TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, doce de enero de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: BP02-U-2008-000038
VISTO CON INFORMES DE LAS PARTES.

Visto el RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO presentado por el abogado HERMES JOSE BARRIOS GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064, domiciliado en la ciudad de Barcelona, Municipio Bolívar, Estado Anzoátegui, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.571, en su condición de Apoderado Legal del contribuyente PRESTIGE, C.A., Sociedad de Comercio inscrita en fecha 19/06/1997, bajo el Nº 38, Tomo A-45, en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30458026-6, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 28/02/2008, contra la Resolución Sumario Administrativo Nro. GRTI/RNO/DSA/2007/049 de fecha 30-11-2007, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Nor Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante la cual confirma la cantidad que ha sido reparada por la Diferencia de Impuesto a pagar a favor del Fisco Nacional, cuyos montos ascienden a las cantidades de: VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 27.587.614,40), expresados actualmente en Bolívares Fuertes VEINTISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS.F. 27.587,61) correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2002 al 31/12/2002; y ONCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 11.271.622,50) expresados actualmente en Bolívares Fuertes ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UNO CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 11.271, 62), correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003, por concepto de Impuesto Sobre la Renta; Un total de Multa a pagar por incumplimiento de Deberes Formales, por la suma de Bolívares CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL CATORCE CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 5.991.014,40); expresados actualmente en Bolívares Fuertes CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO CON UN CÉNTIMOS (Bs.F. 5.991,01) e Impone Un Total de Intereses Moratorios por la suma de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA y SIETE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 32.862.597,00) expresados actualmente en Bolívares Fuertes TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 32.862,60).

I
ANTECEDENTES

Por auto de fecha 04/03/2008, se le dio entrada al presente Recurso y se ordenó librar las notificaciones de ley, dirigidas a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la Republica Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la Republica Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT), y oficio a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional todo el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F.104 al 114)

Practicadas las notificaciones de ley, en fecha 18/03/2009, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº 08, admitiendo el presente Recurso Contencioso Tributario y abriendo la causa a pruebas. (F 150 al 152)

En fecha 25 de marzo de 2009, fue presentado escrito de pruebas por el abogado HERMES JOSE BARRIOS GOMEZ, Inpreabogado Nro. 59.571, en su condición de Apoderado Legal de la contribuyente, el cual se da aquí por reproducido. (F.153)

En fecha 02/04/2009, fue presentado escrito de pruebas por la abogada PETRA TIBISAY GUAIQUIRIAN, Inpreabogado Nro. 100.856, en su carácter de representante legal de la República, el cual se da aquí por reproducido. (F.155 al 170)

Por auto de fecha 03/04/2009, se agregaron al presente asunto los escritos de pruebas presentados por las partes. (F 171)

En fecha 16/04/2009, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº 12, mediante la cual se providenciaron los escritos de pruebas presentados en el presente asunto. (F. 172 y 173)

En fecha 12 de mayo de 2009, se abrió Cuaderno Separado de suspensión de efectos, signado con el Nro. BF01-X-2009-000020.

Por auto de fecha 04/06/2009, se agregó diligencia suscrita por el abogado Hermes Barrios, en su carácter de autos, sustituyendo poder a la abogada Rosa Roa. (F 177)

Por auto de fecha11/06/2009, se agregaron escritos de informes presentados por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 09-06-2006, el primero por la abogada Rosa Roa, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente recurrente PRESTIGE, C.A. y el segundo por la abogada Petra Tibisay Guaiquirian, actuando en su carácter de Representante Legal de la República adscrito al SENIAT Región Nor-Oriental, ambos recibidos por este despacho en fecha 10-06-2009, los cuales se dan aquí por reproducidos; Y se dejó expresa constancia que a partir del 10-06-2009 inclusive, comenzó a transcurrir el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. (F 186)

Por auto de fecha 26/05/2011, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, por la abogada PETRA TIBISAY GUAIQUIRIAN, actuando en su carácter de Representante Legal de la República, adscrita al SENIAT Región Nor-Oriental, mediante la cual solicitó el abocamiento del Juez, al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha el suscrito Juez se Abocó al conocimiento y decisión ha que hubiere lugar en el presente asunto, de acuerdo a lo establecido en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo: Y se ordenó la notificación de la contribuyente, librándose Boleta de Notificación a PRESTIGE, C.A. (F 187 al 191)

En fecha 13 de enero de 2010, compareció el abogado Hermes Barrios, antes identificado, solicitando pronunciamiento sobre la suspensión de efectos del acto recurrido. Ratificada en fecha 30 de abril de 2012. (F 192)

II
PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS PARTES.

Parte Recurrente:
• Se acogió a lo alegado y probado en autos.
• Se acogió al principio de la comunidad de la prueba.

Parte Recurrida:
Prueba Documental:
• Promovió el mérito favorable y los argumentos que explana la Administración Tributaria, como fundamentos de su decisión en la Resolución impugnada.

