REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, dieciocho de diciembre de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: BP02-V-2015-000163

PARTES:
DEMANDANTE: ROGELIO ARQUIMIDES NOGUERA HERRERA, Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.929.109, domiciliado en la ciudada de Bogota, Colombia.-

APODERDAS JUDICIALES: IRENE GAMARDO MEDINA Y MARIA SALAZAR, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nro. 57.945 y 183.865.-

DEMANDADA: SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, Venezolana, mayor de edad, cedula de Identidad Nº V-12.140.163, domiciliada en la Avenida R-8, Conjunto Residencial las Marinas Golf. Piso 3, Apto O-303 Lechería, Estado Anzoátegui y/o en la Calle Cerro Sur, Edificio Cerromar, Apto E-63, Sector Venecia, Lechería Estado Anzoátegui.-

APODERADAS JUDICIALES: MORELLA VALLEJA PRADO, ARELYS RHODESIS

AYALA VALLEJA Y YULEIMA ACOSTA VASQUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nro 23.760, 141.340 Y 141.381.-

HIJA: Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

FECHA DE NACIMIENTO: 20/06/2014

MOTIVO: RESTITUCION INTERNACIONAL.-

I
DE LOS HECHOS
Se recibió en fecha 30 de enero de 2015, solicitud de RESTITUCION INTERNACIONAL presentada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el ciudadano ROGELIO ARQUIMIDES NOGUERA HERRERA, Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.929.109, contra la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, Venezolana, mayor de edad, cedula de Identidad Nº V-12.140.163, en beneficio de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en cuya demanda alega la parte demandante, que por razones laborales, tuve que trasladarme a la ciudad de Bogota Colombia, en donde al poco tiempo arribo mi esposa SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, con quien convivía hasta el pasado martes nueve (09) de septiembre de 2014, como consecuencia de nuestra unión, mediante procedimiento “IN VITRO” fue gestada nuestra hija en común Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y la cual fue registrada antes las autoridades colombianas e identificada bajo el NUIP 1014886756, así como también ante el consulado de Venezuela bajo el acta N° 51 del día 08 de Agosto de 2014, durante nuestra unión tanto en Venezuela como en Colombia, convivió en nuestro hogar el esposo de mi abuela (mi padre de crianza) LUIS ELOY PEREZ ROJAS, a quien le consta que la relación con mi esposa e hija siempre fue respetuosa, amorosa y responsable, el día nueve (09) de septiembre de 2014, aproximadamente a las nueve de la mañana la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, abandono el lugar de residencia sustrayendo de nuestro hogar sin autorización, ni previo aviso, ni consentimiento de mi parte a mi hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de apenas dos meses y medio de nacida, por todo lo antes expuesto y de acuerdo a lo establecido en la Ley 173 y 1994, se inicie ante la Autoridad Central de Venezuela (Ministerio de Relaciones Exteriores), donde presuntamente se encuentra mi hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de apenas tres meses de edad, la Acción de Restitución en aplicación del Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980. (Folio 04 al 09).-
Consta al folio 49 del presente expediente auto mediante el cual el Tribunal admite el escrito de demanda, ordenándose la notificación de la parte demandada ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, de la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público y Ofició a la Dra. ARMEN ELVIGIA PORRAS de ROA, Magistrada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y Magistrada Coordinadora de los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Poder Judicial. Jueza de Enlace por parte del Estado Venezolano con la Autoridad Central de los Estados que han suscrito los Tratados Internacionales en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a la Dirección General de Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores con el objeto de hacerle conocimiento de la presente admisión del procedimiento de Restitución Internacional. (Folio 49 al 54).-
En fecha 06 de febrero de 2015, se dio por notificada la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público. (Folio 55).-
En fecha 18 de mayo de 2015, se dio por notificada la parte demandada ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS. (Folio 63).-
En fecha 07 de Agosto de 2015, la secretaria del Tribunal deja expresa constancia de las respectivas notificaciones, y en esa misma fecha se fijo la Audiencia de Mediación para la fecha 14 de Agosto de 2015.-
En fecha 14 de agosto de 2015, tiene lugar la Audiencia de Mediación dejándose constancia de la presencia de la parte demandante ciudadano ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA, debidamente representado por su Apoderada Judicial, asimismo la presencia de la parte demandada ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS, debidamente representada por su Apoderada Judicial y la Fiscal del Ministerio Publico, dándose por concluida la fase Única de Mediación por no haber mediación entre las partes. (Folio 108 y 109).-
