TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 17 de diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-022607
ASUNTO : BP01-R-2015-000201
PONENTE : Dr. HERNAN RAMOS ROJAS

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado OMAR FRANCO OTAVI, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, pasaportes Nº EB2115120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323855, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 27 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la EMBARCACIÓN BUQUE TANQUE ZOU-ZOU, SIGLAS IMO9412775, DE BANDERA PANAMEÑA, quedando la misma a la orden y disposición de la Oficina Nacional Contra Delincuencia Organizada y LA MOVILIZACIÓN DE LA EMBARCACIÓN HASTA EL PUESTO 06 DE BAHÍA DE POZUELOS, CUYAS COORDENADAS CORRESPONDEN A LATITUD 10,16,02 NORTE Y LONGITUD 064,41,56 SUR, quedando la misma custodiada por efectivos adscritos a la Comandancia Estación Guarda Costa Tte. Navío Fernando Fernández.

Dándosele entrada en fecha 05 de octubre de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia del mismo al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado OMAR FRANCO OTAVI, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegó lo siguiente:

“…Yo, OMAR FRANCO OTAVI, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cedula de identidad N° V-3.189.481, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.903, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, identificados, plenamente en las actas que conforman la investigación penal, la cual se encuentran acreditada suficientemente en las actuaciones signadas bajo el numero (Inv. BP01-P-2015-022607) que reposan en este órgano jurisdiccional, con fundamento en los artículos 424, 439 numeral 4° y 5° y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente acuso a su competente autoridad a los fines de anunciar y formalizar RECURSO DE APELACION DE AUTO, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de agosto de 2015, la cual entre otros pronunciamientos dicto medida de privación judicial preventiva de libertad contra mis defendidos y acordó la incautación preventiva de la embarcación buque tanque ZOUZOU, SIGLAS: IMO9412775, de bandera panameña, quedando el mismo a la orden y disposición de la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada, y actualmente fondeado en el puesto 6 de la Bahía de Pozuelos conforme a los hechos y el derecho que invocamos a continuación:

PUNTO PREVIO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 27 de agosto del año 2015 el Tribunal de instancia entre otros pronunciamientos dicto medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mis defendidos y ordeno la incautación preventiva de la embarcación buque tanque ZOU-ZOU, SIGLAS: IMO9412775, DE BANDERA PANAMEÑA, quedando el mismo a la orden y disposición de la Oficinal Nacional contra la Delincuencia Organizada, Toto esto a solicitud realizada por el fiscal Provisorios y Auxiliar 73 a Nivel Nacional contra Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y de la Fiscalía 52 a Nivel Nacional contra Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Publico en esa misma fecha, producto de una investigación penal iniciada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, conjuntamente con la Fiscalía Septuagésima Tercera Nacional del Ministerio Publico.
Ahora bien en este acto paso a transcribir textualmente la parte motiva de la misma:…

CAPITULO SEGUNDO
DELATIPICIDAD ATRIBUIDA POR EL JUEZ A MIS DEFENDIDOS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION
En relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO
Esta defensa considera importante señalar a los jueces superiores que conocerán el presente recurso de apelación que aquí se plantea, que la decisión dictada por este órgano jurisdiccional en fecha 27 de agosto del 2015 donde mediante aplicación de un control judicial se aparta de la precalificación aportada por la representación fiscal, referida al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de contrabando, y atribuye a mis defendidos como calificación el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el 20 numeral 14 ejusdem.
Ahora bien ciudadanos Magistrados esta defensa considera oportuno señalar, que los supuestos que contemplan las normas penales señaladas por el Juzgador a quo, no se pueden adecuar a la conducta desplegada por nuestros defendidos, y de esta forma pasaremos a través de este escrito a señalar las razones por las cuales consideramos que la acción desplegada por la tripulación debe ser concebida tal y como lo señala nuestro legislador en la Ley de aduanas en su artículo 157, es decir la de un error de hecho y que acarrea una eximente responsabilidad por ilícitos aduaneros, y que a la letra refiere: …
Adicionalmente el a quo en el proceso de invocar la norma tipo, toma como fundamento de su decisión, lo contemplado en el artículo 3 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, que señala lo siguiente:…
No obstante del análisis de los hechos, esta definición debió haber sido adminiculada con la disposición contenida en el artículo 7 de la referida Ley, ya que en esta norma se desarrolla de manera mas precisa la definición del delito de contrabando, al establecer los siguientes aspectos:…
Así las cosas ciudadanos Magistrados, al realizar un análisis de la norma podemos observar que la acción desplegada por nuestros defendidos en ningún momento se encuadra en los supuestos constitutivos de delitos, por lo siguiente:
En primer lugar, en ningún momento introducen al territorio nacional mercancías importadas, ya que inicialmente se encontraban en un proceso de descarga de producto nacional propiedad de la estatal venezolana y posteriormente fueron nominados para un proceso de carga de producto igualmente nacional y propiedad de la estatal, en una instalación petrolera (muelle de PDVSA Guaraguao).
En segundo lugar, en ningún momento se extrae del territorio nacional la mercancía o producto (DIESEL INDUSTRIAL) en virtud de que dichas cantidades de producto iban dirigidas a la instalación portuaria refinería El Palito, bajo la figura de un permiso especial de cabotaje contemplado en la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos y que con posterioridad desarrollaremos.
En tercer lugar, no puede considerarse que la carga o producto hizo transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, ya que se encontraban en el proceso de verificación e inspección del producto que había sido cargado para posterior zarpe hacia el puerto del Palito en Venezuela, encontrándose en una instalación portuaria estatal por la cual fueron nominados y en una zona primaria aduanera, conforme a lo establecido en el artículo 1 y 20 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas…
Visto esto resulta imposible atribuir que nuestros defendidos hubiesen incurrido en la acción de introducción, extracción o transito aduanero por rutas o lugares no autorizados de mercancías sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades, toda vez cuenta con un permiso especial de cabotaje otorgado por el órgano competente y con una admisión temporal expedida por la aduana, ambos solicitados por PDVSA tal y como se evidencia del referido permiso y su admisión temporal, cursante en la II pieza de la causa.
En este punto cabe destacar que se encuentra agregado a la causa la nominación de la carga realizada por PDVSA PETROLEO, S.A. donde autoriza a la nave ZOUZOU a realizar la toma de los productos, Gasoleo Industrial y Ultralow Sulphur Diesel Summer, en la que se observa que existe en el contrato un nivel de tolerancia de máximo 10% menos un mínimo de un 10% en cuanto a la cargadle producto, evidenciándose además que el consignador de la carga (DIESEL), CONSIGNATARIO Y FLETADOR ES PDVSA Petróleo Sociedad Anónima, lo cual corre inserto a los folios 80 al 84.
Así las cosas resulta inverosímil la tesis de atribuir un contrabando agravado a mis defendidos, en razón de que el buque por ellos tripulados se encuentra autorizado para navegar y transportar carga entre puerto nacionales, siendo todos esos puertos instalaciones petroleras de la estatal venezolana, estándole prohibido tocar puertos internacionales salvo Express autorización del fletador.
Todas las circunstancias ut supra mencionadas apuntalan a que solo estaríamos en presencia de una infracción aduanera, y que para ser ventilada debe ser procesada a través de un procedimiento administrativo y para el caso que PDVSA lo estime necesario apertura una investigación interna, toda vez que es el consignador de la carga (DIESEL), el consignatario y fletador del buque.

