REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, diecisiete de diciembre de dos mil quince 205º y 156º ASUNTO: BP02-N-2014-000224. PARTE DEMANDANTE: Silverio Antonio Puerta Guilarte, titular de la cédula de identidad Nº 18.460.337.- APODERADO JUDICIAL: Reimundo Mejias la Rosa, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo de Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui.- APODERADOS JUDICIALES: Karina Ríos, Ronald Castillo y José Rodríguez, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros: 80.867, 141342 y 125.007, respectivamente.- MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Silverio Antonio Puerta Guilarte, asistido por el abogado Reimundo Mejias la Rosa, plenamente identificado, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. En fecha 23 de septiembre de 2014, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificación respectiva. En fecha 01 de diciembre de 2014, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda. En fecha 08 de abril de 2015, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de ambas parte. Abierto el lapso probatorio solo la parte recurrida promovió pruebas, y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Posteriormente, en fecha 11 de Agosto de 2015, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de ambas parte. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: “…El demandante aduce que en fecha 15/11/2011, se encontraba de servicio como Motorizado de la UM-414, y tras un llamado que se realizara vía radio se le informo que había ocurrido un echo delictivo en el Centro Comercial Plaza Mayor, por lo que luego de tomar las medidas correspondientes al cierre de la ciudad, y al momento de dirigirse al Centro Comercial el Peñón del Faro en donde se encontraba la UP-24, al mando del Oficial Wilmer Castillo, y el Oficial Yillians Villegas, posteriormente se percato que un sujeto trataba de darse a la fuga luego de un llamado de atención, dando vuelta en una moto, por lo que iniciaron la persecución del sujeto, capturándolo, no encontrando elementos de interés criminalístico, por lo que procedieron a trasladarlo al Centro Comercial Peñón del Faro, posteriormente trasladando a los detenidos a la sede de la Coordinación Policial, luego la central de radio informo que se había efectuado un robo en una Joyería del Centro Comercial Plaza Mayor, y identificando a los ciudadanos detenidos por los testigos y victimas del robo como los autores del hecho delictivo, y luego de las pesquisas se entero que había sido recuperado un koala en el que se presumió se encontraba la mercancía robada. Posteriormente en fecha 26/11/2013, se le apertura investigación disciplinaria al querellante por ante la oficina OCAP, y en fecha 19/05/2014, se dicto un nuevo auto de apertura de averiguación disciplinaria a 5 funcionarios incluyendo al demandante, alegando que la administración violo su derecho al debido proceso y a la defensa y procedimientos, al incurrir en vicios durante la etapa del derecho a mi descargo y promoción y evacuación de pruebas, tal y como lo dictaminara la Consultoría Jurídica, quien solicito en su Informe Conclusivo que la causa fuese repuesta al estado de apertura de la investigación, por considerar que existían vicios en el procedimiento. Ahora bien en la primera decisión dictada por el Consejo Disciplinario se decidió que el Director debía ordenar la apertura de una nueva investigación para que se le sancionara con una asistencia voluntaria o asistencia obligatoria o destitución. En la segunda decisión dictada por dicho Consejo Disciplinario en pleno se decidió, declarar procedente la destitución del actor y subsanar los vicios ocurridos durante el procedimiento, recomendando que se repusiera la causa al estado de sustanciación e instrucción, por cuanto se encontraban incurso en causales de asistencia voluntaria, asistencia obligatoria o destitución, posteriormente el Director General luego de realizar un nuevo análisis a la fase de proceso en su Primer acto, dictamina sancionar al demandante con la Medida de Destitución. En tal sentido, el demandante fundamenta la presente querella en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que solicito que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de destitución, Nº 020-2014, de fecha 25/07/2014, emanado del ente querellado, y vista esa nulidad se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venia desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, según la nueva ordenación de jerarquías policiales, solicitando se ordene cancelarle los sueldos y salarios y demás beneficios que le correspondan desde su irrito retiro, hasta su efectiva reincorporación…” 2.