación de autos, contenido en el artículo 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal ,por ser aquellos que dicta el Juez para la normal marcha del proceso , no son apelables y sólo pueden ser revocados por el mismo juez que los dictó , por tratarse de providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión o gravamen irreparable de carácter material o jurídico a las partes al no decidir puntos de controversia. Este recurso también denominado en otras legislaciones , como de reconsideración o reposición , busca que el juez que ha dictado un auto de mera sustanciación lo modifique por acto de contrario imperio a causa del error que cometió ;Con relación con los autos de mero trámite la Sala Penal ha establecido lo siguiente: (…)
Por lo antes expuesto debe declararse inadmisible la tercera denuncia realizada por el recurrente, referidas a la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Juez a quo sobre el recurso de revocación interpuesto en el desarrollo de la audiencia preliminar, y la presunta inmotivación de la declaratoria sin lugar, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 428 C ejusdem y así pedimos sea declarado.
V
DE LA TEMERARIA DENUNCIA DE INMOTIVACION INTERPUESTO ABSTRUSAMENTE POR LA REPRESENTACION FISCAL
Señala la vindicta pública de forma desconcertada que existe la inmotivación de la decisión en la siguiente forma: “…”

VI
PEDIMENTOS JURISDICCIONALES

En razón de los argumentos jurídicos antes esgrimidos, actuando en defensa de los justos intereses de mi defendido, comparezco ante la competente autoridad de este Juzgado colegiado bajo sus dignas conducciones para solicitar se decrete los siguientes actos jurisdiccionales: 1.- Por yerrar la Fiscalía recurrente en la vía escogida para atacar la decisión de Instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 430 eiusdem , por lo cual es obligante declarar inadmisible o improponible la apelación interpuesta por los representantes de las Fiscalía Auxiliar Sexagésima Novena a Nivel Nacional y Séptima Auxiliar del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. 2.- Por las razones antes expuestas, solicitamos a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que declare inadmisible, o sin lugar, el Recurso de Apelación, pues no demostraron como el A quo les generó un “gravamen irreparable “, no demostrando tales agravios en su apelación. 3.- En cuanto a la tercera denuncia realizada por el recurrente en fecha veintidós (22) de Septiembre (09) de Dos Mil Quince (2015), referida a la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Juez a quo sobre el recurso de revocación interpuesto en el desarrollo de la audiencia preliminar, y la presunta inmotivación de la declaratoria sin lugar del mismo, debe declararse inadmisible el mismo por las razones que anteceden, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 428 C eiusdem y así pedimos sea declarado. 4.- Al no señalarse los motivos legales que acarrean la nulidad del fallo recurrido por inmotivacion del mismo.
La presente solicitud la realizo, en nombre y representación de mi patrocinado, por estar Venezuela configurada constitucionalmente como un Estado Democrático, de Derecho, Social y de Justicia, en el que jurisdicentes debe garantizar un justicia debida, una tutela genérica de protección de los derechos constitucionales de los justiciables y un cumplimiento en el proceso de los lapsos procesales, sin imponer medidas formalistas para sacrificar la justicia. En razón de lo antes expuesto pido que a este circuito se le de entrada, sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a la ley, y declarada procedente la solicitud aquí contenida, con todos los pronunciamientos que fuere menester. El Tigre, a la fecha de su consignación en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la extensión territorial de esta Ciudad…”.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada de fecha 15 de septiembre de 2015, expresa lo siguiente:

“…ACTA DE CONTINUACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR
En el día de hoy, Martes quince (15) de Septiembre del 2015, siendo las 10:30 horas de la mañana, oportunidad para dar continuación a la audiencia Preliminar, fijado por este tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, constituido por la ciudadana Jueza Segunda de Control, constituido por la ciudadana Jueza Segunda de Control ABG. LILIAN PEREZ PINO, la secretaria ABG. JANNETTE BETANCOURT BLANCO Alguacil JAVIER MURADAS a los fines de verificarse el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR en el presente asunto seguido en contra del imputado DARWYNS JOSE GARCIA. Verificada la presencia de las partes se deja constancia de la comparecencia de la Fiscalía 7º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Abg. JAIRO GIL ALFARO, y el acusado de autos DARWYNS JOSE GARCIA. Se deja constancia de la comparecencia de la defensa privada Abg. YLIAN GONZALEZ. Se deja constancia de la incomparecencia de las Fiscalías nacionales 49º y 69º con Competencia en materia de Secuestro y Extorsión, así como de las víctimas en la presente causa, quienes están representados por el Fiscal Séptimo, mediante acta de delegación original de delegación de derechos, victimas en la presente causa ciudadanos Muhsen Mohamad y Osmarys del valle Hurtado Gómez, artículo 120 de la Ley adjetiva penal el Ministerio Público esta facultado para representar los derechos de las victimas en todas las fases del proceso y mas en el presente acto con el acta de delegación, procediendo con el principio de la unidad de la acción de la vindicta publica, de la celebración acto procesal, pese a no estar notificado formalmente las Fiscalias nacionales 49º y 69º con Competencia en materia de Secuestro y Extorsión, toda vez el representante fiscal tiene la competencia regional procede en uso de las atribuciones conferidas por la constitución nacional por la ley que rige el ministerio Público, por la ley especial de la materia y las facultades del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido y verificada la presencia de las partes este Tribunal procede a dictar la dispositiva de ley en la presente causa. Seguidamente escuchadas las exposiciones de las partes en esta Audiencia Preliminar y practicada como han sido las diligencias durante la fase preparatoria, cumplidas con todos los tramites y formalidades establecidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Vista las solicitudes realizadas por la defensa técnica, esta juzgadora pasa a decidir en relación a lo siguiente: Oídas las exposiciones del Ministerio Público y de la defensa de confianza del imputado DARWYNS JOSE GARCIA, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: En virtud a las solicitudes realizadas por la defensa técnica, pasa esta juzgadora a decidir sobre LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN ENUMERADOS: 2) con la ampliación de la denuncia de fecha 28/11/2014, de la ciudadana Osmarys hurtado, 3) el acta de recepción de dinero de fecha 02/12/2014, 4) con la entrevista de fecha 02/12/2014, rendida por el ciudadano Guillermo Pérez, 5), con el acta de investigación policial de fecha 02/12/2014, 6) con la entrevista de fecha 02/12/2014, rendida por la ciudadana Turmero Suárez Yetsabel de los ángeles, 7) con la entrevista de fecha 02/12/2014, rendida por el ciudadano Marcos Chacon Jonathan Rafael, 10) Con el Acta de Retención de fecha 28/11/2014; 11) Con el Acta de Investigación Policial y Análisis Telefónico de fecha 04/12/2014; 12) Con el estudio informático número CO-LC-LC52-DF-1162-2014 de fecha 03/12/2014; 13) Con el Acta de Entrevista de fecha 06/12/2014, rendida por la Ciudadana Hurtado Gómez Osmarys del Valle; 14) Con la entrevista de fecha 07/12/2014, rendida por la ciudadana Águeda Gámez; 15) Con el Acta de Investigación Policial y Análisis Telefónico de fecha 08/12/2014, por cuanto de las cuales se evidencia que fueron incorporadas al proceso de manera lícita y legal, SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE LAS MISMAS. Con los números: 16) Con la inspección técnica de fecha 05/12/2014; 17) Con la inspección técnica de fecha 05/12/2014; 18) Con el Acta de Investigación policial y análisis telefónico de fecha 08/12/2014, que sea desestimado aunado a que no relaciona a mi representado con los abonados números telefónicos allí indicados, pues con tal elemento se puede lograr demostrar la participación en los hechos imputados, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD, con los números: 19) Acta de Entrevista de fecha 17/12/2014, rendida por el Ciudadano Musehen Mohamad; 20) Acta de la declaración del supuesto especial establecido en el artículo 40 del COPP de fecha 07/12/2014, rendida por la ciudadana Viannelys Smit Tovar, 21) Con el Acta de Investigación Policial de fecha 09/12/2014; 22) Con el Acta de Investigación Policial y Análisis Telefónico de fecha 10/12/2014; 23) Con el Acta de Entrevista de fecha 13/12/2014, rendida por el Ciudadano Mustafá; 24) El Acta de Investigación Penal de fecha 13/12/2014; 25) El Acta de Prueba Anticipada de fecha 19/01/2015, donde se le toma declaración al Ciudadano Musehen Mohamad; 26) El Acta de Prueba Anticipada de fecha 19/01/2015, donde se le toma declaración a la Ciudadana Osmarys Hurtado; 27) Con el Acta de Entrevista de fecha 05/02/2015; 29) El Asunto Penal N° B11-P-2014-005881 de fecha 22/10/2014; 30) El Asunto Penal B11-P-2014-007265; 31) Experticia de vaciado de contenido de fecha 03/12/2014, la cual no consta en los folios contentivos de la presente causa; 32) Con el Oficio N° ANZ-F7-0124-2014; y con los demás elementos identificados con los números 33; 34; 35; 36; 37 y 38, 39) Con el Acta de Entrevista de fecha 06/02/2015, rendida por el Ciudadano José Rafael Vilera Maurera; 40) Acta de Entrevista de fecha 06/02/2015, rendida por el Ciudadano Yeiner Enrique Sánchez Contreras; 41) Acta de Entrevista de fecha 06/02/2015 rendida por el Ciudadano Cariaco Francisco Javier; SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LOS ELEMENTOS ANTES MENCIONADOS por cuanto considera esta juzgadora que dichas documentales cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 228, 322 numeral 2 y 341 del Código Procesal, para su incorporación al debate del juicio oral y público. Con el numero: 42) El Acta de imputación de fecha 06/02/2015, Se declara la Nulidad CON LUGAR, vista de las actas procesales se evidencia que en fecha 13/12/2014 rielan en el folio 226 pieza I, que se había celebrado la audiencia de imputación por el delito de extorsión agravada, así mismo no se puede imputar el mismo tipo penal con los mismos hechos. Igualmente, del capítulo V, del escrito acusatorio, respecto al ofrecimiento de los medios de prueba, se evidencia que el órgano acusador cumple con el requisito exigido en el numeral 5 del artículo 308 del COPP, pues se evidencia que tales medios probatorios ofrecidos cumplen con las exigencias establecidas por el legislador para su admisibilidad, por cuanto resultan ser útiles, pertinentes y necesarios, en cuanto a la número 1) Con la Declaración del Funcionario RODRIGUEZ HERRERA PEDRO, adscrito al Departamento de Investigaciones Telefónicas del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Nº 52, Anaco, quien practico ANALISIS TELEFONICO. 2) Con la Declaración de los Funcionarios, TTE HERRERA SANCHEZ DAVID JOSE Y S/1º CARREÑO VARGAS CELESTE GUADALUPE, en informática forense, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Operaciones, Laboratorio Central, Laboratorio Criminalístico Nº 52, Departamento de Física, Puerto la Cruz, quienes en fecha 03-12-14, 3). Con la Declaración del Funcionario RODRIGUEZ HERRERA PEDRO, Sargento Mayor de Segunda (GNB), adscrito al Departamento de Investigaciones Telefónicas del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Nº 52, Anaco, quien practico ANALISIS TELEFONICO, 4). Con la Declaración del Funcionario RODRIGUEZ HERRERA PEDRO, Sargento Mayor de Segunda (GNB), adscrito al Departamento de Investigaciones Telefónicas del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Nº 52, Anaco; 5) Con la Declaración de los Funcionarios, TTE HERRERA SANCHEZ DAVID JOSE Y S/1º CARREÑO VARGAS CELESTE GUADALUPE, en informática forense, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Operaciones, Laboratorio Central, Laboratorio Criminalístico Nº 52, Departamento de Física, Puerto la Cruz, quienes practicaron EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO, ahora bien, en cuanto a la declaración de los funcionarios actuantes identificados MAYOR CALZADILLA WILLIAMS ALEXANDER, Comandante del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 52 del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS) de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) Y PRIMER TENIENTE ALZOLAR RUIZ JOSE EDUARDO, SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA GUARAMATA JUAN, SARGENTO PRIMERO LOPEZ VELIZ JOSE, SARGENTO PRIMERO PINTO, SARGENTO SEGUNDO VILLALOBOS BOSCAN NOHENDRY, En cuanto a la Declaración de los testigos ofreció: 1).