En Relación al Delito de ASOCIACION PARA DILINQUIR:
Del análisis realizado igualmente a la descripción de los hechos contenidos en las preliminares diligencias de investigación que motivo a la aprehensión de mis defendidos, se aprecia con suma claridad que en el caso de marras no se configura la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en ese mismo orden de ideas, el Juzgado de Instancia no ejerció sobre la calificación jurídica que estimo el Ministerio Publico, el mecanismo del control judicial contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los jueces a velar por el cumplimiento de los principios establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que a juicio de esta Representación Técnica en la situación pragmática que nos ocupa, no fue garantizada por el Juez recontrol de Instancia…
En ese sentido, considera la defensa técnica que los hechos objetos de la IMPUTACION FISCAL no se subsumen en el delito de ASOCIACION PARA DILINQUIR, ante la falta de verificación del principio de la legalidad que es una consecuencia del elemento de la TIPICIDAD como elemento constitutivo del delito, por cuyo razonamiento jurídico la imputación que formulara el Ministerio Publico y acogida por el a quo debe ser estimada por la Alzada, en resguardo de la aplicación de la garantía de ese principio de derecho penal sustantivo.
Cabe destacar que la única posición lógica para mantener la imputación, a criterio de esta defensa tiene como propósito justificar el decreto por parte de la recurrida de la medida de privación de libertad lo cual lesiona de manera flagrante el principio de presunción de inocencia, estado y afirmación de libertad, así como el principio de proporcionalidad al cual debe atenerse el juez al momento de dictar una medida de coerción personal.

CAPITULO TERCERO
Promoción de Pruebas
Esta representación judicial promueve como prueba del presente Recurso de Apelación la totalidad de la causa VP01-P-2015-022607 que cursa ante el juzgado A quo, ya que esto permitiría realizar a los Magistrados de la Corte reapelaciones un mejor análisis del presente recurso y dictar así la decisión que este cuerpo colegiado considere.

PETITUM
En razón, de lo expuesto, solicito a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente Recurso de Apelación lo siguiente:
1.- Se ADMITAN todas las denuncias presentadas en el RECURSO DE APELACION anunciado y debidamente formalizado y se remita la totalidad de la causa a esa digna Corte de apelaciones.
2.- Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, y consecuencialmente, decrete la libertad plena de mis defendidos, ante la ausencia de tipicidad en los hechos atribuidos, a todo evento solicito sea acordada una medidas menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o participes del hecho punible…” (Sic).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, ISRAEL PAREDES GUERRERO y ARTURO DAVID ROMERO PEÑA, actuando en nuestra condición de Fiscal Provisorio 73° Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, Fiscal Auxiliar interino 73° Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, ROBERTH JOSE BRIZUELA, Fiscal Provisorio 52° Nacional con competencia en Materia contra la Legitimación de capitales, Delitos Financieros y Económicos y SANDRA JAIMES, Fiscal Auxiliar Interina 52° Nacional con competencia en Materia contra la Legitimación de capitales, Delitos Financieros y Económicos, respectivamente… acudimos ante su competente autoridad a fin de dar formal Contestación al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 23-04-2015, por el ciudadano abogado OMAR FRANCO OTAVI, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, mayores de edad, de nacionalidad Filipinos, pasaportes números EB21215120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323885, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 27 de Agosto de 2015, en la cual entre otros pronunciamientos dicto medida de privación judicial preventiva de libertad y la incautación preventiva de la embarcación buque tanque ZOUZOU, siglas IMO9412775 de bandera panameña, por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ACOSIACION PARA DILINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20 numeral 14 de la Ley sobre Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en laque figura como victima directa el ESTADO VENEZOLANO, en la figura de PDVSA, en los términos que se exponen a continuación:

CAPITULO I
DE LAOPORTUNIDAD PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO
El día viernes (18) de septiembre del presente año esta Representación Fiscal, fue emplazada para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado OMAR FRANCO OTAVI, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, mayores de edad, de nacionalidad Filipinos, pasaportes números EB21215120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323885, motivo por el cual encontrándose dentro del plazo legal de los tres (03) días previstos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición de la Contestación del Recurso de Apelación de Auto, toda vez que el Juzgado de Control hasta la presente fecha han pasado tres días, es por lo que se solicita a ese cuerpo colegiado SE ADMITA la presente Contestación al Recurso interpuesto por la defensa de los imputados en la presente causa.

CAPITULO II
IDENTIFICACION DE LA CAUSA
Considera oportuno esta Representación Fiscal, antes de ahondar en los alegatos esgrimidos por la defensa de los imputados, presentar a esta digna Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Barcelona Estado Anzoátegui, una relación de los hechos objeto de la investigación:…
En razón de ello, los ciudadanos BASTIAN DON TIO, ORILLA ERIC CORTEZ, UNTARAN JERUSALEM SALCEDO, JAVIER MARLON CABRERA, plenamente identificados en autos fueron puestos a la orden del órgano jurisdiccional correspondiente el conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de Barcelona Estado Anzoátegui, quien admitió la precalificación jurídica atribuida de delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 3 y 20 numeral 14 de la Ley sobre Delito de Contrabando y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente decretando en consecuencia MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
…Omisiss…

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO
Con fundamento en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, señala el abogado recurrente que apela de la decisión dictada 27 de agosto de 2015,por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, mayores de edad, de nacionalidad Filipinos, pasaportes números EB21215120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323885, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 27 de Agosto de 2015, en la cual entre otros pronunciamientos dicto medida de privación judicial preventiva de libertad y la incautación preventiva de la embarcación buque tanque ZOUZOU, siglas IMO9412775 de bandera panameña, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ACOSIACION PARA DILINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20 numeral 14 de la Ley sobre Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, y en tal sentido señala la defensa privada lo siguiente:

Ahora bien, los recurrentes fundamentan el recurso de apelación en base al artículo 157 de la Ley Orgánica de Aduanas, que según su criterio acarrea un eximente de responsabilidad por ilícitos aduaneros, señalando específicamente los numerales 3 y 4, los cuales establecen…

En relación a este punto considera el Ministerio Publico, que los hechos no pueden subsumirse dentro de lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas, toda vez que existe una ley especial en el delito de contrabando, el cual establece las actividades ilícitas relacionadas con el contrabando de combustible, minerales, lubricantes, dentro del territorio nacional, tal como se denota de los hechos objeto del presente caso.
Así mismo es menester, destacar la definición del delito de contrabando prevista en el articulo 3 el cual establece que la conducta va dirigida a acciones u omisiones para intentar o eludir los controles establecidos por el Estado, en este Caso Petróleos de PDVSA, a través de las nominaciones de carga otorgadas por la gerencia de Comercio y Suministro, el cual establece la cantidad para la cual iba ser suministrada la embarcación zouzou el día de los hechos.
Así mismo, no puede ser alegar la defensa un error de hecho o derecho, cuando cursa en actas declaraciones de la funcionaria del Servicio Autónomo de Metrologia de Hidrocarburos, a quien los miembros de la tripulación le negaron el acceso a la medición de los tanques numero 6 luego de detectada la irregularidad en la sala recontrol donde se evidencio en pantalla el excedente de producto no nominado.
Asimismo alega la defensa…

En relación a este punto, considera el Ministerio Publico que los hechos investigados se subsumen perfectamente a los tipos penales admitidos por el juez a quo, en la audiencia de presentación de imputados, inicialmente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 3 y 20 numeral 14 de la Ley sobre Delito de Contrabando, en este sentido el artículo 3, establece la definición del delito de contrabando, que establece:…
Ahora bien en relación al tipo penal de ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, requiere de la acción de 3 o mas personas, que actuando deliberadamente, previo concierto, se asocien a los fines de cometer delitos previstos en la L.O.C.D.O.F.T o en las demás leyes especiales conforme lo establece el articulo 27 ejusdem. Asimismo, es importante destacar que el hecho de abastecer un buque de producto no nominado no puede llevarse a cabo por una sola persona, para esto se requiere de una organización y programación previa, en la que deben participar todo el personal adscrito a PDVSA en cargada de esa área, así como de los primeros mandos de buque, bien sea por acción o por comisión por omisión, teniendo en cuenta que el personal de tierra del muelle se encuentran en custodia del producto lo que en doctrina se conoce como posición de garante.

