TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 20 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2014-002821
ASUNTO: BP01-R-2014-000152

PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana NELIDA GLORIA BASILE DRIJA, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, titular de la cédula de identidad Nº 17.021.113, contra la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2014, por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal al mentado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 374 todos del Código Penal.

Dándosele entrada en fecha 10 de diciembre de 2014, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ Jueza Superior quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“… Yo NELIDA GLORIA BASILE DRIJA, actuando en carácter de defensora Pública Quinta Penal del ciudadano: ABIMEL ELEASIS GASPAR, a quien se le sigue causa asignada bajo nomenclatura BP01-P-2014-002821,por ante este Juzgado de control que dignamente preside, ante UD, ocurro, a los fines de APELAR, conforme al articulo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 29 de Marzo de 2.014, donde acuerda decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad respecto, paso hacer algunas consideraciones en los siguientes términos: (sis)
Capitulo I
DEL RECURSO Y SU FUNDAMENTACION LEGAL
Alego como motivo de apelación lo establecido en el articulo 439, numerales 4 y 5,y el articulo 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente establecen:
Articulo 439: Decisiones recurribles. “son recurribles antes la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
(…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen gravamen irreparables, salvo que sean declaradas impugnables por este código; (…)
Articulo 440: Interposición. “el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.-
Capitulo II
DE LOS HECHOS QUE SE RECURREN:
Ciudadanos Magistrados, en fecha 29 de Marzo de 2.014, le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, a mi representado, sin contar con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad que acrediten en primer lugar la existencia real del delito y en segundo lugar su responsabilidad penal en los hechos. Se evidencia un acta policial que a todas luces nos señala la violación del artículo 44, ordinal 1 del texto constitucional, al practicar la detención de mi defendido. Los funcionarios policiales practicaron la detención momentos en que estos se encontraban realizando sus labores de patrullaje, y sometieron a mi defendido sin motivo alguno ya que no estaba cometiendo un delito ni en fragancia o algo parecido; pues la presunta victima se acerco a los funcionarios solo señalando que este había violado dos días antes, es decir que el 26 de marzo del presente año. Por ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas de puerto la cruz.
En tal sentido el artículo 44 Ordinal 1, establece:
“… Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”…observándose que dicho procedimiento se llevo a cabo de forma arbitraria y contraria a lo que establece la ley, por unos hechos que supuestamente se cometieron 48 horas antes de su detención, circunstancia esta que violenta claramente unos de los principios fundamentales como lo es el de la LIBERTAD, y en consecuencia de legalidad procesal, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece los tramites a seguir en este tipo de situaciones, cuando el hecho punible no es sorprendido flagrantemente o a poco tiempo de haberse cometido, ya que el espíritu y propósito del legislador, no fue otro que el dar seguridad jurídica a los encausados y la vía mas idónea y legal, era que la investigación se iniciara antes el Ministerio Publico, tal como lo preceptúa el articulo 265 en relación al 267 del Código Orgánico Procesal Penal, practicándose todas aquellas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos que en definitiva puedan influir en su clasificación y en la responsabilidad de los autores participes.
Ante circunstancias como estas, que son violatorias de los derechos y garantías constitucionales, observamos con preocupación como algunos funcionarios policiales vulneran principios fundamentales como lo es de la LIBERTA, y en consecuencia el de legalidad procesal en el afán de poner tras las rejas a las personas que son señaladas de cometer hechos punibles, sin darle fiel y cabal cumplimiento a lo preceptuado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, atentando de esta manera no solo contra el principio de legalidad procesal, si no también a la libertad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensas del imputado, así como también el derecho a la tutela judicial efectiva y a la garantía del debido proceso que constituyen derechos constitucionales que deben ser respetados tanto por la autoridad policiales y el Ministerio Publico acabados a la investigación, como del órgano judicial a quien se le solicito la aplicación de la medida de coerción personal menos gravosa contra el presunto autor del hecho. Sin dejar de mencionar que dicha detención se llevo a cabo sin la presencia de testigos, tal como lo exige el articulo 191 de la Ley adjetiva penal.