En fecha 16 de septiembre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, ordeno oficiar a la Coordinadora de la Unidad de Defensa Pública de esta misma Circunscripción Judicial, a objeto de la designación de un (a) Defensor (a) Público (a), para que defienda los derechos de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a los fines de garantizar el interés superior del niño de conformidad con el articulo 08 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que la asista en la en la presente demanda por RESTITUCION DE CUSTODIA INTERNACIONAL. (Folio 110 y 111).-
En fecha 16 de septiembre de 2015, se fija la Audiencia de Sustanciación de la Audiencia Preliminar; para el día 28 de Septiembre de 2015, con la advertencia a las partes que dentro de los diez días siguientes deben consignar su escrito de contestación y pruebas. (Folio 112).-
En fecha 16 de septiembre de 2015, se recibió OFICIO N° UR-AN-2015-1066, emanado de la Coordinación De La Defensa Pública Unidad Regional Del Estado Anzoátegui, mediante la cual informa que ha sido designada la Abg. MARANLLELYS RAMIREZ, a fin de que asista a la niña Verónica Noguera, la cual en esa misma fecha acepto dicha designación. (Folio 114 al 116).-
En fecha 22 de septiembre de 2015, la Defensora Publica Cuarta de Protección, consigna escrito de promoción de pruebas, constante de un folio útil. (Folio 119).-
En fecha 23 de septiembre de 2015, la parte demandante consigno escrito de promoción de pruebas constante de dos folios útiles y doce anexos. (Folio 122 al 257).-
En fecha 24 de septiembre de 2015, la parte demandada consigno escrito de contestación y promoción de pruebas constante de doce folios útiles y cinco anexos. (Folio 02 al 18 II Pieza).-
En fecha 28 de septiembre de 2015, tiene lugar la Audiencia de Sustanciación, dejándose constancia de la presencia de la Apoderada Judicial de la parte demandada Abogadas ARELYS AYALA Y YULEIMA ACOSTA, y la Defensora Publica Cuarta de Protección, no estando presente la parte demandante ni por si ni por medio de Apoderado Alguno; se escucharon las exposiciones de las partes y se procedió a incorporar y admitir las pruebas que fueron anexadas por las partes para ser evacuadas en la Audiencia de Juicio. Prolongándose dicha Audiencia en Fase de Sustanciación hasta tanto conste en autos la prueba de Informe a materializar. (Folio 36 al 39).-
En fecha 22 de octubre de 2015, se recibido Oficio No. 2015-247, emanado del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Barcelona, mediante el cual solicitan la remisión de copia certificada del Informe Psiquiátrico realizado al ciudadano ROGELIO NOGUERA. (Folio 47 al 51 II Pieza).-
Por auto de fecha 23 de octubre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenó mediante oficio su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su remisión al Tribunal de Juicio correspondiente. (Folio 53 al 55 II Pieza).-
En fecha 27 de octubre de 2015, se dicto auto mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, ordeno darle entrada al presente procedimiento y asimismo acordó Fijar Juicio Oral y Publico para el día 20 de noviembre de 2015, a las diez y treinta minutos de la mañana. (Folio 56 y 57 II Pieza).-
En fecha 18 de noviembre de 2015, La suscrita Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, ABG. JULIMAR LUCIANI MOSQUEDA, se ABOCA al conocimiento de la presente causa, a los fines de su prosecución, se deja expresa constancia de que la presente causa se reanudara vencidos sean dos (02) días de despachos, contados a partir de la presente fecha, en el mismo estado en que se encontraba conforme a los establecido en el Articulo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 36 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Folio 57 y 58 II Pieza).-
En fecha 23 de noviembre de 2015, acordó Fijar Juicio Oral y Público para el día 16 de diciembre de 2015, a las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana. (Folio 59 II Pieza).-
En fecha 16 de diciembre de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio, en dicha oportunidad, compareció la parte demandante ciudadano ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA, debidamente representado por su Apoderada Judicial, asimismo la presencia de la parte demandada ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS, debidamente representada por su Apoderada Judicial, la Defensora Pública de la niña de marras y la Fiscal del Ministerio Publico; en cuya Audiencia se escucharon los alegatos de las partes, se evacuaron las pruebas documentales que fueron admitidas en la audiencia preliminar de sustanciación, y se escucharon las conclusiones.