En tal sentido considera esta Representación Fiscal que en el presente caso el Juez de Control al Tomar su decisión verifico que efectivamente se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y así lo estableció en su decisión, es así como tenemos que:
Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:…

Todos los requisitos exigidos por el Legislador, para que se decrete la Medida de Privación Judicial de Libertad se encuentran acreditados en el presente caso, en virtud que es procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad cuando se acredite:
En primer lugar, un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en efecto, de las actas de investigación se infiere suficientemente acreditada la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 3 y 20 numeral 14 de la Ley sobre Delitos de Contrabando y ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, los cuales establecen penas de seis (06) a diez (10) años de Prisión, el de mayor entidad, por lo que resulta procedente la solicitud planteada, teniendo en cuenta que según lo estipula el artículo 239 del texto penal adjetivo son improcedentes las medidas de privación de libertad cuando el delito material del proceso sea menor de tres (3)años en su limite máximo y en el caso en estudio se evidencia que el limite máximo del delito de mayor entidad es de diez (10) años; por lo que en razón de lo anterior era imposible otorgar una medida menos gravosa. Así mismo el delito atribuido a los ciudadanos imputados es imprescriptible…
Es por las razones antes indicadas, que esta Representación del Ministerio Publico, solicita sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la defensa de los ciudadanos BASTIAN DON TIO, ORILLANA ERIC CORTEZ, UNTARAN JERUSALEM SALCEDO, JAVIER MARLON CABRERA, Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.

CAPITULO V
PETITORIO

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal 73 y 52 Nacional contra Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, a que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGA, la apelación de Autos interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 27 de agosto del año en curso, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos BASTIAN DON TIO, ORILLANA ERIC CORTEZ, UNTARAN JERUSALEM SALCEDO, JAVIER MARLON CABRERA, plenamente identificados de autos, y se mantenga la incautación preventiva de la embarcación plenamente identificada en la causa, en virtud de que no han cambiado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la incautación. Aunado a que el recurrente no tiene cualidad o representación sobre la referida embarcación y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”
DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 05 de octubre de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia del mismo al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto.

Por auto de fecha 07 de octubre de 2015, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Con data del 08 octubre de 2015 se libró Oficio Nº 895/2015 al Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de solicitar la causa principal Nº BP01-P-2015-022607, a los fines de resolver el presente asunto.
DE LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIÓN

Una vez verificadas las actas que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Recurre ante esta Instancia Superior el Abogado OMAR FRANCO OTAVI, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, pasaportes Nº EB2115120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323855, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 27 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la EMBARCACIÓN BUQUE TANQUE ZOU-ZOU, SIGLAS IMO9412775, DE BANDERA PANAMEÑA, quedando la misma a la orden y disposición de la Oficina Nacional Contra Delincuencia Organizada y LA MOVILIZACIÓN DE LA EMBARCACIÓN HASTA EL PUESTO 06 DE BAHÍA DE POZUELOS, CUYAS COORDENADAS CORRESPONDEN A LATITUD 10,16,02 NORTE Y LONGITUD 064,41,56 SUR, quedando la misma custodiada por efectivos adscritos a la Comandancia Estación Guarda Costa Tte. Navío Fernando Fernández, seguidamente pasa a examinar las pretensiones del recurrente y son las siguientes:

Alega el impugnante que el Juez A quo al admitir las precalificaciones jurídicas en la audiencia de presentación “…lesiona de manera flagrante el principio de presunción de inocencia, estado y afirmación de libertad, así como el principio de proporcionalidad al cual debe atenerse el Juez al momento de dictar una medida de coerción personal…” en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO expresó que “…al realizar un análisis de la norma podemos observar que la acción desplegada por nuestros defendidos en ningún momento se encuadra en los supuestos constitutivos de delitos…”, respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, señaló que “…los hechos objetos de la IMPUTACION FISCAL no se subsumen en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ante la falta de verificación del Principio de Legalidad que es una consecuencia del elemento de la TIPICIDAD como elemento constitutivo del delito…”

De igual forma delata el recurrente que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus patrocinados son autores o participes del hecho punible atribuido por la vindicta pública, solicitando se declare con lugar el presente recurso y se decrete la libertad de sus defendidos o en su defecto una medida menos gravosa.

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

I

Como primer punto denuncia el apelante que el Juez A quo al admitir las precalificaciones jurídicas en la audiencia de presentación “…lesiona de manera flagrante el principio de presunción de inocencia, estado y afirmación de libertad, así como el principio de proporcionalidad al cual debe atenerse el Juez al momento de dictar una medida de coerción personal…” en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO expresó que “…al realizar un análisis de la norma podemos observar que la acción desplegada por nuestros defendidos en ningún momento se encuadra en los supuestos constitutivos de delitos…”, respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, señaló que “…los hechos objetos de la IMPUTACION FISCAL no se subsumen en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ante la falta de verificación del Principio de Legalidad que es una consecuencia del elemento de la TIPICIDAD como elemento constitutivo del delito…”; al respecto considera importante esta Alzada acotar el contenido del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual instituye lo siguiente:

Artículo 9°. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sic).

Ese Juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1° del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “… toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Del análisis de la norma anteriormente transcrita, debe entenderse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios correctamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean a cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho a los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

La garantía a la presunción de inocencia, como presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, es decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva condenatoria, en virtud de este principio nadie puede ser condenado sin juicio previo.

Ahora bien, el hecho de que el procesado sea amparado por la presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerle medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, en consecuencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares como la detención preventiva privativa de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado.

En tal sentido, es provechoso dejar establecido, que en suma la ley, la doctrina y la jurisprudencia patria de nuestra Nación establecen que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, quien es el director de la investigación. El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución de la representación fiscal, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otras de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración.