Al respecto, el máximo Tribunal de la Republica se ha pronunciado con respecto a la falta de testigos en los procedimientos, considerando lo siguiente “… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…” Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias N0. 225 de fecha 23 de junio 2004 Y N0. 345 del 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Ahora bien, en relación al supuesto delito de violación, ocurrido en fecha 26 de marzo del presente año, que criterio de esta defensa debe llevarse por el procedimiento ordinario establecido en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal:- articulo 265 en relación al 267 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante destacar que la de la medicatura forense no se desprende un solo elemento que encuadre dentro de los supuestos previstos en el articulo 374 del Código Penal: Quien por medio de violencias o amenazas hay constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral le introduzca un objeto o simulen objetos sexuales”..
Si analizamos el precitado articulo, la acción va dirigida a la verificación del acto carnal por medio de violencia o amenaza constriña a otra persona, y si observamos el examen medico forense practicado a la victima, el mismo no arroja ninguna lesión y la desfloración es antigua, así como tampoco existen testigos algunos que puedan dar fe de los manifestado por la victima, en este sentido, estamos en presencia de la insuficiencia probatoria.
Sobre este punto ha señalado de la sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005 (expediente 05-2011), con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas. Lo siguiente:
“ El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado, es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual juzgador esta obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad”: Subrayado propio)( sis)
De la decisión dictada por el Tribunal de Control Tercero de Control, le causa gravamen irreparable a mi defendido, al violar los artículos 26,44 y 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , respecto a la tutele judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona toda vez que el Tribunal, dicto medida privativa de libertad, sin tomar en consideración la insuficiencia de elementos de convicción , que acreditara la responsabilidad penal de mi defendido, así como tampoco testigos presénciales
al momento de su aprehensión, lo cual debe arrojar como consecuencia o remedio procesal, el decreto de libertad sin restricción por llevarse a cabo el procedimiento en contravención a lo estipulado en el articulo 191 de la ley Penal adjetiva.
Concluyendo de todas estas irregularidades en el procedimiento vulneran los derechos constitucionales de sus defendidos, quienes fueron objetos de una inspección corporal que fue realizada sin la presencia de testigos que pudieran asegurar la existencia de las evidencias colectadas, violentando las garantiza del debido proceso y del principio de licitud de la prueba, las cuales solo tendrán valor si han sido obtenidas por medios lícitos e incorporados legalmente en el proceso.
En todo Estado de Derecho reconocerse y respetarse el principio a la seguridad jurídica, en todas las normas vigentes deben ser aplicada de la firma mas certera y trasparente posible, así como a la cualidad que se observe del procedimiento jurídico relacionado al carácter certero de sus normas. (sis)
En este aspecto es importante tener en cuenta que sin existen situaciones no precisadas en la ley y, que por lo tanto, puedan generar ciertas incertidumbres e imprecisiones en la aplicación de la misma, no se debe realizar interpretaciones que puedan generar perjuicio en el imputado, tal como ocurre en el presente caso, el permitir que se lleven a cabo procedimiento sin la presencia de testigos a pesar que la norma exige la presencia de 2 y el máximo tribunal ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades de la importancia de estas personas, ya que son las únicas que pueden dar fe de si realmente le fue incautada sustancias estupefacientes y psicotrópicas al imputado.
Siendo criterio reiterado de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente: en materia penal existe el principio de legalidad que nos señala que los dispositivos legales, beben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras , es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del juzgador encuadra la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en desarrollo de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna(interpretación extensiva) o por disposición propia de la ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no esta expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal,, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los tratados internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia jurídica, cuando se viola el principio del Debido Proceso contemplado en el articulo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Esta defensa estima en base a las diversas circunstancia de caso de marras, que estamos en presencia de una mala praxis policial, por considerar quien suscribe que estamos frente a una practica incorrecta, por haberse efectuado el procedimiento sin la presencia de testigos, al no estar ceñida a los hechos, los esgrimidos por mi patrocinada con relación a los hechos plasmados en el acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, los que puede traer como consecuencias resultados fallidos, ficticios, imprecisos, incoherentes, simulados o preparados, que para el caso que nos ocupa podrían tergiversar, confundir, desviar irreversiblemente la investigación penal.
Concluyendo que el Tribunal de Control Tercero, decreto medida privativa de libertad, sin tomar en consideración la insuficiencia de elementos de convicción, que acreditara la responsabilidad penal de mi defendido, con ausencia de testigos al momento de su aprehensión, lo cual debía arrojar como consecuencia o remedio procesal, el decreto de libertad sin restricción por llevarse a cabo el procedimiento de contravención a lo estipulado en el articulo 191 de la ley adjetiva penal.-
PETITORIO