- Con la Declaración de la ciudadana HURTADO GOMEZ OSMARYS DEL VALLE…ANTE EL GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO nº 52 GAES-ANACO, del Comando Antiextorsión y Secuestro (CONAS) de la Guardia Nacional Bolivariana. Así como con las declaraciones de los funcionarios identificados 2). CIRILO GONZALEZ, 3). YEPEZ AGUILAR FELIX ALBERTO, 4) GUILLERMO PEREZ, 5) TURMERO SUAREZ YETZABEL DE LOS ANGELES, 6) MACO CHACON JONATHAN RAFAEL, 7) AGUEDA GAMEZ, 8). NIZK MUSTAFA TALEB, con la número 9) la Declaración del ciudadano MUHSEN MOHAMAD, solicito sea declarada inadmisible por ser inútil, impertinente, e innecesario, 10).-Con la Declaración del ciudadano CARLOS MANUEL TERAN DE LA CRUZ, 11).- Con la Declaración de los ciudadanos JOSE RAFAEL VILERA MAURERA, 12) YEINER ENRIQUE SANCHEZ CONTRERAS, 13).- CARIACO VALLEJO FRANCISCO JAVIER y 14). LUIS ALCIDES ORONOZ CARDONA, Dichos Testimonios resultan ser útil, pertinente y necesario para demostrar la comisión del hecho punible imputado en su contra, por ser obtenidos de manera licitas conforme a lo obtenido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE DECLADA SIN LUGAR SU INADMISIBILIDAD; Asimismo, en cuanto a los medios de pruebas ofrecidos para ser incorporados al juicio por su lectura: 1) Con el Acta de Investigación Policial y Análisis Telefónico, de fecha 04 de Diciembre del 2014, 2) ESTUDIO INFORMATICO Nº CO-LC-LC52—DF-1162-2014, (experticia de vaciado de contenido) de fecha 03-12-14; 3) Acta de Investigación Policial y Análisis Telefónico, de fecha 08 de Diciembre del 2014, y 4) Acta de Investigación Policial y Análisis Telefónico, de fecha 08 de Diciembre del 2014, 5) CON EL ACTA DE LA DECLARACION DEL SUPUESTO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 40 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 07-12-14, rendida por la ciudadana VIANNELIS SMITH DE TOVAR, 8) Con el Acta de Imputación en el asunto MP-548068-2015, 9) La Inspección Técnica, de fecha 05 de Diciembre del 2014, practicada por los funcionarios APONTE PEÑA VICTOR, Sargento Primero (GNB) y VILLALOBOS BOSCAN NOHENDRY, 10) Con la Inspección Técnica, de fecha 05 de Diciembre del 2014, practicada por los funcionarios Sargento Primero PINTO MARTINEZ ANGEL y Sargento Primero (GNB) APONTE PEÑA VICTOR, 11) CON LA EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 03-12-14, suscrita por el Funcionario TTE. GN. HERRERA SANCHEZ DAVID JOSE Y CARREÑO VARGAS CELESTE GUADALUPE, y, en cuanto a los medios de pruebas identificados con los números 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18; SE DECLARAN SIN LUGAR SU INADMISIBILIDAD, por cuanto cumplen con las exigencias establecidas en el artículo 322 del COPP, por cuanto tal medio de prueba fue incorporado al proceso de manera lícita y legal, aunado a que resulta ser útil, pertinente y necesario para demostrar la participación en la comisión de los hechos punibles que se le imputan. Revisadas y analizadas todas y cada una de las solicitudes de las partes esta juzgadora pasa a decidir: 1) En relación a la Nulidad Absoluta del Auto mediante el cual el Tribunal Primero de Control, le designó Defensor Público al imputado de autos, en virtud de que el imputado Darwyns García designó a sus abogados de confianza ABG. ITALO ALEXANDER ATENCIO MORA y ABG. YTALO JOSE ATENCIO MORA, mediante acta de designación de defensor privado realizada ante el Tribunal de Control en fecha 13/12/2014, las cuales rielan en los folios 220 pieza I del expediente, por lo cual el imputado estuvo asistido con presencia de sus defensores privados, cuales suscriben el acta, los según se evidencia de acta de imputación de fecha 13/12/ 2014 a las 5:00 PM, tal como riela de los folios 226 in fine pieza I, en consecuencia se considera innecesario, nulo e irrito el acta de imputación de fecha 06-02-2015 y es por la razón que antecede es por lo cual se declara CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO.- 2) En relación a que se declare Inadmisible la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación, de fecha 06 de Febrero del 2015, vista de las actas procesales se evidencia que en fecha 13/12/2014 rielan en el folio 226 pieza I, que se había celebrado la audiencia de imputación por el delito de extorsión agravada, así mismo no se puede imputar el mismo tipo penal con los mismos hechos, en consecuencia se declara CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN.- 3) En relación a que se decrete la Nulidad Absoluta, de la Acusación Fiscal, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, por cuanto cumple con todos los toda vez que la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo 308 del COPP, 4) En relación a que se decrete Nulidad Absoluta y sean declarados inadmisibles, los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, para la realización de un eventual Juicio Oral y Público, en virtud de que los mismos fueron obtenidos en contravención de las normas previstas, e incorporados de la misma forma, así mismo, son útiles, necesarios y pertinentes, para el esclarecimiento de los hechos. SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD por cuanto todos fueron incorporados de manera lícita y legal, que resultan ser útiles, pertinentes y necesarios para demostrar la participación en la comisión de los hechos punibles que se le imputan. Y en relación a el Acta de declaración de la ciudadana VIANNELIS SMITH, dicha documental cumple los requisitos de ser una prueba anticipada, según lo establecido en artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual atendiendo al principio de libertad de prueba establecido en el artículo 182 ejusdem al referirse dicha documental al objeto de la investigación y resultar útil para el esclareciendo de la verdad que es fin del proceso penal. 5) En relación a que sea declarada Sin Lugar la solicitud de el Sobreseimiento de la causa, conforme las previsiones del artículo 300 ordinal 1 y 4 del COPP, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 308 del COPP con la admisión de la acusación y de los medios de prueba SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO. PRIMERO: Este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por las Fiscalías Nacionales 49º y 69º con Competencia en materia de Secuestro y Extorsión, y el Fiscal 7° del Ministerio Público en contra de los ciudadanos DARWYNS JOSE GARCIA, por la comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 2º y 7º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para admitir parcial o totalmente la acusación fiscal pudiendo el juez o jueza atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la acusación Fiscal, siendo que la finalidad de la audiencia preliminar en el proceso es la depuración del mismo, es decir, poner la causa al estado de entrar en el mérito del asunto sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, por lo que una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, se acoge la calificación jurídica del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en razón de ser el sujeto activo (acusado) funcionario público, que a criterio de esta juzgadora en uso de sus funciones pretendían costreñir o inducir a la víctima para obtener una suma de dinero cualquier otra ganancia, sírvase lo anterior para el cambio de calificación jurídica. Y así se decide. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofertadas por el Ministerio Público para ser debatidas en el correspondiente Juicio Oral y Público por considerar que las mismas fueron obtenidas de acuerdo a las formalidades de ley y que son útiles, necesarias y pertinentes, para el debate en el Juicio Oral y Público; las cuales se encuentran contenidas en los capítulos V del escrito acusatorio. A excepción de las pruebas: el Auto mediante el cual el Tribunal Primero de Control, le designó Defensor Público al imputado de autos, y al Acto de Imputación, de fecha 06 de Febrero del 2015. En este sentido este Tribunal revisado y analizado como ha sido el presente expediente, se evidencia que en fecha 09 de Febrero de 2015 fue presentado el correspondiente acto conclusivo de la investigación siendo el mismo la acusación Fiscal, en contra del imputado de autos por el delito anteriormente indicado, contentiva la misma de Siete Capítulos, a saber Capitulo I relacionado con la Identificación de las partes, capitulo II Relación Clara, precisa y circunstanciada del hecho Punible atribuido, capitulo III de los elementos de convicción, Capitulo IV de la Calificación Jurídica, Capitulo V Ofrecimiento de los Medios de Pruebas, Capitulo VI de la solicitud de Enjuiciamiento, Capitulo VII del Petitorio, Evidenciando efectivamente este Tribunal que al capitulo III rielan los elementos de convicción que inculpan y/o exculpan al hoy acusado, indicando la utilidad, necesidad y pertinencia que tienen cada uno de ellos para un eventual juicio oral y público, y que permitieron al representante del Ministerio Público presentar su escrito de acusación fiscal, por lo que a criterio de esta juzgadora el escrito acusatorio cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se admiten las pruebas ofertadas en su oportunidad legal por parte de la defensa privada, asimismo se acoge el principio universal de la comunidad de la prueba. CUARTO: Admitida parcialmente como ha sido la acusación presentada por la representación fiscal en relación al ciudadano DARWYNS GARCIA por la comisión del delito de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción; este tribunal impone a los acusados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como son los Acuerdos Reparatorios, Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso y de la Admisión de los Hechos, y de los derechos del imputado garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente en este audiencia el PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS estipulado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, se le cede el derecho de palabra al acusado DARWINS JOSE GARCIA quien manifestó viva voz y sin coacción, expone: “NO ADMITO LOS HECHOS, es todo”. QUINTO: Seguidamente la fiscalía del ministerio público expone “ Oída la decisión del tribunal en la cual admite parcialmente la acusación presentada por el ministerio público haciendo un cambio de calificación del delito de EXTORSION GRAVADA previsto y sancionada en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 2º y 7º al delito de CONCUSIÒN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley de Secuestro y Extorsión y en el cual el tribunal otorga las medidas cautelares contempladas en los numerales 3º y 6º del COPP de la ley adjetiva penal, esta representación fiscal haciendo uso de la medida de impugnación objetivo de conformidad con el artículo 430 del COPP interpone formalmente el recurso de apelación con efecto suspensivo ya que se encuentra legitimado para recurrir del presente fallo ello en virtud que la norma en mención tiene dos efectos jurídicos relevantes que deben de ser interpretados gramaticalmente , el primero: es de los delitos que excluye el contenido del referido artículo, segundo: en cuanto a la pena que contemplan los mismos para la representación fiscal considera aun que estamos e presencia del delito de extorsión agravada el cual tiene una pena de que excede los diez (10) años encontrándose lleno a plenitud el requisito de penalidad de la norma, en cuanto a la legalidad constitucional del recurso en fecha 12-06-2014 en sentencia 674 el Magistrado Alcardio Jesús Rosales realiza una interpretación del artículo 430 y legaliza en Sala Constitucional con carácter vinculante el recurso interpuesto formalmente el día de hoy de manera oral decisión esta que debe ser acogida por los tribunales de instancia ya que el artículo 334 de la Carta Política Patria establece ente otras cosas que las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional son vinculante para las otras Salas y mas aun para los tribunales de primera instancia siendo este el caso de marras, motivo por el cual queda formalizado y legalizado el recurso interpuesto ello en consonancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución el cual contempla que las partes pueden recurrir del fallo dictado por los tribunales a los fijes de que se garantice el principio de las dos instancias y que sea de alzada la que decida al respecto, y el artículo 7 el cual establece que la Constitución es la norma suprema de ordenamiento jurídico lo que permite concluir que todas las actuaciones judiciales deben ceñirse a la misma quedando en lo sucesivo el ministerio público comprometido a fundamentar el presente recurso por escrito tal cual como lo establece la norma con apelación de autos.” Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa y quien expone “Con fundamento a lo establecido en artículo 430 del COPP esta defensa se reserva de derecho de dar formal contestación al recurso invocado por el ministerio público en el plazo establecido por la ley adjetiva penal, asimismo ratifico la solicitud de las copias cerificadas del acta de audiencia preliminar con su respectiva dispositiva así como la orden de traslado al medico de mi defendido co carácter de urgencia a la Clínica Idenca, ubicada en Anaco. Estado Anzoátegui. SEXTO: Se acuerda CON LUGAR las copias certificadas por la defensa y con lugar el traslado al medico del imputado de autos. SEPTIMO: Por cuanto han variado las circunstancias que dieron origen a la medida Privativa de Libertad considera esta juzgadora que lo ajustado a derecho es decretar una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 6º del Código orgánico Procesal Penal, vale decir, presentaciones cada treinta días (30) días por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, la prohibición de acercamiento en especifico a la Fiscalía Decimocuarta del Ministerio Público. OCTAVO: Se ordena decretar el auto de apertura a juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO: Se ordena la distribución respectiva del presente asunto a un Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, que corresponda en el lapso de Ley. DECIMO: Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación adjunta a oficio. De conformidad con el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal quedan las partes notificadas de la decisión que se toma en el día de hoy; asimismo se deja constancia que se dio cumplimiento a los Principios de Oralidad, Inmediación y Concentración, establecidos en los artículos 14,16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 12:48 de la tarde, concluye este acto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Acude ante esta Instancia Superior, el Abogado DELFIN MARCHAN GARCIA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Antiextorsión y Secuestro, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la cual “admitió parcialmente la acusación Fiscal, en virtud que cambio la calificación jurídica, por el cual se acuso como lo es el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el artículo 19 numerales 2 y 7 ejusdem, por el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el ARTÍCULO 60 de la Ley Contra la Corrupción”; a favor del ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.542.291, otorgándole una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente que interpone el recurso de apelación en virtud de que el Tribunal a quo, “causo un gravamen irreparable en su decisión de fecha 15/09/2015, al hacer un cambio de calificación jurídica del Delito de Extorsión Agravada a Concusión, ya que considero, sin fundamentación alguna, que el hoy imputado plenamente identificado en autos, en uso de sus funciones pretendían constreñir o inducir a la victima para obtener una suma de dinero cualquier otra ganancia”, por lo que en su criterio la recurrida “no valoro los fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido participe en la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA”.