CUADERNO DE MEDIDAS:
En fecha 09 de febrero de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, acordó Decretar Medida de Prohibición de Salida del País de la niña Verónica Sophia Noguera Valecillos. (Folio 01 y 02).-


PRUEBAS DOCUMENTALES:
Aportadas por la parte demandante:
- Copia simple de acta de matrimonio contraído entre la parte demandante y demandada, Registro Civil del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui., celebrado en fecha 08/04/2010, riela a los folios 124 de la pieza I del expediente; a la que por no haber sido impugnada en el proceso, se le da pleno valor probatorio por ser documento público que merece plena fe, y con la cual queda demostrada la filiación de la niña de autos, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código Civil y conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Y así se decide.
- Copia simple del Registro de nacimiento de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), emanada de la Registraduría Nacional del Estado Civil de la Republica de Colombia, que riela al folio 126 de la pieza I; a la cual esta juzgadora le da pleno valor probatorio por ser documento público y no haber sido impugnado, demostrándose con ella el matrimonio de los cónyuges, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código Civil y conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
- Hizo valer la presente Solicitud de Restitución Internacional, presentada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el ciudadano ROGELIO ARQUIMIDES NOGUERA HERRERA, Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.929.109, contra la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, Venezolana, mayor de edad, cedula de Identidad Nº V-12.140.163, quien puede ser notificada en la Avenida R-8, Conjunto Residencial las Marinas Golf. Piso 3, Apto O-303 Lechería, Estado Anzoátegui y/o en la Calle Cerro Sur, Edificio Cerromar, Apto E-63, Sector Venecia, Lechería Estado Anzoátegui, en beneficio de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); a la cual esta juzgadora le da pleno valor probatorio por ser documento público y no haber sido impugnado, demostrándose con ella el matrimonio de los cónyuges, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código Civil y conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
- Copia simple de la denuncia, de fecha 12/09/2014, hecha por el ciudadano ROGELIO ARQUIMIDES NOGUERA HERRERA, por ante la Embajada de la Republica Bolivariana de Venezuela en Colombia, riela a los folios 127 al 140 de la pieza I del expediente; sobre este medio de prueba, se evidencia que a pesar de ser un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos, no es menos cierto, que no aporta elementos de convicción al presente juicio de Restitución Internacional; por lo tanto es declarado IMPERTINENTE. Y ASÍ SE DECLARA.-
- Copia simple de constancia de trabajo del ciudadano ROGELIO ARQUIMIDES NOGUERA HERRERA, de fechas 30/12/2013 y 26/06/2015, emitida por la Empresa HalliBulton, riela al folio 142 al 143 de la pieza I del expediente; éste documento es emanado de terceros y que no son parte en el juicio, los cuales no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado estas pruebas con arreglo a las disposiciones legales, NO SE LES OTORGA VALOR PROBATORIO; todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-
- Copia simple de los expedientes BP02-V-2014-001605 y BP02-J-2014-002910, que cursaron ante este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, riela a los folios 146 al 157 de la pieza I del expediente; de dicho documento se observa la parte demandada efectuó procedimiento de Autorización para viajar y Autorización para Tramitar Pasaporte a favor de la niña de marras, procedimiento que puede seguir la parte demandada ante los Tribunales de esta jurisdicción; éste medio de prueba a pesar de ser un documento emanado del máximo Tribunal, no tiene, para éste juicio, VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA, vista su IMPERTINENCIA por no aportar elementos de convicción. Y ASÍ SE DECLARA.