Con fundamento a lo antes expuesto, solicito respetuosamente sea admitida y declarada CON LUGAR, la presente apelación y sea revocada la Medida Privativa de Libertad dictada en fecha veintinueve(29) de Marzo del presente año, y en consecuencia se decrete favor del ciudadano A BIMEL ELEASIS GASPAR, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con el ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela….”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, no dio contestación al recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. MARGENIS JOSEFINA BLANCO, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Ahora bien, esta juzgadora una vez realizada revisión exhaustiva de la presente causa y vista la solicitud de la defensa publica en cuanto a la nulidad del acta policial de detención observa el Tribunal que de conformidad con lo establecido en el articulo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, las informaciones que obtengas los órganos de policía acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás participes deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar su imputación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado, y de igual forma se observa que el funcionario aprehensor ciñó su actuación en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone las reglas de actuación policial, entre las que destaca asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, información al detenido de sus derechos evidenciándose su actuación urgente, necesaria y proporcional a la ejecución de la detención, no observando este Tribunal alguna circunstancia que la haga anulable, conforme a lo establecido en el articulo 174 ejusdem por lo que se declara sin lugar dicho petitorio. Agrega este Tribunal el criterio imperante en los Tribunales de Instancia, en acatamiento de la decisión proferida por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/04/2013 relacionada con las actuaciones de los Organos de Policía, Asunto N° BP01-P-2013-2429, Juez Ponente Dra. CARMEN BELEN GUARATA en donde se dejo asentado lo siguiente con respecto a las actas policiales: “….En base a lo anterior, esta Instancia Superior considera oportuno resaltar a la a quo que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, además que nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde una vez culminada la etapa de investigación corresponde la presentación del acto conclusivo correspondiente. Asimismo cabe acotar, que el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituye un elemento de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa inicial del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado. Así las cosas, destaca esta Superioridad que no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar inspección a personas sin la presencia de testigos, como ocurrió en el presente caso, por el contrario el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona está cometiendo o acaba de cometer un delito y retener las “evidencias”, y esa sóla circunstancia deben crear en el Juzgador de Instancia certeza en cuanto a la veracidad de la actuación policial. En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “…Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…” (Sic). Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los Órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. Así las cosas, tenemos que el acta policial mentada en el thema decidendum, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 119, 127 y 191, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, pues la mentada norma del 191, utiliza la expresión “…procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos…”, situación que le corresponde al Ministerio Público investigar ante el Organismo Policial, el hecho de no hacer referencia de ello en el acta policial….” (Negrillas y cursivas del Tribunal). PRIMERO: Dadas las circunstancias de modo lugar y tiempo de que fue detenido el imputado ABIMEL ELEASIS GASPAR, se califica la aprehensión como FLAGRANTE y el procedimiento a seguir es el ORDINARIO, previa solicitud fiscal en esta audiencia, conforme a los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Oída lo expuesto por la Representante del Ministerio Público en la Audiencia así como lo expresado por la Defensa y las actuaciones consignadas por la Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que surgen suficientes elementos de convicción que cursa al folio 5 y vto ACTA POLICIAL de fecha 28-03-2014, suscrita por el funcionario oficial LUIS GUZMAN, adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio Sotillo, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, donde deja constancia de la aprehensión del imputado ABIMEL ELEASIS GASPAR. Cursa al folio 6 de la causa derechos del imputado, cursa al folio N° 04 y vto. ACTA DE ENTREVISTA. TERCERO: Este Tribunal de Control considera que en las actuaciones aportadas por esa representación existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 374 todos del Código Penal; estima este tribunal que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, asimismo existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría y participación del referido imputado en la comisión del hecho punible anteriormente señalado, así como la apreciación razonable del peligro de fuga de naturaleza procesal, dada la conducta que pudiera fluir en la investigaciones, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en le presente caso toada vez que nos encontramos ante un tipo penal cuya sanción excede de los diez años, lo que permiten estimar a este Juzgador decretar en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 y 238 Ejusdem, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ABIMEL ELEASIS GASPAR. En este Sentido se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa. CUARTO: Se declara sin lugar la petición del defensor Publico que le sea acordada una medida menos gravosa a favor de su representado, toda vez que la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso, ello de conformidad con los artículos 229 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, instándose a la defensa a solicitar las diligencias de investigación ante el Ministerio Publico, quien es el titular de la acción penal de conformidad con lo establecido en el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de esclarecer de los hechos y la búsqueda de verdad como finalidad del proceso, de conformidad con el articulo 13 ejusdem. …”.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 10 de diciembre de 2014, fue recibido el presente recurso de apelación, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ Jueza Superior quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de diciembre de 2014, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 12 de enero de 2015 fue solicitado el asunto principal al Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con oficio Nº 19/2015, siendo recibida la misma en fecha 19 de enero de 2015.