Continúa denunciando el apelante que la Juez de instancia, “considero en su irrita decisión que estamos frente a un hecho punible, por lo que se permitió valorar las pruebas para hacer un cambio de calificación”.

Señala el quejoso que la Juez de instancia interpreto erróneamente “el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en oposición al llamado constitucional a la eficacia procesal estatuido en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, la violación del debido proceso como vía para la obtención de la justicia, tal como establece el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Indica la representación Fiscal que en fecha 07/09/2015, interpuso un recurso de revocación de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo declarado arbitrariamente sin lugar. De igual forma señala que en cuanto a la audiencia de presentación de fecha 06/02/14, en la que la “el Tribunal Tercero de Control, sin motivaciones hace un cambio de calificación al delito del CONCUSION, motivo por el cual el Ministerio Público interpone Recurso de Apelación, recurso este que sorpresivamente aun no se sabe si fue elevado a la Corte de Apelaciones”.

Señala el impugnante “la inmotivación de la decisión”, considerando que la Jueza de Instancia en la audiencia preliminar “incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto: PRIMERO: En su irrita decisión, decreta la nulidad del acto de imputación formal, en fecha 06 de febrero del año que discurre (2015), sin expresar los motivos de tal decreto, ya que no deja plasmado el fundamento jurídico de su decisión…Y SEGUNDO: sin expresar los preceptos jurídicos en que fundamenta su decisión”.