Pruebas aportadas por la parte demandada:
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada, observa quien suscribe que en el lapso probatorio, previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta no consigno pruebas algunas a su favor.

Prueba aportada por la Defensora Pública Cuarta en beneficio de la niña de marras
- Copia simple del Registro de nacimiento de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), emanada de la Registraduría Nacional del Estado Civil de la Republica de Colombia, que riela al folio 126 de la pieza I; la cual ya fu valorada por este Tribunal; a la que por no haber sido impugnada en el proceso, se le da pleno valor probatorio por ser documento público que merece plena fe, y con la cual queda demostrada la filiación de la niña de autos, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1357 y 1359 del Código Civil y conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Y así se decide.

Pruebas Incorporadas por el Tribunal de Oficio
- Informe Psiquiátrico realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este despacho, a los ciudadanos ROGELIO ARQUIMIDES NOGUERA HERRERA, Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.929.109 y SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, Venezolana, mayor de edad, cedula de Identidad Nº V-12.140.163, quien puede ser notificada en la Avenida R-8, Conjunto Residencial las Marinas Golf. Piso 3, Apto O-303 Lechería, Estado Anzoátegui y/o en la Calle Cerro Sur, Edificio Cerromar, Apto E-63, Sector Venecia, Lechería Estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) Asunto: BP02-V-2014-001572, Motivo de Divorcio contencioso, cursante al Folio 47 al 51 II Pieza; observando esta Juzgadora que dichos informe fue suscritos por expertos integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a éste Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prueba legal establecida en el artículo 1422 del Código Civil en concordancia con el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como la experticia idónea y preferente conforme en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes, por lo que se le concede valor probatorio. Y así se decide.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho, y las pruebas evacuadas pasa esta juzgadora a razonar los fundamentos de derecho a los fines de decidir la presente causa.


II- DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Es de señalar, que de las pruebas que cursan en autos se demuestra que en efecto, el ejercicio de la Patria Potestad sobre la niña arriba identificada es ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, según el derecho del país donde dicha niña tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

De igual modo se demuestra, que la madre trasladó a la referida niña de la ciudad de Bogotá - Colombia, en fecha nueve (09) de Septiembre del año 2014 sin contar con la autorización del padre, el cual interpuso su acción dentro del lapso de un año, previsto en el artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (de ahora en adelante la Convención). Hasta aquí, pareciera que la consecuencia jurídica prevista en la Convención, como es ordenar el retorno inmediato de la niña a su lugar de residencia primigenio, se produce de forma meridiana.

Sin embargo, la propia Convención en su artículo 20, señala que la restitución podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En este sentido este juzgador no puede obviar que fue evacuado en la audiencia de juicio, un informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario, del cual establece sus conclusiones y recomendaciones de la siguiente manera: “De los resultados de las evaluaciones psicológicas; la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, para el momento de la evaluación se encuentra dentro de los parámetros de la normalidad. Con cierta ansiedad ante la sospecha de separación de su niña. Sin evidencias de criterios diagnósticos de Enfermedad mental. El ciudadano ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA para el momento de la evaluación presenta indicadores emocionales que requiere asistencia especializada. Rasgos obsesivos de personalidad, sin configuración de síntomas clínicos que configuren una enfermedad mental. Se Sugiere: Los progenitores deben participar en un programa de Escuela para padres a fin de mejorar los niveles de comunicación entre ellos; adquieren herramientas para el adecuado manejo de su rol como padres, promover la seguridad y coherencia en las pautas de crianza sana en su niña.”
Es necesario hacer hincapié en el informe integral es una experticia que está dirigida a comprobar hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños niñas y adolescentes que sean de beneficio para los mismos, y así lo consagra nuestra Ley Especial. No obstante, en éste caso en particular nuestro Equipo Multidisciplinario que cuenta con los expertos en materia de psiquiatría y psicología, pueden evaluar y determinar a su vez situaciones de relevancias, que sirven de guía o medio orientador al juez que debe emitir un determinado pronunciamiento, velando siempre por el bienestar y sanidad psíquica y mental de un niño niña y/o adolescente. Asimismo, debe hacerse notar, si bien los informes técnicos integrales son elaborados por un personal altamente calificado para realizar ese tipo de estudios, no deja de ser cierto que en esta materia tan especial como lo es la de niños, niñas y adolescentes, los informes elaborados por nuestros equipos multidisciplinarios deben prevalecer sobre cualquier otra experticia en la cual se aborden temas de áreas sociales, psíquica y psicológica, según lo señalado por el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto los mismos en este aspecto en particular tiene como finalidad conocer y comprobar la situación emocional y material de los progenitores de la niña de marras, a los cuales los jueces tienen el deber y la obligación de darle o concederle mayor ponderación valorativa, por ser realizados los mismos por un personal capaz e idóneo para este tipo de experticias.