Destaca esta Alzada que la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, pasaportes Nº EB2115120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323855, respectivamente, se fundamentó en la existencia de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, con los cuales el Juez de Instancia dió por demostrada la existencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo los siguientes:

“…Consta en autos, Acta de Procedimiento Policial suscrita por el efectivo Primer Teniente RODRIGUEZ OMAR DARIO, adscrito al Destacamento 521, Segunda compañía, Segundo Pelotón, Puesto Guaraguao, Puerto La Cruz, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fueron aprehendidos los imputados de autos; dejándose constancia que el día 22-08-2.015, siendo las 07:30am aproximadamente, recibieron llamada telefónica por parte de la Gerencia de Protección y Control de Pérdidas de PDVSA, Refinación Oriente, a cargo de Anderson Méndez Martínez, en relación a una irregularidad ocurrida en el muelle de PDVSA Guaraguao, notificada por la ciudadana ORMARLENYS LOPEZ, en su condición de Inspectora de Embarcaciones del Servicio Autónomo de Metrología e Hidrocarburos (SAMH), adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Petróleo y Minería, en relación a la carga de combustible del buque tanquero de Bandera Panameña de nombre Zou Zou, siglas 9412775, la cual se encuentra atracada en el muelle número 01 del terminal marino de PDVSA Guaraguao, ubicado en Puerto La Cruz, por lo que se trasladaron hasta el Terminal Marino, sosteniendo entrevista con la mencionada ciudadana, quien manifestó que siendo las 12:05 de la madrugada, realizó labores de medición en los tanques de almacenamiento de combustible 01 y 02 de la referida embarcación, constatando que la misma presentaba una orden de carga de 80.000 barriles de Diésel, detectando a través de la pantalla de control del buque una presunta irregularidad, ya que el tanque de almacenamiento número 06 presentaba un nivel de llenado significativo, no estando nominado dicho receptáculo de almacenaje para cargar producto alguno, al solicitar autorización para proceder a la medición de los tanques del buque, el primer oficial Erick Cortez, no permitió el acceso al Buque, sosteniendo conversación con los ciudadanos Victor de la Rosa, Supervisor de Documentación de PDVSA, Miguel Garcia, Aforador de movimiento de crudos y productos y Freddy Briceño, Loading Master o Maestro de Carga, quienes la coaccionaron para que no informara sobre la irregularidad detectada a las autoridades correspondientes, procediendo la ciudadana ORMARLENYS LOPEZ a formular la denuncia ante el C.I.C.P.C, conformándose una comisión multidisciplinaría que se trasladó al Terminal, sosteniendo entrevista con el capitán del Buque, ciudadano TIO DON BASTIAN, quien los dirigió hasta la sala de control, donde observaron a través de la pantalla, que el tanque número 06 (no nominado de carga) refleja carga de producto en el sistema; procediéndose a realizar el aforamiento en los 14 tanques del buque, constatándose que en el tanque número 06 babor arrojó tener 6.152 barriles y en el tanque 06 estribor arrojó tener 6.134 barriles para un total de 12.286 barriles de Diésel, difiriendo de la carga autorizada por PDVSA de acuerdo a las nominaciones de carga presentadas; determinándose que el ciudadano MIGUEL JOSE GARCIA LOPEZ, se desempeñaba al momento de los hechos como supervisor encargado de la medición de los tanques, durante la inspección final para determinar la cantidad exacta de producto que se encuentra en el interior de los tanques, quien estaba en pleno conocimiento de las actividades del llenado de los tanques 6 A y B de manera irregular; FREDDY ANTONIO BRICEÑO AGUILERA, Maestro de carga, quien supervisa la actividad de llenado de los tanques, conjuntamente con el aforador, estuvieron presentes durante el proceso de carga del producto; VICTOR MANUEL DE LA ROSA VARGAS, encargado de revisar la documentación del buque, una vez finalizado la carga, coaccionó a la funcionaria del SAMH, quien realzaba inspección en los tanques, para que no notificara la irregularidad; practicándose igualmente la detención de la tripulación del Buque Zou Zou, ciudadanos TIO DON BASTIAN, Capitán del Buque, CORTEZ RICK, Primer Oficial, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, Segundo oficial y CABRERA MARLON JAVIER, en su condición de Busom, encargado de las mangueras del Barco; actuación policial que está corroborada mediante actas de entrevistas de los ciudadanos O.C.L.P, J.A.S.V, J.E.M.C, M.J.C.C, A.F.A.R, G.R.A, L.P.J.C, H.L.M.M, E.J.J.E, M.E.M.R, L.A.R.P, L.E.N, Ñ.D.F.J, RAFAEL, ALFREDO; a quienes se le omite su identificación, conforme a la Ley de Protección de Victimas y Testigos; Inspección Técnico Policial Nro. 1457 practicada al Buque Petrolero Zou zou, distinguido con las siglas 45998-14, NET-1325, IMO-9412775, atracada en el Muelle 01 del Terminal de Almacenamiento y de Embarque de la Empresa PDVSA Guaraguao, Puerto La Cruz, Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario DARWIN RUJANO, adscrito al C.I.C.P.C Sub-Delegación Puerto La Cruz, a través del cual se obtuvo del Capitán del Buque, copia de la lista de la tripulación y el rol de trabajo de cada uno de ellos, donde se evidencia particularmente en el caso de CABRERA MARLON JAVIER, que éste ocupa el cargo de Bosum y no como lo manifestó el imputado en sala de audiencia que se dedica a pintar las paredes del barco y al mantenimiento del Buque; Experticia de Reconocimiento Legal a los teléfonos celulares incautados en el presente asunto, Marca Nokia, Modelo C3-00, Marca Samsung, Modelo SM-G920F, Marca Samsung, modelo GT-19300, Marca Samsung, Modelo SMG900H y marca Cyanogen, modelo A0001, con la relación de mensajes, llamadas entrantes y salientes, alusivos a las operaciones de carga de producto que se llevaba a cabo en el muelle, con lo que se acredita que ciertamente los Empleados de PDVSA, Supervisor de documentos, Aforador y Maestro de carga, estaban en pleno conocimiento de la irregularidad concerniente al llenado del tanque 06 del buque Zou zou, con 12.286 barriles de Diésel; acta de investigación suscrita por el funcionario KELVIN GIL, mediante la cual recaba copia del expediente (Check List (carga) y Cronograma de tiempos finales del buque, llevado ante la Gerencia de Movimientos de Crudo y Productos de la Empresa PDVSA, correspondiente al mencionado Buque; Acta de Irregularidad número 9-018-15, levantada por la ingeniera KARINA ARUPON, Coordinadora del Terminal del Embarque Guaraguao de la Región Oriente, Servicio Autónomo de Metrología de Hidrocarburos (SAMH); acta de investigación suscrita por el funcionario Kelvis Gil, mediante la cual recaba inventario de productos correspondiente a los días 19 al 22 del mes y año en curso; acta de investigación penal suscrita por el funcionario Otto Adler, mediante la cual recaba dos teléfonos celulares, marca Nokia, modelo 620, y Marca Blu, modelo Jenny II, propiedad del capitán del Buque, ciudadano TIO DON BASTION, los cuales fueron sometidos a Experticia de Reconocimiento legal; Dictamen Pericial Químico, mediante la cual se concluye que las muestras tomadas de los tanques 06 Babor, y 06 Estribor, corresponden a las propiedades físicas del combustible Diesel; Ordenes De Allanamiento y Visitas Domiciliarias practicada en la residencias de los imputados, empleados de PDVSA, donde se logró incautar, entre otras evidencias, Chequeras, Libretas de Ahorro, dispositivo de Almacenamiento, los cuales fueron sometidos a experticia de reconocimiento técnico legal número 425; Inspección Técnica número 01 practicada al Buque ZouZou, mediante la cual recaban el histórico de los puertos visitados durante el año 2.015; elementos de convicción que a criterio de éste Órgano Jurisdiccional, son fundados para hacer presumir la participación de los imputados de autos, en los hechos que se investigan, dando cumplimiento así al requisito exigido en el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic).