Por último el Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional, solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, revocando la decisión de fecha 15 de septiembre de 2015, se reponga la causa al estado de audiencia preliminar con un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida, se mantenga la medida judicial privativa de libertad y se remita copia certificada del acta integra de la audiencia preliminar correspondiente a la Inspectoria General de Tribunales a los fines de investigar los aspectos disciplinarios al Juzgador de Instancia.

Realizado como ha sido un análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente apelación y la causa principal signada con el Nº BP11-P-2014-007265, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

A los folios 19 al 129 de la tercera pieza de la causa principal, consta escrito de acusación fiscal presentado ante el Tribunal Tercero de Control de esta sede Judicial, extensión El Tigre, en fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por los Abogados CARLOS ALBERTO MEDINA PATIÑO, fiscal Sexagésimo Noveno (69) con competencia Nacional del Ministerio Público, ALEXIS JOSE COVA ESCALANTE, fiscal auxiliar Cuadragésimo con competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público y JAIRO GIL ALFARO, fiscal Séptimo auxiliad del ministerio Público, en contra del ciudadano DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 2 y 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Al folio 150 de la tercera pieza de la causa principal, riela auto de fecha 20 de febrero de 2015, mediante el cual la Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, acuerda remitir la causa principal signada con el Nº BP11-P-2014-007265, al Tribunal de Control Nº 1, en virtud de haberse declarado sin lugar la recusación interpuesta en contra de la Jueza del Juzgado antes mencionado.

Al folio 155 de la tercera pieza de la causa principal, se evidencia auto de fecha 12 de marzo de 2015, mediante el cual se acordó fijar la audiencia preliminar para el día 07 de abril de 2015, a las 09:00 de la mañana.

Al folio 263 de la tercera pieza de la causa principal, se observa auto de fecha 21 de abril de 2015, mediante el cual se acuerda fijar nuevamente la audiencia preliminar para el día 07 de mayo de 2015, a las 09:00 de la mañana.

Al folio 272 de la tercera pieza de la causa principal, cursa auto de fecha 30 de abril de 2015, donde el Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, ordenó la remisión de la causa principal signada con el Nº BP11-P-2014-007265, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta sede Judicial, a fin de su distribución, en virtud de la incidencia de recusación planteada.

Al folio 02 de la cuarta pieza de la causa principal, riela auto de fecha 18 de mayo de 2015, donde el Tribunal de Control Nº 2 de esta sede judicial, extensión El Tigre, acordó fijar nuevamente la audiencia preliminar para el día 10 de junio de 2015, a las 10:00 de la mañana.

Al folio 71 de la cuarta pieza de la causa principal, cursa acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 23 de julio de 2015, en virtud de la incomparecencia del acusado DARWYNS JOSE GARCIA VELASQUEZ, acordándose fijar nuevamente para el día 29 de julio de 2015, a las 09:30 de la mañana.

Al folio 84 de la cuarta pieza de la causa principal, consta acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 29 de julio de 2015, en virtud de la incomparecencia del fiscal Séptimo del Ministerio Público, acordándose fijar nuevamente para el día 12 de agosto de 2015, a las 10:00 de la mañana.

Al folio 88 de la cuarta pieza de la causa principal, se desprende auto de fecha 17 de agosto de 2015, mediante el cual se acordó fijar nuevamente la audiencia preliminar para el día 21 de agosto de 2015, a las 10:00 de la mañana.

Al folio 95 de la cuarta pieza de la causa principal, consta acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 21 de agosto de 2015, en virtud de la incomparecencia del fiscal Séptimo del Ministerio Público, acordándose fijar nuevamente para el día 31 de agosto de 2015, a las 10:30 de la mañana.

A los folios 101 al 102, de la cuarta pieza de la causa principal, consta “ACTA DE CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR” de fecha 07 de septiembre de 2015, en la cual una vez verificada la presencia de las partes, se dejó constancia de la incomparecencia de los representantes de las fiscalías Nacionales 49º y 69º con competencia Nacional, así como de la defensa privada abg. YLIAN GONZALEZ, acordando el a quo suspender la realización del acto acordándose fijar nuevamente para el día 09 de septiembre de 2015, a las 09:30 de la mañana.

A los folios 103 al 109, de la cuarta pieza de la causa principal, consta “ACTA DE CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR” de fecha 15 de septiembre de 2015, en la cual una vez verificada la presencia de las partes, la Jueza de Instancia procedió a dictar la dispositiva de la referida audiencia preliminar, dictando entre otros pronunciamientos la admisión parcial de la acusación fiscal por la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el artículo 19 numerales 2 y 7 ejusdem, cambiando la calificación por el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, a favor del ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, otorgándole una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la apertura a juicio oral en contra del prenombrado ciudadano.

Al folio 121 de la cuarta pieza de la causa principal, se refleja auto de fecha 29 de octubre de 2015, mediante el cual el Tribunal de Control Nº 2 de esta sede Judicial, extensión El Tigre, ordenó remitir a esta Alzada dicha causa principal signada con la nomenclatura Nº BP11-P-2014-007265.

En el escrito recursivo alega el impugnante “la inmotivacion de la decisión”, considerando que la Jueza de Instancia en la audiencia preliminar “incurrió en el vicio de inmotivacion,…sin expresar los preceptos jurídicos en que fundamenta su decisión”.