Ahora bien, considera esta sentenciadora, que si bien es cierto, la niña durante sus dos primeros meses de nacida estuvo residenciada en la ciudad Bogotá- Colombia y que por determinadas razones la progenitora se residenció en su país de origen Venezuela, no deja de ser cierto, que efectivamente ha sido la madre quien ha cuidado de ella en todo momento. Asimismo, es importante señalar que si bien, la niña aún a la fecha se encuentran bajo los cuidados y atenciones de la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, separarla de su progenitora en principio iría contra las reglas de nuestra ley especial, específicamente contra el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que cuando no exista acuerdo entre los progenitores respecto a cual de los dos ejercerá la custodia del o de los hijos, los que tengan siete años o menos “preferiblemente” deben permanecer con la madre, “salvo” que el interés superior de los niños aconseje que sea con el padre. En tal sentido, ciertamente la niña tiene un lazo afectivo de mucha predominancia con su madre guardadora, y que por contar ésta con una edad inferior a los siete años separarla de ese entorno materno generaría un desarraigo afectivo, no sólo por contar ella con tan corta edad, que no les permite entender y canalizar de una manera idónea la problemática en la que se encuentran sino porque también se generaría en ella, traumas al no compartir ni convivir diariamente con esa persona que hasta ahora ha sido su protectora, su guía, sobre todo cuando ésta ha dedicado su tiempo al bienestar e interés de la misma, y tendrían que pasar por situaciones que le permitan adaptarse a no estar ni convivir a diario con su madre, sino que sólo se limitaría a compartir con ella en determinadas ocasiones por un determinado tiempo, y al tener que separarse de ella una vez que se haya realizado ese pequeño compartir, sufriría la niña al tener que esperar que ésta tenga nuevamente la oportunidad de compartir con ella ese breve tiempo, generándole además sentimientos de tristezas que a esa corta edad no sabrían canalizar.

No obstante lo anterior, de proceder una separación, pudiera generarse efecto mental en la niña, pudiendo producir en el transcurso de su vida se sienta como una persona insegura, desconfiada y vengativa, lo que se configura con un comportamiento antisocial, siendo que la figura fundamental en la experiencia de esta niña que le brinda ese soporte, esa estabilidad, ese afecto, es su figura más significativa en la vida, por cuanto el vínculo de todo niño o niña de temprana edad hasta los 7 años, son vínculos determinantes y preponderantes, para lo que es el futuro de cualquier persona, ya que esa estabilidad, ese afecto y ese sano desarrollo determina lo mismo en el futuro de ese ser humano, es esa infancia digamos feliz, la que determina un adulto adaptable y flexible, un adulto maduro, un adulto solvente porque le da las herramientas de estructura, herramientas de estabilidad, de su identidad yoica, de su identidad del yo, para enfrentar los cambios que en diferentes etapas le toca al ser humano, dichos vínculo en esas etapas tempranísimas, que los niños tienen establecidos es preponderante, determinante para la estabilidad de su vida. Ahora a esas edades, los vínculos la figura más determinante a esa edad para los vínculos afectivos son papá y mamá, recordemos que la figura primaria con la cual la niña se vincula es mamá por un hecho natural que es el embarazo, el amamantamiento, entre otros, y la figura de papá aparece después si le habla en la barriga y/o emita otro tipo de contacto. En tal sentido, de existir la separación madre-hija, por considerar que fue abandona por su madre a tan corta edad, más aún cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra una protección especial e integral en beneficio de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, más aún evidenciándose que la niña de marras es venezolana.