A todos los documentos cursantes a los folios 18 al 103, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Alega el contribuyente en su escrito libelar:
• Desaplicación por control difuso para el presente caso del artículo 94 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario.
• De la existencia del vicio de falso supuesto en la resolución impugnada por el presente Recurso Contencioso Tributario.
• Improcedencia de la multa impuesta por contravención al contribuyente.
• Improcedencia de los intereses moratorios.
• Suspensión de los efectos.

IV
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Alega la contribuyente en su escrito libelar:

“…PUNTO PREVIO
DE LA DESAPLICACION POR CONTROL DIFUSO PARA EL PRESENTE CASO DEL ARTÍCULO 94 PARÁGRAFO SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

(…)
Ciudadano Juez, el texto de este artículo 94 parágrafo segundo es el siguiente:

“Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:
PÁRRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago”.

Evidentemente ciudadano Juez, el uso de la unidad tributaria vigente para el momento del pago que ordena este artículo implica la violación del principio constitucional de la irretroactividad de las leyes, además del uso de la actualización monetaria en el ámbito tributario, situación esta que esta prohibida de forma expresa por sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Plena de fecha 14 de Diciembre de 1999, por lo tanto le solicito con el respeto debido la desaplicación de esta norma para el presente caso en virtud del control difuso de la Constitucionalidad pautado en el artículo 334 de la Constitución de 1.999.
(…)
2. DE LA EXISTENCIA DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
(…)

En este punto es interesante afirmar que la presunción de veracidad de las actas fiscales no implica que la administración tributaria deje de tener la carga de la prueba de los hechos que afirma, y esto se desprende de la lectura del artículo 183 del Código Orgánico Tributario establece en su literal “c” lo siguiente:

“Artículo 183: Finalizada la fiscalización se levantara un acta de reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

c) Indicación del tributo omitido, periodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible”.

En idénticos términos el artículo 191 ordinal 3 del Código Orgánico Tributario expresa lo siguiente:

Artículo 191: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o n ola obligación tributaria, se señalara en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes:

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

“…omissis…”

Los hechos afirmados en las Actas de Reparo deben tener sustentación en el expediente administrativo que debe compilar la Administración a partir del momento de apertura del procedimiento respectivo, según lo ordena el artículo 179 del nuevo Código Orgánico Tributario, al igual que lo previa el Código anterior.
(…)

Ahora bien en la resolución impugnada por el presente recurso adolece del vicio de falso supuesto cuando en la página 7 y 17 de la resolución culminatoria manifiesta que existe una omisión de ingresos por facturas de ventas anuladas sin conservar los ejemplares originales de las facturas (Bs. 8.209.756,16 para el periodo fiscal 2002 y la cantidad de Bs. 24.315.052,43 para el periodo fiscal del 2003).

Se afirma la existencia del vicio de falso supuesto ya que el representante del Fisco Nacional no investiga otros medios de pruebas existentes como libros de venta, estados bancarios, cruzar información con los hipotéticos compradores para determinar si efectivamente esa venta se realizo o no, y de forma automática da por realizada dicha venta, (con la consecuencia para el contribuyente de incluir las cantidades indicadas en dichas ventas como ingresos omitidos) por la ausencia de del ejemplar original de dicha factura, por lo tanto esa ausencia de no valoración de otros medios de prueba conlleva en nuestro criterio a la existencia del vicio de falso supuesto.
(…)

4. IMPROCEDENCIA DE LA MULTA IMPUESTA POR CONTRAVENCIÓN AL CONTRIBUYENTE.
(…)

Ciudadano Juez, rechazamos la procedencia de esta sanción impuesta a mi representada ya que la Administración Tributaria Nacional obvia la valoración de atenuantes existentes a favor de mi representada, específicamente los atenuantes existentes en los artículos 96 ordinal 2 y 96 ordinal 6, situación esta que evidentemente implicaría la aplicación de esta sanción en su termino mínimo.

Estos atenuantes existen ciudadano Juez en el presente caso, ya que tal como consta en el expediente administrativo mi representado asumió una conducta de absoluta colaboración con la Administración Tributaria Nacional para el esclarecimiento de los hechos y además mi representado no tiene condición de reincidente.

5. DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS IMPUTADOS A MI REPRESENTADO.

Ciudadano juez, tal como se puede apreciar en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada por el presente recurso, la Administración Tributaria Nacional le impone al contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Bs. 25.490.955,84 para el periodo fiscal del año 2002 y la cantidad de Bs. 7.371.641,25 para el periodo fiscal 2003 por concepto de intereses moratorios situación esta que implica una franca violación de lo pautado en la sentencia con carácter vinculante caso Telcel C.A. de fecha 13 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional en la cual se establece que los intereses moratorios en materia tributaria procede cuando la deuda es cierta, liquida y exigible situación esta no presente en este caso, ya que la supuesta deuda que se le imputa a mi representada no presenta estas características.

6. DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO POR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
(…)

Es evidente que la Administración Tributaria Nacional imputa el cobro de intereses moratorios al contribuyente en franca violación de la doctrina vinculante sobre intereses moratorios dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; igualmente el contribuyente tiene legitimas razones para alegar la falta de valoración de los atenuantes que la ley otorga y que fueron obviados por la Administración Tributaria Nacional al momento de dictar la sanción de contravención y la Administración Tributaria Nacional al momento imponer la Sanción al contribuyente tanto por deberes formales como por ilícitos materiales actualiza de forma inconstitucional dicha multas, estas y otras razones expresadas en el recurso interpuesto por el contribuyente Prestige C.A. nos indican que existen razones validas para afirmar la existencia de una presunción de buen derecho a su favor.

En cuanto a la presunción del periculum in mora es evidente que la ejecución de un acto administrativo sobre el patrimonio del contribuyente implicaría una serie dificultad para el giro comercial del contribuyente.
(…)”

Alega la Representación Fiscal en su escrito de pruebas:

“...
En cuanto a lo alegado por la recurrente cuando afirma “la existencia de falso supuesto ya que la representación del fisco Nacional no investiga otros medios de pruebas existentes” esta representación observa que el recurrente no aportó pruebas que sustentaran tales alegatos, omitiendo la presentación pruebas de valor que desvirtúen el contenido de la Resolución impugnada, por lo que de acuerdo al principio de que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones, lo alegado y no probado se tiene como si no hubiese existido.
(…)”

De igual manera, la representación fiscal, en su escrito de Informes alegó que:

“…De manera que la falta de comprobación por parte de la recurrente de la demostración de sus alegatos es aquí lo determinante, al no contar con elementos probatorios suficientes sino limitarse a lo alegado en su escrito de Recurso Contencioso Tributario, es decir, que en este caso era el interés del recurrente demostrar por todos los medios de pruebas admitidos en este procedimiento.

Por parte de la Administración Tributaria esta demostró en el Acta de Reparo GRTI/RNO/DF/2006/131, la procedencia del mismo, su basamento legal y procedimental, y en consecuencia que la recurrente es deudora de la diferencia reparada, y a su vez esta Acta de Reparo fue ratificada su validez y eficacia y en consecuencia su legalidad mediante la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo GRTI/RNO/DSA/2007/49, cuyo merito favorable pido al tribunal aprecie en la definitiva a dictarse en el curso de esta causa, por lo que concluyo que la recurrente nada aporto para probar que no es deudor del Fisco Nacional, del monto señalado por concepto de impuesto, multas e intereses en la mencionada Resolución.
(…)”

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Juzgador colige que el thema decidendum, en el caso en cuestión, está referido a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por: Violación al Principio Constitucional de Irretroactividad de las leyes, al haberse aplicado de forma errónea el contenido del Artículo 94 Parágrafo Segundo Del Código Orgánico Tributario; La existencia del vicio de falso supuesto en la resolución impugnada; Improcedencia de la multa impuesta por contravención al contribuyente;. Improcedencia de los intereses moratorios; en consecuencia, pasa a realizar pronunciamiento definitivo y al efecto observa:

Previamente, debe indicar este Tribunal que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

Así, vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que el recurrente nada alegó con respecto a los motivos que dieron lugar al reparo y que originaron la multa e intereses impuestos, así como el incumplimiento de deberes formales. Y así queda establecido.-

Ahora bien, como punto previo alega la contribuyente “DE LA DESAPLICACION DEL ARTICULO 94 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCION Y VIOLACION DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a tenor de lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, se desprende cursante a los folios 84, 89 y 90, de la Resolución Sumario Administrativo Nº GRTI/RNO/DSA/2007/049, que a continuación se discrimina:

(F. 83)

EJERCICIO Sanción
112,5% Valor de la UT para el momento de la comisión del ilícito
Valor de la UT para el momento de la comisión del ilícito
Valor de la UT para el momento del pago (fecha de emisión resolución) Sanción
Parágrafo
segundo Art.
94
Multa a Pagar
01/01/2002 al 31/12/2002 31.036.066,20 14.800,00 2.097,03 37.632 78.915.432,96
01/01/2003 al 31/12/2003 12.680.575,31 19.400,00 653,64 24.597.780,48

(F. 89)

DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

Sanción
105% Valor de la UT
Para el
Momento de la comisión del
ilícito Valor de la UT para el momento de la comisión del ilícito
Valor de la UT para el momento de la comisión del ilícito
Valor de la UT para el momento del pago (fecha de emisión resolución) Sanción
Parágrafo
segundo Art.
94
Multa a Pagar
84.000,00 13.200,00 6. 36 37.632 239.339,52 239.339,52

(F. 90)