La decisión apelada se trata de una sentencia interlocutoria producida en la celebración de la audiencia preliminar, que indiscutiblemente debe contener una serie de requisitos que son de ineludible acatamiento, los cuales se encuentran perfectamente delimitados en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:
ART. 313.- Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
“ART. 314.- Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparata de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El Emplazamiento de las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”

Frente a esta argumentación, vale acotar que la exigencia contenida en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, denominado “Auto de Apertura a Juicio” no constituye otra cosa sino el deber impuesto por la ley a los jueces para que expongan o expliquen con suficiente claridad y por auto separado, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial tomada durante la celebración de la audiencia preliminar, conclusión esta a la cual deben arribar con el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes, ello a fin de garantizar a la partes la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la doble instancia.

En justa sintonía con la citada norma, debemos señalar la Sentencia vinculante Nº 942, de fecha 21 de julio de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual con respecto al auto fundado que se dicte en extenso producto de la celebración de la audiencia preliminar, dejó asentado lo siguiente:

“…De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto integro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronuncio en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

(Subrayado nuestro)

En torno a lo planteado, hemos sostenido de manera reiterada que las decisiones emitidas por los Tribunales de instancia como autos fundados o sentencias deben ser motivados. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no solo para el imputado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia.

El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.
(Resaltado y subrayado de esta Superioridad)

La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la decisión dictada.

A tal efecto, la exigencia legal obliga al Juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el juzgador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.

Obviamente, la intención del legislador en ordenar los requisitos que debe contener el auto de apertura a juicio conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es la de procurarle a las partes seguridad jurídica, pues como actos producidos en el proceso deben estar debidamente fundados siempre que por su naturaleza ello lo exija. Efectivamente, la argumentación realizada en la motivación de las sentencias es un mecanismo de seguridad que debe seguir el Juez para garantizar a las partes la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la fundamentación de la sentencia, que garantiza el derecho a la defensa y proporciona seguridad en las mismas, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizó el Juzgador para estimar o desestimar sus pretensiones.

Es necesario resaltar que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de sus exigencias implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público quien representa al Estado, como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 19 de marzo de 2003, ha señalado al respecto que:

“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…” (Sic)

En este sentido hemos de considerar que la infracción procesal de una norma comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasione a las partes un perjuicio insalvable y constatable, así como la violación de una forma trae como consecuencia una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

Establece nuestra Ley Adjetiva Penal en sus artículos 174 y 175 lo siguiente:

“ART. 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanados.”

“ART. 175. “Serán consideradas nulidades absolutas… las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código…” (sic).

La institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal y constitucional.

Al examinar la trascripción de la decisión proferida, así como la totalidad de la causa principal Nº BP11-P-2014-007265, se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 de esta sede judicial, extensión El Tigre, efectivamente no motivó bajo auto fundado las razones de hecho ni de derecho por las cuales entre otros pronunciamientos declaró: “1)…con lugar la solicitud de nulidad del auto” mediante el cual el Tribunal Primero de Control le designo Defensor Público al imputado de autos; “2)…con lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación” de fecha 06 de febrero de 2015; “3)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de la acusación fiscal; “4)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; así como los motivos por los cuales consideró otorgarle al ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la apertura a Juicio Oral, pues se desprende que la Juez a quo omitió totalmente la publicación del correspondiente auto de apertura a juicio, el cual, si por la complejidad del caso no le fue posible a la Juzgadora dictarlo finalizada la referida audiencia preliminar ha podido publicarlo con posterioridad a la fecha de culminación de la mencionada audiencia dentro del lapso previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de hacerlo fuera de este lapso, debía cumplir con la publicación de dicha fundamentación por separado notificando tanto al Fiscal y a la víctima, como a la Defensa y al acusado del mismo, para de esta forma dar certeza del comienzo del lapso para la apelación y así asegurar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, tal y como lo estableció la sentencia vinculante Nº 942 de fecha 21 de julio de 2015, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, señalada en líneas que anteceden.

Dicha forma de actuar por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, violentó los artículos 314 y 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciónes estas de orden público, lo que sin lugar a dudas, afecta la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues no le es dable a los jueces subvertir las formas procesales preestablecidas para la sustanciación de los procesos penales, por cuanto la omisión del a quo en no fundamentar por auto separado los pronunciamientos a los que arribó en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 15 septiembre de 2015, resulta en la falta de motivación que debe contener toda sentencia, vicio que afecta el orden público.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 33, del 30 de enero de 2009, Exp. N° 08-220, en el caso de Hielo Manolo, C.A. bajo la ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha precisado:
“…Esta Sala Constitucional ha señalado, respecto a la motivación del acto jurisdiccional, lo siguiente:
Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (s.S.C. n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja)...”(Resaltado y subrayado del texto transcrito).

Criterio ratificado en decisión de fecha 28 de febrero de 2012 en sentencia Nº 24, con Ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO, de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, en la cual se indicó:

“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 38 del 15 de febrero de 2011, expresó que:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

De tal manera, que por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).

(Resaltado y subrayado de esta Alzada)

De lo establecido con anterioridad y en atención a los criterios jurisprudenciales, concluimos quienes aquí decidimos, que la Juez del Tribunal a quo violentó garantías, principios Constitucionales y legales, tal como se refirió anteriormente por cuanto con su actuación no garantizó la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la sentencia, tanto como para el acusado como para la víctima y el Ministerio Público, así como el derecho a la doble Instancia.