Aunado a lo anterior insiste esta Alzada en que la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que para dictar la decisión inicial del proceso (Fase Preparatoria), basta la existencia de mínimos elementos para decretarse una medida de coerción personal ello con el propósito de asegurar la finalidad del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Resulta oportuno señalar que para que derive la privación judicial preventiva de la libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal, lo que al efecto fue considerado por el Juez de la recurrida, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los hechos o su falsedad.

Así las cosas, cabe aseverar que la audiencia de presentación es una etapa inicial del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

Debe recalcar esta Superioridad, que la sentencia impugnada se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

En este orden de ideas y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Juez de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral de fecha 27 de agosto de 2015, donde se acogió la precalificación jurídica por los tipos penales de: CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, considerando suficientes los elementos de convicción presentados en la audiencia oral por el Ministerio Público, el Tribunal a quo, en ningún momento incurrió en violación de las garantías Constitucionales como el principio de presunción de inocencia, estado y afirmación de libertad, así como el principio de proporcionalidad, ya que la calificación jurídica determinada en la citada audiencia Oral, es una calificación provisional, que puede variar durante el desarrollo del proceso, por lo que no hubo vulneración de los derechos antes mencionados, ya que la Juez de Instancia y el Fiscal del Ministerio Público puede durante la investigación, en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público hacer variar la misma, siendo que dicha decisión cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello originado como se desprende del presente fallo, la concurrencia de los tres requisitos básicos para que proceda ésta medida de coerción personal, en tal sentido, la presunta violación de las garantías constitucionales argumentadas por el recurrente de autos, no fueron demostradas por éste, así como no lo determinó este Tribunal Colegiado en la decisión impugnada. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia en base a los argumentos anteriormente expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

II

En relación a la delación realizada por el recurrente respecto a que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus patrocinados son autores o participes del hecho punible atribuido por la vindicta pública, solicitando se declare con lugar el presente recurso y se decrete la libertad de sus defendidos o en su defecto una medida menos gravosa, considera menester esta Superioridad hacer los siguientes señalamientos:

Nuestra Ley Adjetiva Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la misma, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem; a los fines de resolver el anterior planteamiento esta Superioridad considera oportuno citar el contenido de las mentadas normas, las cuales establecen lo siguiente:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
4.
Artículo 237.Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (sic).

En relación al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, se debe corroborar la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

Es bien sabido por establecerlo así, que la jurisprudencia y la doctrina patria, señalan que los presupuestos ut supra referidos deben darse conjuntamente de manera que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existen dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, a saber, como son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales son perseguibles de oficio y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignado.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles.

Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

“…Consta en autos, Acta de Procedimiento Policial suscrita por el efectivo Primer Teniente RODRIGUEZ OMAR DARIO, adscrito al Destacamento 521, Segunda compañía, Segundo Pelotón, Puesto Guaraguao, Puerto La Cruz, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fueron aprehendidos los imputados de autos; dejándose constancia que el día 22-08-2.015, siendo las 07:30am aproximadamente, recibieron llamada telefónica por parte de la Gerencia de Protección y Control de Pérdidas de PDVSA, Refinación Oriente, a cargo de Anderson Méndez Martínez, en relación a una irregularidad ocurrida en el muelle de PDVSA Guaraguao, notificada por la ciudadana ORMARLENYS LOPEZ, en su condición de Inspectora de Embarcaciones del Servicio Autónomo de Metrología e Hidrocarburos (SAMH), adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Petróleo y Minería, en relación a la carga de combustible del buque tanquero de Bandera Panameña de nombre Zou Zou, siglas 9412775, la cual se encuentra atracada en el muelle número 01 del terminal marino de PDVSA Guaraguao, ubicado en Puerto La Cruz, por lo que se trasladaron hasta el Terminal Marino, sosteniendo entrevista con la mencionada ciudadana, quien manifestó que siendo las 12:05 de la madrugada, realizó labores de medición en los tanques de almacenamiento de combustible 01 y 02 de la referida embarcación, constatando que la misma presentaba una orden de carga de 80.000 barriles de Diésel, detectando a través de la pantalla de control del buque una presunta irregularidad, ya que el tanque de almacenamiento número 06 presentaba un nivel de llenado significativo, no estando nominado dicho receptáculo de almacenaje para cargar producto alguno, al solicitar autorización para proceder a la medición de los tanques del buque, el primer oficial Erick Cortez, no permitió el acceso al Buque, sosteniendo conversación con los ciudadanos Victor de la Rosa, Supervisor de Documentación de PDVSA, Miguel Garcia, Aforador de movimiento de crudos y productos y Freddy Briceño, Loading Master o Maestro de Carga, quienes la coaccionaron para que no informara sobre la irregularidad detectada a las autoridades correspondientes, procediendo la ciudadana ORMARLENYS LOPEZ a formular la denuncia ante el C.I.C.P.C, conformándose una comisión multidisciplinaría que se trasladó al Terminal, sosteniendo entrevista con el capitán del Buque, ciudadano TIO DON BASTIAN, quien los dirigió hasta la sala de control, donde observaron a través de la pantalla, que el tanque número 06 (no nominado de carga) refleja carga de producto en el sistema; procediéndose a realizar el aforamiento en los 14 tanques del buque, constatándose que en el tanque número 06 babor arrojó tener 6.152 barriles y en el tanque 06 estribor arrojó tener 6.134 barriles para un total de 12.286 barriles de Diésel, difiriendo de la carga autorizada por PDVSA de acuerdo a las nominaciones de carga presentadas; determinándose que el ciudadano MIGUEL JOSE GARCIA LOPEZ, se desempeñaba al momento de los hechos como supervisor encargado de la medición de los tanques, durante la inspección final para determinar la cantidad exacta de producto que se encuentra en el interior de los tanques, quien estaba en pleno conocimiento de las actividades del llenado de los tanques 6 A y B de manera irregular; FREDDY ANTONIO BRICEÑO AGUILERA, Maestro de carga, quien supervisa la actividad de llenado de los tanques, conjuntamente con el aforador, estuvieron presentes durante el proceso de carga del producto; VICTOR MANUEL DE LA ROSA VARGAS, encargado de revisar la documentación del buque, una vez finalizado la carga, coaccionó a la funcionaria del SAMH, quien realzaba inspección en los tanques, para que no notificara la irregularidad; practicándose igualmente la detención de la tripulación del Buque Zou Zou, ciudadanos TIO DON BASTIAN, Capitán del Buque, CORTEZ RICK, Primer Oficial, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, Segundo oficial y CABRERA MARLON JAVIER, en su condición de Busom, encargado de las mangueras del Barco; actuación policial que está corroborada mediante actas de entrevistas de los ciudadanos O.C.L.P, J.A.S.V, J.E.M.C, M.J.C.C, A.F.A.R, G.R.A, L.P.J.C, H.L.M.M, E.J.J.E, M.E.M.R, L.A.R.P, L.E.N, Ñ.D.F.J, RAFAEL, ALFREDO; a quienes se le omite su identificación, conforme a la Ley de Protección de Victimas y Testigos; Inspección Técnico Policial Nro. 1457 practicada al Buque Petrolero Zou zou, distinguido con las siglas 45998-14, NET-1325, IMO-9412775, atracada en el Muelle 01 del Terminal de Almacenamiento y de Embarque de la Empresa PDVSA Guaraguao, Puerto La Cruz, Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario DARWIN RUJANO, adscrito al C.I.C.P.C Sub-Delegación Puerto La Cruz, a través del cual se obtuvo del Capitán del Buque, copia de la lista de la tripulación y el rol de trabajo de cada uno de ellos, donde se evidencia particularmente en el caso de CABRERA MARLON JAVIER, que éste ocupa el cargo de Bosum y no como lo manifestó el imputado en sala de audiencia que se dedica a pintar las paredes del barco y al mantenimiento del Buque; Experticia de Reconocimiento Legal a los teléfonos celulares incautados en el presente asunto, Marca Nokia, Modelo C3-00, Marca Samsung, Modelo SM-G920F, Marca Samsung, modelo GT-19300, Marca Samsung, Modelo SMG900H y marca Cyanogen, modelo A0001, con la relación de mensajes, llamadas entrantes y salientes, alusivos a las operaciones de carga de producto que se llevaba a cabo en el muelle, con lo que se acredita que ciertamente los Empleados de PDVSA, Supervisor de documentos, Aforador y Maestro de carga, estaban en pleno conocimiento de la irregularidad concerniente al llenado del tanque 06 del buque Zou zou, con 12.286 barriles de Diésel; acta de investigación suscrita por el funcionario KELVIN GIL, mediante la cual recaba copia del expediente (Check List (carga) y Cronograma de tiempos finales del buque, llevado ante la Gerencia de Movimientos de Crudo y Productos de la Empresa PDVSA, correspondiente al mencionado Buque; Acta de Irregularidad número 9-018-15, levantada por la ingeniera KARINA ARUPON, Coordinadora del Terminal del Embarque Guaraguao de la Región Oriente, Servicio Autónomo de Metrología de Hidrocarburos (SAMH); acta de investigación suscrita por el funcionario Kelvis Gil, mediante la cual recaba inventario de productos correspondiente a los días 19 al 22 del mes y año en curso; acta de investigación penal suscrita por el funcionario Otto Adler, mediante la cual recaba dos teléfonos celulares, marca Nokia, modelo 620, y Marca Blu, modelo Jenny II, propiedad del capitán del Buque, ciudadano TIO DON BASTION, los cuales fueron sometidos a Experticia de Reconocimiento legal; Dictamen Pericial Químico, mediante la cual se concluye que las muestras tomadas de los tanques 06 Babor, y 06 Estribor, corresponden a las propiedades físicas del combustible Diesel; Ordenes De Allanamiento y Visitas Domiciliarias practicada en la residencias de los imputados, empleados de PDVSA, donde se logró incautar, entre otras evidencias, Chequeras, Libretas de Ahorro, dispositivo de Almacenamiento, los cuales fueron sometidos a experticia de reconocimiento técnico legal número 425; Inspección Técnica número 01 practicada al Buque ZouZou, mediante la cual recaban el histórico de los puertos visitados durante el año 2.015; elementos de convicción que a criterio de éste Órgano Jurisdiccional, son fundados para hacer presumir la participación de los imputados de autos, en los hechos que se investigan, dando cumplimiento así al requisito exigido en el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic)

Dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión de que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos, que los hacen aparecer como los presuntos autores o partícipes del hecho delictivo reseñado por el representante de la vindicta pública.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Con relación a este tercer requisito, ha verificado esta Superioridad que los ciudadanos ALEXIS FRANCISCO CACERES ORTEGA, plenamente identificado en autos, se le está imputando la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde el delito más grave excede de los diez (10) años de prisión, acreditándose de esta manera el peligro de fuga, haciendo de esta manera improcedente la aplicación de medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo precedentemente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.
En atención a lo anterior, esta Superioridad, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. Nº 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
(Resaltado Nuestro)

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Corte de Apelaciones da por verificado que la decisión refutada por el recurrente se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación y estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente Y ASI SE DECIDE.

Finalmente el quejoso solicita a esta Corte de Apelaciones se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus representados; al respecto considera esta Superioridad necesario resaltarle al impugnante de autos, que tal como fuere establecido en líneas anteriores, al verificarse que la precalificación jurídica dada a los hechos y acogidas por el a quo en la audiencia oral de presentación es la de delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; los cuales contemplan una pena que excede de los diez (10) años y por ende es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

En razón de lo anterior en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para los delitos imputados, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad Plena. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado OMAR FRANCO OTAVI, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, pasaportes Nº EB2115120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323855, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 27 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la EMBARCACIÓN BUQUE TANQUE ZOU-ZOU, SIGLAS IMO9412775, DE BANDERA PANAMEÑA, quedando la misma a la orden y disposición de la Oficina Nacional Contra Delincuencia Organizada y LA MOVILIZACIÓN DE LA EMBARCACIÓN HASTA EL PUESTO 06 DE BAHÍA DE POZUELOS, CUYAS COORDENADAS CORRESPONDEN A LATITUD 10,16,02 NORTE Y LONGITUD 064,41,56 SUR, quedando la misma custodiada por efectivos adscritos a la Comandancia Estación Guarda Costa Tte. Navío Fernando Fernández; al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257, así como cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 de la Ley adjetiva penal, considerando que la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno; en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado el OMAR FRANCO OTAVI, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos TIO DON BASTIAN, SALCEDO JERUSALEM UNTRAPAN, CABRERA MARLON JAVIER y ERIC CORTEZ, pasaportes Nº EB2115120, EC3C325429, EC3440275 y EB3323855, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 27 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los artículos 3 y 20.14 de la Ley Sobre el Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la EMBARCACIÓN BUQUE TANQUE ZOU-ZOU, SIGLAS IMO9412775, DE BANDERA PANAMEÑA, quedando la misma a la orden y disposición de la Oficina Nacional Contra Delincuencia Organizada y LA MOVILIZACIÓN DE LA EMBARCACIÓN HASTA EL PUESTO 06 DE BAHÍA DE POZUELOS, CUYAS COORDENADAS CORRESPONDEN A LATITUD 10,16,02 NORTE Y LONGITUD 064,41,56 SUR, quedando la misma custodiada por efectivos adscritos a la Comandancia Estación Guarda Costa Tte. Navío Fernando Fernández; al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257, así como cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 de la Ley adjetiva penal, considerando que la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno; en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

DR. HERNAN RAMOS ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. ROSMARI BARRIOS
ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-022607
ASUNTO : BP01-R-2015-000201
PONENTE : Dr. HERNAN RAMOS ROJAS