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Recurre ante esta Instancia Superior, la Abogada NELIDA GLORIA BASILE DRIJA, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, titular de la cédula de identidad Nº 17.021.113, denunciando que en el procedimiento policial de aprehensión practicado al ciudadano ABIMEL ELASIS GASPAR, se violentó el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevándose de forma arbitraria y contraría a lo que establece la Ley, por unos hechos que presuntamente se cometieron 48 horas antes de su detención, circunstancia que a juicio de la defensa violenta uno de los principios fundamentales como lo es el de la libertad y en consecuencia de legalidad procesal, indicando que su representado es aprehendido cuando la presunta víctima “…se acercó a los funcionarios solo señalando que este la había violado dos días antes, es decir el 26 de marzo del presente año …”.

Continúa con su denuncia, arguyendo la Defensa Pública que en el procedimiento policial donde fue objeto su representado, se efectuó una inspección corporal sin la presencia de testigos que pudieran asegurar la existencia de evidencias colectadas en contravención a lo estipulado en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesal, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad y cita sentencia Nº 223 de fecha 23 de junio de 2004 ratificada en fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Dra. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, motivo por el cual interpone el presente recurso, en virtud que la decisión dictada le causa gravamen irreparable al haberse quebrantado principios fundamentales consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso.

Por otra parte manifiesta la recurrente que de las actuaciones donde resultara aprehendido su representado no se desprende un solo elemento que encuadre dentro de los supuestos previsto en el artículo 374 del Código Penal, que fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad sin contar con el apoyo de adecuados elementos de convicción que acrediten la existencia del delito y su responsabilidad en los hechos.

Por último solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y decretada la libertad sin restricciones de su representado, de conformidad con el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 específicamente los ordinal 4º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Ahora bien, procede a continuación este Alzada a dar respuesta a las denuncias planteadas por la ciudadana NELIDA GLORIA BASILE DRIJA, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR en el presente recurso, en los términos siguientes:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1º se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, el cual textualmente reza lo siguiente:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”
.
De lo antes señalado se infiere que cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se observa de las actas que conforman el asunto principal que en fecha 26 de marzo de 2014, la ciudadana ALEXANDRA DEL CARMEN MIRANDA RODRIGUEZ compareció ante la Sub Delegación de Puerto la Cruz del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con el objeto de denunciar que ese mismo día 26/03/2014, siendo las 02:00 horas de la madrugada cuando se encontraba en su lugar de trabajo posada MERYS, ubicada en la calle El Milagro, sector Casco Central, adyacente al Banco de Venezuela, cuando llegó una inquilina de nombre DEXCY LOPEZ, a pedirle que le abriera la puerta para irse y como a las diez minutos toca a su puerta el ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, pidiéndole que le abriera la puerta porque iba a buscar a su esposa, en ese momento sacó un cuchillo y bajo amenaza de muerte la somete, llevándola hasta la recepción, le solicitara entregara todo el dinero y cuando ésta fue a sacarlo “debajo del colchón” y se lo entregó, señala la víctima, “…me mandó a sentar en la cama y me pidió que lo besara, luego me empujo y quede acostada y el empieza a besarme y me quitó el pantalón y la bluma a la misma vez y él decía que me lo metiera a la boca yo lo hice y luego me penetró en dos oportunidades por la vagina, después él se cansó y se vistió y me quitó el teléfono y las llaves de la entrada principal y de la recepción, me dejó encerrada…”.