Es claro que tales derechos, son inherentes a todos los ciudadanos y los mismos entre otros aspectos, garantizan la oportunidad de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Queda establecido que el fallo aquí impugnado, incumplió con el requisito de motivación y en contravención a la Sentencia vinculante Nº 942, de fecha 21 de julio de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debido a que como se expresó en líneas que anteceden se evidencia que la Juez a quo no cumplió con la debida fundamentación por auto separado de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar y así plasmar en su decisión a que convicciones llegó para declarar: “1)…con lugar la solicitud de nulidad del auto” mediante el cual el Tribunal Primero de Control le designo Defensor Público al imputado de autos; “2)…con lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación” de fecha 06 de febrero de 2015; “3)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de la acusación fiscal; “4)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; así como los motivos por los cuales consideró otorgarle al ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la apertura a Juicio Oral; ante lo cual no cabe duda que la razón asiste Abogado DELFIN MARCHAN GARCIA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Antiextorsión y Secuestro, al configurarse en el fallo impugnado el vicio de inmotivación. En consecuencia, se declara CON LUGAR, la presente denuncia alegada. Y ASI SE DECIDE.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Alzada procede a declarar CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado DELFIN MARCHAN GARCIA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Antiextorsión y Secuestro, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la cual entre otros pronunciamientos declaró: “1)…con lugar la solicitud de nulidad del auto” mediante el cual el Tribunal Primero de Control le designo Defensor Público al imputado de autos; “2)…con lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación” de fecha 06 de febrero de 2015; “3)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de la acusación fiscal; “4)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y decreto a favor del ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.542.291, una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal; como consecuencia se ANULA por inmotivado el fallo recurrido, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 157, 174, 175 y 179, todos de la ley penal adjetiva; cuyo perjuicio solo es reparable con el presente decreto de nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, esto es, se declara la nulidad de la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto, realice la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose la misma condición jurídica en la cual se encontraba el acusado al momento de proferir el fallo hoy anulado. Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario, no puede dejar pasar por alto esta Corte de Apelaciones que luego de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actas de la causa principal Nº BP11-P-2014-007265, no se encontró inserta el acta inicio de la audiencia preliminar en la cual realizaron su exposición las partes, que presume esta Alzada fue en fecha 31 de agosto de 2015, ello por las boletas de notificación libradas a las partes en fecha 25 de agosto de 2015, insertas a los folios 97 al 100 de la cuarta pieza de la mencionada causa principal, audiencia que, sin argumento jurídico alguno culminó en fecha 15 de septiembre de 2015, luego de varios aplazamientos, lo que es contrario al principio de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, en tal sentido se insta a la Jueza de Control a quo a cumplir con lo pautado en el articulo 312 y 313 de nuestra norma adjetiva penal. De igual forma debe resaltar esta Superioridad, que el representante del Ministerio Público señalo en su escrito recursivo, que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado de fecha 06 de febrero de 2014, el cual no ha sido debidamente elevado a esta Superioridad, por lo que se insta al Tribunal de instancia darle el trámite correspondiente y realizar la remisión respectiva del mismo, conforme a los artículos 440 al 441 de la Ley adjetiva penal.

En cuanto a la solicitud del recurrente de “remitir copia certificada del acta integra de la audiencia preliminar correspondiente a la Inspectoria General de Tribunales del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de investigar los aspectos disciplinarios al Juzgador de instancia”, debe recalcarse que esta Alzada no es órgano receptor de denuncias, debiendo el apelante dirigirse a las instancias correspondientes, ello en justa sintonía con el criterio establecido en Sentencia Nº 777 de fecha 27 de abril de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual asentó:

“...Finalmente la Sala no puede dejar pasar por alto lo mencionado por el recurrente en su escrito y en tal sentido se le señala que constituye un acto de irresponsabilidad el realizar tales afirmaciones sin sustentarlas con pruebas, razón por la cual se le recuerda que tiene que ser mas comedido a la hora de realizar sus escritos. Por ello, se le llama la atención en el sentido de que si quiere formular una denuncia tanto de un supuesto fraude procesal, así como en contra de un funcionario de este Tribunal Supremo de Justicia, deberá acudir a las instancias correspondientes y sustentarlas con pruebas fehacientes, toda vez que esta Sala Constitucional no es órgano receptor de denuncias…”.

Dado que el efecto jurídico de la presente decisión es anular el fallo impugnado, esta Instancia Superior no entra a pronunciarse sobre el resto de las denuncias interpuestas en el escrito de apelación, por considerarlo inoficioso. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado DELFIN MARCHAN GARCIA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Antiextorsión y Secuestro, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la cual en la cual entre otros pronunciamientos declaró: “1)…con lugar la solicitud de nulidad del auto” mediante el cual el Tribunal Primero de Control le designo Defensor Público al imputado de autos; “2)…con lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación” de fecha 06 de febrero de 2015; “3)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de la acusación fiscal; “4)…se declara sin lugar la solicitud de nulidad” de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y decreto a favor del ciudadano DARWYN JOSE GARCIA VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.542.291, una medida cautelar menos gravosa de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal; como consecuencia se ANULA por inmotivado el fallo recurrido, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 157, 174, 175, 179 y 449 primer aparte, de la ley penal adjetiva; cuyo perjuicio solo es reparable con el presente decreto de nulidad, con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, esto es, se declara la nulidad de la decisión impugnada. SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado de que un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto celebre una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose la misma condición jurídica en la cual se encontraba el acusado al momento de proferir el fallo hoy anulado.
Regístrese, diaricese, publíquese. Cúmplase.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. HERNAN RAMOS ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE, LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. ROSMARY BARRIOS