Actualización Multa Art.112 Numeral 3º, de acuerdo a Parágrafo segundo Art.94

Sanción
200% Valor de la UT
Para el
Momento de la comisión del
Ilícito (Bs.) Valor en UT para el momento de la comisión del ilícito
Valor de la UT para el momento del pago (fecha de emisión resolución)
(Bs.)
Sanción
Parágrafo
segundo Art.
94
Multa a Pagar
(Bs.)
160.000,00 13.200,00 12,12 37.632 456.099,84
219.388,64 14.800,00 14,82 37.632 557.706,24
252.808,00 14.800,00 17,08 37.632 642.754,56
188.208,00 14.800,00 12,72 37.632 478.679,04
188.208,00 14.800,00 12,72 37.632 478.679,04
188.208,00 14.800,00 12,72 37.632 478.679,04
188.208,00 14.800,00 12,72 37.632 478.679,04
188.208,00 14.800,00 12,72 37.632 478.679,04
188.208,00 14.800,00 12,72 37.632 478.679,04
Total 4.528.634,88

CUADRO TOTAL MULTA POR NO EFECTUAR RETENCIÓN
AL 01/01/2002 al 31/12/2002

Sanción Art. 94 Parágrafo segundo Multa a Pagar (Bs.)
239.339,52
4.528.634,88
Total … 4.767.974,40

Actualización Multa Art. 102, Numeral 2º de acuerdo a Parágrafo segundo Art. 94.
(01/01/2002-31/12/2002)

Ilícito
Tributario Artículo 145, Numeral 1º
Literal “a”, y Art,99, Numeral 3º
Del COT/2001.
(10 U.T.)x U.T. 14.800
(Bs.) Sanción
Art.102
Numeral 2º y Parágrafo segundo
Art.94, COT/2001
Y (Bs.)
2.- Dejó de cumplir con su obligación de llevar el Libro de Inventarios del Impuesto Sobre la Renta, por tenerlo atrasado.
Ejercicio 2002. 12, 50 U.T x Bs. 37.632,00 470.400,00

(F. 91)

Actualización Multa Art.103, Numeral 4º, de acuerdo a Parágrafo segundo Art. 94, (01/01/2002 – 31/12/2002)

Ilícito
Tributario Artículo 145, Numeral 1º
Literal “e”, y Art,99, Numeral 4º
Del COT/2001.
(10 U.T.)x U.T. 14.800
(Bs.) Sanción
Art.102
Numeral 1º Párrafo Primero del C.OT/2001 y Parágrafo segundo Art. 94
(Bs.)
3.- Dejó de cumplir con su obligación de presentar las Declaraciones Estimadas de I.S.L.R. ejercicio fiscal 2002. 5 U.T x Bs. 37.632,00 188.160,00

Sanción Art.104, Numeral 1º, Párrafo Primero y de acuerdo al Parágrafo Segundo Art. 94, del C. OT/2001, (01/01/2002 – 31/12/2002)

Ilícito
Tributario Artículo 145, Numeral 2º, del COT/2001.
(10 U.T.)
U.T. 14.800
(Bs.) Sanción
Art.104
Numeral 1º Párrafo Primero del C.OT/2001 y de acuerdo al Parágrafo segundo Art. 94 del C.OT/2001
(Bs.)
4.- Dejó de cumplir con su obligación de presentar los Estados de Cuentas Bancarias, de la Empresa y de sus Accionistas, Documentos de Propiedad de los Activos Fijos de la Empresa, Libro Adicional Fiscal del Ajuste Inicial y Reajuste Regular por Inflación de I.S.L.R. ejercicio fiscal 2002. 5 U.T x Bs. 37.632,00 188.160,00

(F. 92)

EJERCICIO COMPRENDIDO ENTRE EL 01/01/2003 y el 31/12/2003

Actualización Multa Art.103, Numeral 4º, de acuerdo a Parágrafo Segundo Art. 94, (01/01/2003 – 31/12/2003)

Ilícito
Tributario Artículo 145, Numeral 1º
Literal “a”, y Art. 99, Numeral 4º
Del COT/2001.
(10 U.T.), U.T. 14.800
(Bs.) Sanción
Art.103
Numeral 4º, Párrafo segundo
Art.94
(Bs.)
1.- Dejó de cumplir con su obligación de presentar las Declaraciones Estimadas de I.S.L.R. ejercicio fiscal 2003. 5 U.T x Bs. 37.632,00 188.160,00

Sanción Art. 104, Numeral 1º, Párrafo Primero y de acuerdo al Parágrafo Segundo Art. 94 del C.OT/2001, (01/01/2003-31/12/2003)