Lo anterior significa que, de producirse un retorno al lugar original de residencia, ciertamente quedaría eliminada la sustracción en los términos de la Convención, pero se generaría un desarraigo emocional que, a juicio de quien suscribe, no puede ser convalidado, sin afectar sensiblemente un derecho fundamental como es el de la salud, en este caso mental consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otro lado, el informe permite este juzgador considera, que para resolver estos casos no es posible desvincularse totalmente de nuestro derecho interno aplicando solo la Convención, es indispensable analizar los alcances y efectos de este instrumento internacional a la luz del principio rector que rige esta materia especial, como es el Interés Superior del Niño. Así tenemos, que el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (de ahora en adelante LOPNNA) señala al Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, como principio de interpretación y aplicación, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes.
No excluyéndose entonces, la posibilidad de aplicar el artículo 8 LOPNNA, es pertinente analizar como se concreta este principio en la pretensión aquí debatida. Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia No. 1917, del catorce de julio de 2003, ha señalado que el concepto Interés Superior del Niño se encuentra estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado.
Ahora bien, ¿cuál es el significado y el valor práctico de un concepto jurídico indeterminado?, sobre este aspecto la sentencia No. 1917, se apoya en la definición elaborada por Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Página 443 y siguientes) el cual señala que los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados, los primeros se caracterizan porque el ámbito de realidad a la cual se refiere es preciso e inequívoco (por ejemplo, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años), y los segundos por referirse la ley a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado (por ejemplo, interés superior del niño, orden público, gravedad y urgencia) pero que en todo caso, están referido a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, si puede ser delimitados al momento de su aplicación, mediante un juicio de ponderación. Analizando este caso, a fin de delimitar este principio, en primer lugar, hay que tomar en cuenta la corta edad de la niña; es indispensable establecer un equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de esta niña. Ciertamente el padre tiene un derecho reconocido en la Convención, pero el ejercicio de éste derecho no puede ejercitase afectando a su vez los derechos de su hija a ser tomado como persona en desarrollo. Su corta edad, y esto es una afirmación basada en máximas de experiencia, requiere primordialmente un contacto prioritario, en cuanto a la convivencia, con la madre, por ello una separación abrupta de éste contacto trae una serie de consecuencias negativas que fueron suficientemente explicadas en el señalado arriba. Como ya se afirmó en párrafos anteriores, el restituir a la niña en este caso en concreto, sería satisfacer el derecho del padre reclamado en esta pretensión, pero a costa del derecho que tiene la niña a su salud mental, tal como lo consagra los señalados artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 LOPNNA.

Por ultimo respecto a éste punto y siguiendo con los elementos que permiten determinar cual es el interés superior en este caso, no se puede establecer cual es el equilibrio entre los derechos de la niña y sus deberes, ya que está en una edad donde poco a poco está aprendiendo cuales son precisamente sus deberes (se debe recordar que tiene menos de dos años). Igualmente, no se pretende con éste fallo afirmar que la Convención es contraria al interés superior de los niños, niñas o adolescentes (mas bien existen normas dentro de la Convención que permiten tutelar derechos fundamentales), ni se pretende afectar con su no aplicación para este caso, la exigencias del bien común. Lo que si se quiere señalar, es que la aplicación en esta pretensión de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 12, es contrario al interés de los niños arriba identificados por su situación particular.

En este mismo orden de ideas, se observa que de la unión conyugal nació la niña de marras venezolana de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de un año de edad. Ya que en el presente juicio hay pretensiones que afectan directamente los intereses de la niña, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección tanto en lo social como en lo jurídico.

En el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.
Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 3°:
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…)”.

“Artículo 9°:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
(…)”.

Igualmente, es importante estudiar los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo siguiente:

‘Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles’.

‘Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano’.

Ahondando en lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 78 establece lo siguiente:
‘…Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…’

Así las cosas, considera quien suscribe que mal podría generarse una separación de la niña respecto a su madre custodia, cuando existen normas con las cuales no sólo se protege al niño, niña y/o adolescentes, sino que se les garantiza en todo momento el bienestar y el interés superior del que debe gozar y disfrutar todo niño por ser considerados sujetos plenos de derechos, no aplicar esta norma sería ir en contra de los deberes y derechos que a éstos correspondan.