- Contestación de la demanda: “…Por su parte la parte recurrida expresa que niegan rechazan y contradicen en toda y cada unas de sus partes lo esgrimido por el actor en su libelo de demanda, en razón de que en sede administrativa fue demostrada la participación de la parte actora en los cargos que se le fueron formulado, asimismo hacen mención que de actas se evidencia que las declaraciones expuesta por el hoy accionante en diferentes oportunidades, no coinciden los hechos expuestos en la indicadas declaraciones, en referencia a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, niegan rechazan y contradicen por cuanto alega que queda demostrado en el expediente administrativo el debido proceso y el derecho a la defensa en virtud de que en todo momento se le permitió el acceso al expediente como queda demostrado del respectivo expediente, así las cosas en relación al alegato expuesto por el querellante en relación a los dos autos de apertura del procedimiento administrativo de destitución, explana que el primer auto se debe a la averiguación preliminar de la administración, y el posterior auto es la apertura de la averiguación disciplinaria, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia de la Sala Constitucional, aduciendo que el auto de la averiguación preliminar es el correspondiente a la fase de investigación y el auto de averiguación disciplinaria, es el correspondiente a la fase de contradicción, en relación al supuesto de vicios en la fase de decisión, exponen que dicho vicio debe ser desestimado en virtud de que la recomendación legal suscrita por la consultaría jurídica debe estar ajustado a los parámetros que mencione el Consejo Disciplinario, y de no cumplir el mismo podrá ordenar se realice un nuevo proyecto, en razón de todo lo antes expuesto es por lo que solicita sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial…” III PRUEBAS PROMOVIDAS: Abierto el lapso probatorio la parte recurrida promovió pruebas, dejando constancia que la parte actora no consignó prueba alguna. Pruebas promovidas por la parte accionada: Capitulo 1: 1) Reproducen el mérito favorable que arrojen las actas procesales, ahora bien considera este Juzgado que el merito favorable no constituye ningún medio procesal de pruebas, por lo tanto se desecha la misma. Y así se decide. Capitulo 2: 1) Acta policial de fecha 15/11/2013, la cual consta en los folios Treinta y Ocho (38) al folio Treinta y Nueve (39), del presente recurso. 2) Acta de entrevista de fecha 04/12/2013, emanada de la oficina de control de actuación policial, la cual riela en los folios Ciento Ocho (108) al Ciento Diez (110), del presente expediente. 3) Promueven los folios Doscientos Cincuenta y Siete (257) y Trescientos Treinta y Uno (331), respectivamente, en la cual consta la entrega de copias del expediente administrativo, por la parte accionante. 4) Promovieron los Folios Trescientos Cuarenta y Cuatro (344) y Trescientos Cuarenta y Cinco (345), donde riela escrito de promoción de pruebas, en sede administrativa, de la pare actora. 5) Promovieron la Notificación del inicio de apertura de averiguación administrativa de carácter disciplinario, la cual consta a los Folios Doscientos Cuarenta y Nueve (249) y Doscientos Cincuenta (250), de la presente querella. 6) Opinión jurídica suscrita por la consultaría jurídica del Institución Policial, la cual cursa al folio Trescientos Sesenta y Cinco (365) al Trescientos Sesenta y Nueve (369), del presente asunto. 7) Promueve auto de fecha 05/06/2014, el cual riela al folio Trescientos Cuarenta (340), donde se hace referencia del error involuntario en que incurrió con relación al numeral de la causal de destitución invocada. Ahora bien en la oportunidad de este Juzgado valorar las anteriores pruebas se observa, que por cuanto las misma no fueron rechazadas, ni impugnadas por la parte contraria, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- IV Consideraciones para decidir Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, esta juzgadora señala como punto previo lo atinente al procedimiento administrativo, en virtud de haber alegado la parte querellante vicios en el mismo, en razón de aducir la parte actora que la administración incurrió en un vicio en el procedimiento administrativo por cuanto expresa que en dicho procedimiento existen dos autos de apertura; en este orden de ideas este juzgado observa que de la revisión de las actas procesales, se evidencia el auto de apertura de investigación preliminar, y posteriormente un auto de apertura de averiguación disciplinaria, en tal sentido para este Juzgado es necesario definir que el auto de investigación preliminar, es el proceso que la administración inicia de oficio contra el funcionario presuntamente incurso en una causal de destitución, a los fines de establecer una fase investigativa, para así comprobar si en efecto procede la apertura de un procedimiento disciplinario, para que a la parte se le respete su derecho a la defensa, así las cosas una vez que la administración determine con dicho procedimiento la apertura de un procedimiento disciplinario, es esta la instancia de contradicción, para que la parte agraviada ejerza su derecho a la defensa dentro de un debido proceso, teniendo definido esto, dicha denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.