Ilícito
Tributario Artículo 145, Numeral 2º, del COT/2001. (10 U.T)
U.T. 14.800,00
(Bs.) Sanción
Art.104
Numeral 1º, Párrafo Primero_y de acuerdo al Parágrafo segundo Art.94 del C.OT/2001
(Bs.)
2.- Dejó de cumplir con su obligación de presentar los Estados de Cuentas Bancarias, de la Empresa y de sus Accionistas, Documentos de Propiedad de los Activos Fijos de la Empresa, Libro Adicional Fiscal del Ajuste Inicial y Reajuste Regular por Inflación de I.S.L.R. ejercicio fiscal 2003. 5 U.T x Bs. 37.632,00 188.160,00

Alega la recurrente, que la Administración Tributaria al haber aplicado el contenido del Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, actualizando la sanción aplicada a su representada para el momento de la emisión del acto administrativo (discriminado a lo largo de la presente decisión), violentó el principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 334 expresa: “…en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente...” así el Código de Procedimiento Civil, ha pautado lo que la doctrina denomina control difuso de la Constitucionalidad de las leyes, al prescribir en su artículo 20 la aplicación preferente de la Constitución en los términos siguientes: “Cuando la ley vigente cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia” por lo tanto el control difuso venía consagrado como potestad de los jueces en dicho Código, adquiriendo rango constitucional en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela promulgada en 1999, por su parte el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, recogió el principio del control difuso al disponer que corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

Así pues, en cuanto a la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal debe señalar que el sistema del control difuso de la constitucionalidad de normas está expresamente previsto en nuestro ordenamiento positivo, en la forma siguiente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.

Igualmente en el Código de Procedimiento Civil, en estos términos establece el artículo 20:

“Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”

De los presupuestos normativos anteriormente transcritos, se observa que tal mecanismo de control se basa en el carácter supremo de nuestra Carta Magna respecto de todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, y opera cuando el juez frente a un caso concreto sometido a su conocimiento advierte que la norma de rango legal o sublegal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional; en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera.

Así, tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los Tribunales de la República cuando se encuentren frente a una norma incompatible con otra de la Constitución, y que sea de aplicación directa.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 25 de mayo de 2001, (caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao), señaló lo siguiente:

“…. el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.”

“.... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.”

“.... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.”

“.... la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución”.

Con fundamento en lo anterior, le corresponde a este Tribunal analizar la desaplicación solicitada, sin embargo, no se aprecia que la sociedad recurrente señale norma alguna que colida con el texto constitucional, igualmente, este Tribunal considera que conforme a lo expresado en líneas anteriores, la norma no es contraria a nuestra Carta Magna, por lo que es improcedente su desaplicación. Como consecuencia de lo que antecede, este Tribunal declara improcedente la denuncia sobre la indebida actualización de la multa y, por lo tanto, la Unidad Tributaria aplicable será la que esté vigente al momento del pago de la sanción. Y Así se Declara.

Ahora bien, en referencia al reajuste de la Unidad Tributaria por parte del Fisco Nacional, este Tribunal Superior advierte que de conformidad con los ajustes anuales sobre los índices de inflación acumulados, causados y calculados con base expresa en las regulaciones y consideraciones del Banco Central de Venezuela, en materia de IPC, queda clara, la necesidad de la actualización e incremento paulatino de la Unidad Tributaria a fin de poder garantizar un ingreso acorde a la realidad socio-económica del país, sin que este vaya en detrimento y menoscabo de los contribuyentes, sin embargo es necesario para quien aquí decide, citar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, específicamente la Sentencia Nº 00815, de fecha 04-06-2014, caso: TAMAYO & CIA., S.A. vs FISCO NACIONAL, sobre el mencionado artículo 94 del Código Orgánico Tributario; donde se hace un replanteamiento del criterio fijado en el caso de The Walt Disney Company:

“En este sentido, a través del fallo parcialmente transcrito, esta Máxima Instancia dispuso cómo debía hacerse el cálculo de la sanción de multa cuando: i) el contribuyente no entera el tributo omitido y ii) paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, señalando solo respecto al segundo de los supuestos referidos que debe tomarse en cuenta “…la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal…”. (El enteramiento tardío).

No obstante lo anterior, un reexamen de la situación jurídica debatida lleva a esta Sala a un replanteamiento sobre el asunto, en atención a la normativa que la regula, para lo cual debe previamente precisar, partiendo del Texto Constitucional, la utilidad práctica de la unidad tributaria y su efecto sobre las multas.

En ese sentido, vale destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con su promulgación en 1999, ordenó al legislador que en el transcurso de un (1) año dictara la reforma del Código Orgánico Tributario, en los términos consagrados en la Disposición Transitoria Quinta del Texto Fundamental, mediante la cual se estableció que: “[l]a interpretación estricta de las leyes y normas tributarias, [debe realizarse] atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica, con el objeto de eliminar ambigüedades”. (Interpolados de la Sala). Dicha reforma tuvo lugar con la entrada en vigencia del referido instrumento legal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 5 contempla que “[l]as normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo al fin de las mismas y a su significación económica (…)”.