Se observa que en fecha 28 de marzo de 2014, Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Sotillo cuando se encontraban en labores de patrullaje fueron abordados por la ciudadana ALEXANDRA DEL CARMEN MIRANDA RODRIGUEZ, manifestando que “…un sujeto que días antes la había violado y robado en su trabajo, el mismo se encontraba cerca de la parada de la línea “Caribes” …”, por lo que la comisión policial, oído lo expuesto por la ciudadana al avistar al ciudadano identificado por la víctima, éste intentó huir en veloz carrera, a los pocos metros aprehendido impuesto de las generales de ley, dejándose plasmado en acta la actuación policial conforme al artículo 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente proceden a pasar el procedimiento de inmediato al conocimiento del Representante del Ministerio Público, quien ordenó el inicio de las investigaciones y dentro del lapso establecido en la ley, fue presentado el referido ciudadano ante el respectivo Juez de Control, a fin de realizar la audiencia de presentación de imputado, quien dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de de Libertad.

Así las cosas, tenemos que el acta policial mentada en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el citado artículo 115 de la ley penal adjetiva y no obstante, en caso de que la Defensa Pública considerase la existencia de alguna violación legal o constitucional, la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo oyó al imputado, a sus defensora pública y dictó resolución mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a la Jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, que establece:

“...En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (...), ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se trasfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado (...).
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control...”.
De lo antes transcrito se infiere que el decreto de privación judicial preventiva de libertad por parte del juez de control, luego de examinar los requisitos para su procedencia, hace cesar las presuntas violaciones a la libertad que hayan ocasionados los funcionarios aprehensores”.

Aunado a lo anterior, debe asentar esta Alzada que la finalidad de la fase de investigación o preparatoria, la cual no es otra que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad de los imputados y de su resultado, pudiendo el Ministerio Público presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la denuncia referida a que el presente caso no se dio cumplimiento al contenido del artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la inspección de personas, al omitir los testigos presenciales, que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, esta Alzada considera impretermitible la trascripción textual del aludido dispositivo el cual establece lo siguiente:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

De la trascripción que antecede se observa que no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos para efectuar la inspección de personas. Como puede observarse en la etapa inicial de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos investigados, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de tales elementos.

Se destaca entonces que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, por lo tanto el Juez no puede desestimar los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 374 todos del Código Penal, ya que siendo la inmediación un principio que rige el proceso, corresponde a la Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida de privación de libertad, debió decretarla como en efecto lo hizo.

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Por su parte el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, deben practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas, en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia.

En cuanto a la presunta violación de derechos y garantías constitucionales, alegada por la recurrente, en virtud que la decisión dictada le causa gravamen irreparable a su defendido, al haberse quebrantado principios fundamentales consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso.
Considera esta Alzada necesario analizar el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal concerniente al juicio previo y debido proceso, el cual entre otras cosas establece que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones legales, salvaguardando todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por su parte, el artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, establece el Principio de Presunción de inocencia, que resguarda al imputado al cual se le sigue un Proceso Penal; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, tal como lo establece el artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva.

El artículo 9 de la misma normativa procesal, contempla el principio de afirmación de la libertad. En éste se indica que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, son de carácter excepcional y que sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, debiendo aplicarse proporcionalmente a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

El artículo 10 ejusdem, refiere elhttp://www.monografias.com/trabajos5/biore/biore.shtml - auto respeto a la dignidad humana y consagra que en el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañada de un abogado de su confianza.

De igual forma, el artículo 44 ordinal 1º de la Carta Magna, nos habla de que la libertad personal es inviolable, en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida en flagrancia; asimismo el artículo 49 ibidem establece lo concerniente al debido proceso.

Ahora bien, establecido lo anterior se constata de las actas que conforman la presente causa que el día 29 de marzo de 2014, se celebró audiencia oral de presentación de detenido ante el Tribunal de Primera Instancia estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al imputado ABIMEL ELEASIS GASPAR, observándose que en el mencionado acto éste estuvo representado por la defensora pública penal Abogada NELIDA BASILE DRIJA, quién en uso de sus atribuciones expuso sus alegatos de defensa, alegando una serie de señalamientos con los cuales también fundamenta su apelación.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal se ha dicho que tal principio se mantienen vigentes en el proceso penal, siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo de éstos, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela de los mismos.