En tal sentido, considera quien decide la importancia de aclarar que si bien nuestra Constitución establece que los tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por nuestro país no sólo tienen jerarquía constitucional sino que prevalecen en el orden interno y es obligación de los Tribunales aplicarlos de manera directa e inmediata; no deja de ser cierto que en éste asunto en particular se reclama es la restitución de la niña de marras, por haberla trasladado su progenitora a éste país sin autorización del progenitor de la ciudad de Bogotá- Colombia, y para ello es oportuno señalar el artículo 13 literal “b” del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, señala lo siguiente:
‘…No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que:
(…)
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…’.

Al respecto, importante es señalar que no puede hablarse de violación de normas al no aplicarse un tratado internacional suscrito y ratificado por nuestro país, ya que si bien es cierto que la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, se trasladó con su niña a Venezuela sin la autorización del ciudadano ROGELIO ARQUIMEDEZ NOGUERA HERRERA, no deja de ser cierto que entre ambos progenitores existían conflictos personales que de alguna manera afectaban la psiquis de la niña, esto se trae a colación sólo a los efectos de evidenciar el conflicto que ya existía en la pareja, conflicto conyugal que ha devenido en demanda de divorcio cuya causa cursa por ante los Tribunales del estado venezolano, rota como está la relación entre los cónyuges, no es está claro para quien aquí decide que el retorno de la niña esté dado dentro de su interés superior, especialmente en condiciones de su seguridad psicológica ante la posibilidad de nuevos conflictos de pareja; siendo que ante la separación de la pareja, sólo se le otorga, en principio, la custodia del hijo o hija a uno de ellos, conservando ambos el ejercicio de la patria potestad (347, 349, 351 Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), en éste caso la niña convivía con ambos padres, no estaba asignada judicialmente a ninguno de los dos, pues era compartida, lo cual varía luego de la separación, que nuestra legislación establece en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “…. Los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”, por lo que en principio, cuando hay separación de la pareja es la madre quien se queda con la custodia de los hijos en estas etapas etarias, de no ser ello lo más aconsejable, deberá ser probado y decretado en juicio que sea favor del padre; y consta de las actas que las partes ya tienen un juicio de divorcio en Venezuela, en donde esta institución podrá ser ventilada.-

Ahora bien, a la luz de lo señalado en el aludido Convenio, que indefectiblemente rige los hechos descritos en autos, se observa que si bien la República Bolivariana de Venezuela se obligó a través del Convenio Internacional que le sirvió de fundamento a la solicitud efectuada por el ciudadano ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA, no es menor cierto que el Convenio deja a salvo la posibilidad de negar la restitución cuando esta riña con principios fundamentales del Estado requerido.

En efecto, el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores dispone en su artículo 3 que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

Igualmente, el artículo 12 establece:
Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor".

En tanto que el artículo 20 de la referida Convención estatuye que no obstante lo dispuesto en el artículo 12, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si no lo permiten los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de libertades fundamentales: La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

En ese orden de ideas, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa:
Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

En tal sentido, una interpretación concatenada de los artículos transcritos, así como el resultado del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, permite a esta sentenciadora a concluir que la niña no debe ser restituida a Colombia, por el contrario, debe permanecer con la madre en Venezuela, donde se encuentra ya habituada y arraigada, pues sobre la base del principio del interés superior, vista la corta edad de la misma, una separación forzosa y repentina de la madre y de su entorno no resultaría conveniente a sus intereses.

A modo de conclusión, ponderando los elementos enunciados y considerando que los principios jurídicos son los instrumentos que permite al juez la aplicación de las normas legales con criterios de justicia, esta juzgadora considera que a pesar de haber trasladado la madre a la niña ya identificada de Colombia a Venezuela, sin autorización del padre, no es aplicable el contenido del artículo 12 de la Convención, ya que de hacerse se violentarían principios fundamentales consagrados en Venezuela, como es el derecho a la salud y el interés superior de la niña señalados en los artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 LOPNNA. Todo esto se afirma con base en el artículo 20 de la Convención, por ello esta pretensión no ha prosperado en derecho. Y así se decide.