De allí que, al interpretar la normativa que regula la situación debatida partiendo del mandato del constituyente recogido en la legislación tributaria que conducen a realizar la labor hermenéutica considerando el fin de las normas y su significación económica, destaca esta Sala que en el marco de los principios constitucionales que orientan al sistema tributario venezolano y con el fin de proteger el valor de la moneda en las distintas leyes de contenido impositivo, se creó la unidad tributaria en el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 229) y se mantuvo la función de reajustarla en el Código Orgánico Tributario de 2001 (numeral 15, artículo 121), constituyendo una unidad de medida representativa, cuya aplicación otorga la posibilidad de modificar cantidades de dinero que estén originalmente expresadas en valores nominales.

Ahora bien, en el entendido que la unidad tributaria y las multas son institutos que guardan en esta materia una estricta vinculación, es necesario señalar que las segundas en el área tributaria, son una categoría dentro del género de las penas, siendo el resultado de la aplicación de un correctivo a quienes por la realización de una conducta dolosa o culposa, infrinjan un deber formal o material expresado en el Código Orgánico Tributario, las cuales son impuestas por el Estado con fundamento en su potestad punitiva. Para los sostenedores de las teorías relativas de las penas, la finalidad de su imposición tiene lugar -básicamente- en la coerción de todos los ciudadanos, a los fines que no vulneren la Ley en el futuro. En materia tributaria, el castigo procura que no se desvíe el deber que todos tenemos de contribuir a las cargas públicas en armonía con el interés general.

En sintonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar el contenido del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, que contempla la manera de calcular las sanciones de multa impuestas a los contribuyentes en caso de incumplimiento de deberes formales y/o materiales, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:

(…Omissis…)

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

(…)”. (Destacado de esta Sala).

Conforme al artículo arriba transcrito, la norma enuncia dos (2) supuestos: el primero, cuando las multas se expresen en unidades tributarias en cuyo caso se utilizará el valor de la misma que estuviera vigente para el momento del pago; y el segundo, en el caso que las multas consagradas en el Código estén expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y a los efectos de su cancelación se tomará en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para la oportunidad del pago de la multa.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, las multas expresadas en unidades tributarias o aquellas establecidas en términos porcentuales (que deban convertirse al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito), se pagarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para la oportunidad del pago. El enunciado de la norma indica cómo debe ser conmutada la multa si está expresada en términos porcentuales, y cuál será la unidad tributaria aplicable al momento de su pago.

De esta manera, el legislador consideró aplicable a las penas pecuniarias una unidad de medición que permitiera convertir ciertos montos de nominales a corrientes o actuales. La intención del artículo 94 antes transcrito es mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

Por otra parte, es oportuno señalar que del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, se dibujan hipotéticos escenarios los cuales deben describirse a los fines de dar cuenta de la finalidad de la unidad tributaria. La norma en cuestión expresa lo siguiente:

“Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”.

El tipo tributario arriba transcrito sanciona los enteramientos extemporáneos de las retenciones, y en especial las del impuesto al valor agregado, caracterizado porque dicho tributo se genera en cada etapa del proceso productivo, y será el consumidor final quien en definitiva pague el tributo correspondiente, el cual deberá ser “enterado” a las arcas del tesoro por una persona responsable que designa el Fisco Nacional para tal propósito, por intervenir en actos u operaciones comerciales que dan lugar a la acción de retención o percepción del tributo conforme lo señala el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En tal sentido, una vez que el agente de retención recibe el importe está obligado a enterar el tributo en la oportunidad o calendario establecido por el Fisco Nacional en las oficinas receptoras de fondos nacionales; ahora bien, en el momento que aquél deja de prestar la obligación debida (enterar el impuesto) se perfecciona el ilícito que trae como consecuencia la sanción prevista en la norma citada, la cual se va incrementando a medida que transcurre el tiempo hasta tanto se satisfaga la obligación principal.

De la comisión de ese ilícito pueden surgir situaciones diferentes, a saber: el supuesto bajo el cual no se produce el enteramiento, y cuando el sujeto pasivo entera las retenciones extemporánea pero voluntariamente, vale decir, sin que medie la intervención de la Administración.

En ambas hipótesis el responsable directo infringe la norma por lo que la sanción será impuesta conforme a las reglas del artículo 113 del aludido Código; pena que se incrementará por cada mes de retraso en su enteramiento, es decir, a medida que la demora del sujeto pasivo sea mayor la multa correrá la misma suerte.

Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.

Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.

En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.

Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara.

Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, esta Máxima Instancia considera que -en el caso concreto- el cambio que se produjo del criterio establecido en la decisión recaída en el caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A. no podría aplicarse a la contribuyente Tamayo & Cia., S.A., en aras de garantizar los principios de confianza legítima y expectativa plausible. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 956 del 1º de junio de 2001, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, 401 del 19 de marzo de 2004, caso: Servicios La Puerta S.A., y 867 del 8 de julio de 2013, caso: Globovisión). Así se decide.”