En primer lugar, como todo derecho tienen un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no son derechos absolutos sino relativos. De ahí que, en nuestra legislación, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, siendo que tales medidas sirven precisamente para esclarecer los hechos investigados y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un estado de derecho; siempre, claro está, que éstas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad.

Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que aquel incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que por una parte la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria y por otra la excepcionalidad a la cual está sometida la afirmación de libertad.

Dicho lo anterior, se destaca que el principio de presunción de inocencia si bien es cierto que se encuentra tutelado tanto nuestra Carta Magna, como el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que tal derecho aun cuando es la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio dispositivo constitucional como en la normativa legal; en consecuencia nuestra Carta Magna, en su artículo 44, numeral 1°, establece lo siguiente: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. …” “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”. Y en este orden de ideas reza el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.

Vale decir que el mentado derecho está supeditado al propósito de las garantías judiciales, puesto que siempre la persona será considerada como inocente hasta que su culpabilidad es demostrada, tal como lo establece el artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental, no obstante de ser un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad.

Cónsono con lo anterior, relativo a la presunta violación al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el juicio previo y debido proceso esta Instancia Superior considera oportuno destacar lo siguiente:

Como juicio previo, entendemos que es la garantía que posee toda persona de no ser condenada sin haber sido juzgada previamente.

Igual acontece con el debido proceso, siendo este el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; así como la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho.

A propósito de lo anterior se resalta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes;
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente; y
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o la particular de exigir la responsabilidad personal del Magistrado o de la magistrada, del Juez o de la Jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…” (Sic)

Debe destacarse además que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que provienen del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el acatamiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la imputación fiscal y la acusación de ser el caso. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como a la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 19 de marzo de 2003, ha señalado al respecto que:

“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por lo que, de acuerdo a lo expresado anteriormente, se declara SIN LUGAR la denuncia referida al quebrantamiento de los principios fundamentales consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo que manifiesta la recurrente que de las actuaciones donde resultara aprehendido su representado no se desprende un solo elemento que encuadre dentro de los supuestos previsto en el artículo 374 del Código Penal, que fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad sin contar con el apoyo de adecuados elementos de convicción que acrediten la existencia del delito y su responsabilidad en los hechos.

Destaca este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, se fundamentó en la existencia de los siguientes elementos de convicción cursantes al folio 5 y vto ACTA POLICIAL de fecha 28-03-2014, suscrita por el funcionario oficial LUIS GUZMAN, adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio Sotillo, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, donde deja constancia de la aprehensión del imputado ABIMEL ELEASIS GASPAR, al folio N° 04 y vto. ACTA DE ENTREVISTA, con los cuales la a quo dio por demostrada la existencia del delito.

Estima esta Alzada mencionar que el delito de violación precalificado por la representación fiscal en el caso de marras, requiere para su demostración dos extremos: las violencias o amenazas y la consumación del acto carnal; y como dicho hecho punible se comete generalmente en forma clandestina, la convicción de su consumación solo puede resultar en la mayor parte de los casos, de un conjunto de hechos anteriores, concominantes y posteriores que en su conjunto indiquen la existencia de este y señalen de modo inequívoco la persona de su autor.
Así las cosas, cabe afirmar que los elementos de convicción considerados por la Juez de instancia como suficientes para decretar la medida de coerción personal refutada y en torno a lo planteado, este Tribunal de Alzada considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(Resaltado de esta Superioridad)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:
“Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;
4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida”.
Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:
“… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Establecido lo anterior observa este Tribunal Pluripersonal que el juez a quo en el fallo impugnado señala los elementos de convicción que en su parecer son suficientes y dan por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para decretar la medida restrictiva de libertad al ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En abundancia de lo anteriormente expuesto, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”
(Omisis)

Siendo ello así, no comparte esta Superioridad la opinión de la recurrente, en cuanto a la falta de elementos de convicción, debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

En base a las fundamentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NELIDA GLORIA BASILE DRIJA, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, titular de la cédula de identidad Nº 17.021.113, contra la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2014, por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal al mentado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 374 todos del Código Penal l y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana NELIDA GLORIA BASILE DRIJA, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal del ciudadano ABIMEL ELEASIS GASPAR, titular de la cédula de identidad Nº 17.021.113, contra la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2014, por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal al mentado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 458, 218 y 374 todos del Código Penal. Quedando así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada. Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE,

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ
EL SECRETARIO,

Abg. JESUS ASCANIO