En otro orden de ideas, considerando que la niña tiene derecho a mantener contacto tanto con la madre como con el padre aun cuando exista separación entre estos, tal como lo indica el articulo 27 LOPNNA, a fin de coadyuvar en el restablecimiento del contacto entre el padre y su hija, considera necesario ésta juzgadora adoptar una medida preventiva de oficio en éste grado del proceso, consistente en un régimen de convivencia familiar provisional, tal como lo dispone el literal “d” del artículo 466 de la LOPNNA. Este régimen provisional tendrá vigencia hasta que el órgano jurisdiccional que le corresponda, dictamine un régimen definitivo, o ambas partes acuerden otro diferente. La forma como se ejecutara este régimen se expondrá en la dispositiva de este fallo.

IV
DECISION.
En mérito de lo expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia de juicio, para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano del ciudadano ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA, Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.929.109, en beneficio de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y en contra de la ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-12.140.163. SEGUNDO: A fin de restablecer el vinculo entre la niña y el padre, se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar a favor del ciudadano ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA, Venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.929.109, en virtud de que éste reside en la Ciudad de Bogota, Republica de Colombia, el cual se ejecutará de la siguientes manera: 1) Podrá visitar a sus hija en el hogar materno, cada dos meses, en fines de semana, (viernes, sábado y Domingo), en un horario comprendido entre las diez de la mañana (10.00 a.m) y las dos de la tarde (02:00 p.m), sin mas limitaciones que las que normalmente impone la cotidianidad, es decir, no interrumpiendo horas de descanso, escuela, algún tipo de reposo médico justificado que implique descanso, entre otros de idéntica naturaleza, 2) Se acuerda que el ciudadano antes identificado podrá mantener contacto con su hija a través de medios electrónicos, utilizando para esto teléfonos, whatsapp, Factbook, audiovisuales y/o cualquier otro medio alternativo de comunicación, los días Martes y Jueves, en horario comprendido de seis de la tarde (06:00 pm) a siete de la noche (07:00 p.m), hora Venezuela, debiendo la madre ciudadana SANDRA BEATRIZ VALECILLOS MARTINEZ, suministrar los datos e información relacionada con los medios antes señalados a los fines da dar cumplimiento a los acordado por éste Tribunal, 3) Durante las vacaciones laborales del progenitor, previo acuerdo de partes, éste podrá visitar a su hija, en los horarios anteriormente descritos, teniendo en cuenta que el progenitor vive fuera del país. Se le recomienda a ambas partes que en caso de conflictos deberán siempre agotar la vía del mutuo consentimiento. Asimismo, se le informa a las partes que el presente Régimen de Convivencia Familiar, podrá ser revisado o reevaluado cuando las circunstancias que lo han determinado se modifiquen sustancialmente; todo ello a fin de preservar el derecho de la niña de fortalecer los lazos familiares y afectivos entre ella y su padre. TERCERO: Se ordena a los progenitores de la niña de marra, ciudadanos ROGELIO ARQUIMEDES NOGUERA HERRERA y SANDRA BEATRIZ VALECILLO MARTINEZ, a que asistan a un programa “Escuela para Padres” a los fines de pautar entrevistas de orientaciones. Dichas orientaciones es a los fines de que tengan suficientes herramientas para mejorar y fortalecer la relación con su hija. CUARTO: Se levanta la Medida de Prohibición de Salida del País, decretada en fecha nueve (09) de Febrero de 2015 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECIDE
Por último éste Tribunal de Juicio acuerda, remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines que se distribuya la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda. Líbrese oficio.
Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, en la ciudad de Barcelona, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA TEMPORAL,


ABG. JULIMAR LUCIANI MOSQUEDA.
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ROSSMARY LOPEZ.

En la misma fecha, a las 1:07 Pm., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
LA SECRETARIA ACC.,


Abg. . ROSSMARY LOPEZ.