- Ahora bien, teniendo este Juzgado definido lo anterior, es necesario referirse acerca de si el procedimiento disciplinario aplicado fue realizado correctamente, en tal virtud, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual ispone lo siguiente: “…1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de Recursos Humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de Recursos Humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de Recursos Humanos, será causal de destitución.” Ahora bien, teniendo claro las fases del procedimiento administrativo que deben realizarse para sancionar a un funcionario público, es importante para esta Juzgadora pasar a analizar si se cumplieron dichas fases; por cuanto el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. En este sentido observa esta Juzgadora, que en fecha 19 de Mayo de 2014, se realizó acto de determinación de cargos, al ciudadano Silverio Antonio Puerta Guilarte, en esa misma fecha se libró notificación dirigida a su persona, la cual fue recibida el día 23 de mayo de 2014; se le formularon cargos el 30 de Mayo, el hoy recurrente; presentó escrito de descargo en fecha 05 de junio de 2014; el 09 de Junio de 2014, presentó escrito de promoción de pruebas y el mismo día la Oficina de Control de Actuación Policial se pronunció al respecto; en fecha 16 de Junio la oficina antes citada envío el expediente administrativo a la Oficina de Asesoria Legal del Ente recurrido, a fin de solicitar la recomendación jurídica, emitiendo opinión dicho departamento el 02 de Julio de 2014; y el 25 de Julio de 2014, el Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, resuelve la destitución del hoy recurrente, siendo éste notificado en fecha 11 de Agosto de 2014, evidenciándose entonces que se cumplieron las previsiones contenidas en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública . Y así se decide. Asimismo señaló el hoy recurrente, que los hechos que le imputan la administración no son procedentes, por cuanto esta compuesto de falso supuesto, como vicios en la fase de investigación, lo cual indica que haber existido dichos vicios afirma, no encontrase incurso en las faltas establecidos en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, concatenado con el ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al respecto señala quien aquí decide, el contenido del articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable: ”…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” Así las cosas y en atención a lo señalado en el articulo que precede, no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, documento alguno que permita determinar que efectivamente tal y como lo señaló la parte recurrente que la administración haya incurrido en algunos de los vicios expuestos en el presente caso no habiendo el ciudadano Silverio Antonio Puerta, cumplido con el deber probatorio de demostrar el hecho por él afirmado, entonce mal pudiese esta Juzgadora realizar pronunciamientos a priori, sobre hechos que simplemente fueron alegados en su escrito liberal mas no probados por la parte recurrente. Y así se decide. En este orden de ideas, esta Sentenciadora observa que en el proceso llevado en contra del hoy recurrente, se cumplieron con las previsiones contenidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando el acto de destitución del ciudadano Silverio Antonio Puerta, ajustado a derecho, en virtud de haberse cumplido con lo establecido para la válida tramitación del Expediente Administrativo, y visto que el hoy recurrente, no logró demostrar el falso supuesto como vicios en la fase de investigación, debe declarar quien aquí Juzga, forzosamente Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial . Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para este Juzgado, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara.- IV DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Nor-Oriental, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Silverio Antonio Puerta Guilarte, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en razón de la naturaleza del presente fallo. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de Diciembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 155° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria, Acc. Abg. Josmire Carolina Zurita En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Acc, Abg. Josmire Carolina Zurita.