En sintonía con el criterio expuesto por nuestro máximo Tribunal de Justicia, y de conformidad con la realidad socio-económica del país, de la interpretación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente se observa, que para el caso de las multas previstas en el Código eiusdem, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito y a los efectos del pago, se tomará en cuenta para su cálculo el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la multa respectiva, todo ello con la finalidad de que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo. Por lo que para el caso de autos, resultaría contraproducente verificar el momento en que la recurrente efectivamente enteró las cantidades retenidas para establecer el cálculo de la sanción y de la Unidad Tributaria, ya que el mismo desvirtuaría la esencia del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, visto que de solo valorar el momento del enteramiento y no el del pago de las multas, las mismas perderían su eficacia y su propósito, causándole un perjuicio a la nación y a todos los venezolanos.

Así las cosas, y subsumiéndonos al caso de autos, este Tribunal Superior no observó que la recurrente, sociedad de comercio PRESTIGE, C.A., haya realizado pago alguno de la Multa dispuesta en la Resolución Nº GRTI/RNO/DSA/2007/049, de fecha 30-11-2007. Por lo que la actuación del Fisco Nacional en este punto sobre el ajuste de la sanción, tomando en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de la emisión del acto administrativo impugnado, estuvo ajustada a derecho, ya que la recurrente nada pudo desvirtuar. En consecuencia, quien aquí decide debe forzosamente desechar los alegatos de la recurrente en cuanto al reajuste de la Unidad Tributaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente. Y Así se declara.-

Alega el contribuyente en su escrito libelar la existencia del vicio de falso supuesto argumentando: “…Ahora bien en la resolución impugnada por el presente recurso adolece del vicio de falso supuesto cuando en la página 7 y 17 de la resolución culminatoria manifiesta que existe una omisión de ingresos por facturas de ventas anuladas sin conservar los ejemplares originales de las facturas (Bs. 8.209.756,16 para el periodo fiscal 2002 y la cantidad de Bs. 24.315.052,43 para el periodo fiscal del 2003). Se afirma la existencia del vicio de falso supuesto ya que el representante del Fisco Nacional no investiga otros medios de pruebas existentes como libros de venta, estados bancarios, cruzar información con los hipotéticos compradores para determinar si efectivamente esa venta se realizo o no, y de forma automática da por realizada dicha venta, (con la consecuencia para el contribuyente de incluir las cantidades indicadas en dichas ventas como ingresos omitidos) por la ausencia de del ejemplar original de dicha factura, por lo tanto esa ausencia de no valoración de otros medios de prueba conlleva en nuestro criterio a la existencia del vicio de falso supuesto…”

La Representación del Fisco Nacional, alego: “…En cuanto a lo alegado por la recurrente cuando afirma “la existencia de falso supuesto ya que la representación del fisco Nacional no investiga otros medios de pruebas existentes” esta representación observa que el recurrente no aportó pruebas que sustentaran tales alegatos, omitiendo la presentación pruebas de valor que desvirtúen el contenido de la Resolución impugnada…”

El vicio de falso supuesto se configura, cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

Ahora bien, en el caso de marras, alega la contribuyente; “…Ahora bien en la resolución impugnada por el presente recurso adolece del vicio de falso supuesto cuando en la página 7 y 17 de la resolución culminatoria manifiesta que existe una omisión de ingresos por facturas de ventas anuladas sin conservar los ejemplares originales de las facturas (Bs. 8.209.756,16 para el periodo fiscal 2002 y la cantidad de Bs. 24.315.052,43 para el periodo fiscal del 2003).

Se afirma la existencia del vicio de falso supuesto ya que el representante del Fisco Nacional no investiga otros medios de pruebas existentes como libros de venta, estados bancarios, cruzar información con los hipotéticos compradores para determinar si efectivamente esa venta se realizo o no, y de forma automática da por realizada dicha venta, (con la consecuencia para el contribuyente de incluir las cantidades indicadas en dichas ventas como ingresos omitidos) por la ausencia de del ejemplar original de dicha factura, por lo tanto esa ausencia de no valoración de otros medios de prueba conlleva en nuestro criterio a la existencia del vicio de falso supuesto.(…)”

De los folios 24 y 34 se desprende del contenido de la Resolución impugnada lo siguiente:

“…1.1.-OMISIÓN DE INGRESOS POR FACTURAS DE VENTAS ANULADAS SIN CONSERVAR EL EJEMPLAR ORIGINAL DE LA FACTURA
Diferencia Bs. 8.209.756,16
En la revisión efectuada a los libros legales, registros contables, facturas y comprobantes que soportan los Ingresos y la Declaración antes mencionada, la Representación Fiscal verificó que el Contribuyente anuló facturas de ventas en sus registros contables sin mantener en su poder las originales de las mismas …Mediante Acta de Requerimiento Nº GRTI/RNO/DF/2006/1514/MF/17, anexo 2 punto 2, de fecha 03/03/2006, se solicitaron las facturas anuladas, …Visto que el sujeto pasivo no consignó las facturas originales de las anuladas contablemente, esta Representación Fiscal procedió a solicitar su presentación y justificación mediante Acta de Requerimiento Nº GRTI/RNO/DF/2006/1514/MF/21 de fecha 03/04/06 …y según se evidencia en escrito anexo al Acta de Recepción Nº GRTI/RNO/DF/2006/1514/MF/22, de fecha 08/04/06, que cursa inserto al expediente administrativo que con motivo de esta fiscalización se forma, el contribuyente manifestó: “Estos originales no se mantuvieron en nuestro poder por desconocimiento de la Ley”

Considera necesario este Tribunal, traer a colación el Principio de la Congruencia que tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el Juez como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del Principio de Congruencia está pautado en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que dispone que el juez “…debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.

Este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar.

Al respecto, debe dejar claro este Tribunal que el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

Ahora bien, una factura bien elaborada le permite al Fisco Nacional conocer quiénes fueron realmente los contribuyentes que intervinieron en la operación, qué tipo de operación realizaron, cuál fue su monto y cuál fue el impuesto que retuvo el vendedor al momento de hacer la operación, el cual origina el crédito fiscal en beneficio del comprador. También le permite perseguir al proveedor para reclamar de él, el pago del impuesto que ha retenido, porque se conoce perfectamente su nombre o razón social, su número de registro o información fiscal, cual es su domicilio y la cantidad retenida por concepto de impuesto.

La jurisprudencia ha admitido otros medios de prueba distintos a la presentación de las facturas originales, cuando el contribuyente puede demostrar por otros medios que el egreso es real y que se corresponde con el monto reparado, ya que al no permitírsele libertad probatoria se incurriría en violación del Derecho a la Defensa y al no darle a las pruebas presentadas su correcto valor, se estaría igualmente violando el Principio de la Tutela Judicial Efectiva.

No obstante lo anterior, aprecia este despacho, que la actividad probatoria del recurrente no estuvo dirigida a demostrar lo que efectivamente se deduce de sus argumentos, pues siendo que la defensa esgrimida radicó en que “…Se afirma la existencia del vicio de falso supuesto ya que el representante del Fisco Nacional no investiga otros medios de pruebas existentes como libros de venta, estados bancarios, cruzar información con los hipotéticos compradores para determinar si efectivamente esa venta se realizo o no, y de forma automática da por realizada dicha venta, (con la consecuencia para el contribuyente de incluir las cantidades indicadas en dichas ventas como ingresos omitidos) por la ausencia de del ejemplar original de dicha factura, por lo tanto esa ausencia de no valoración de otros medios de prueba conlleva en nuestro criterio a la existencia del vicio de falso supuesto…” (negritas de este tribunal) y se desprende del folio 153 que la contribuyente se limitó a promover como prueba el principio de la comunidad de la prueba y se acogió a lo alegado y probado en autos, en realidad las pruebas opuestas no constituyen un medio probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de legitimidad y veracidad de la cual gozan las actuaciones fiscales impugnadas, siendo el caso que la recurrente no trajo a los autos para demostrar sus argumentos lo señalado por ella misma como otros medios de pruebas existentes a los fines de lograr el objeto pretendido, motivo por el cual deben ser desestimados. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal desestima el presente alegato de falso supuesto que ha sido planteado por el apoderado de la recurrente en su escrito. Así se declara.-

Como tercer punto, la recurrente alega la improcedencia de la multa impuesta a la contribuyente por contravención, aduciendo: “Ciudadano Juez, rechazamos la procedencia de esta sanción impuesta a mi representada ya que la Administración Tributaria Nacional obvia la valoración de atenuantes existentes a favor de mi representada, específicamente los atenuantes existentes en los artículos 96 ordinal 2 y 96 ordinal 6, situación esta que evidentemente implicaría la aplicación de esta sanción en su termino mínimo.(…)”

En cuanto a la improcedencia de la multa, la contribuyente solicita se le apliquen las atenuantes y eximentes contenidas en los artículos 96 y 85 del código Orgánico Tributario.

Estos artículos disponen lo siguiente:

Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:
1. El grado de instrucción del infractor.
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.
4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.
5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.
6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.
2. La incapacidad mental debidamente comprobada.
3. El caso fortuito y la fuerza mayor.
4. El error de hecho y de derecho excusable.
5. La obediencia legítima y debida.
Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

No encuentra el Juez prueba alguna aportada por la contribuyente en las oportunidades procesales que tuvo para hacerlo, de hechos o situaciones que pudiera valorar el tribunal, ni de cualquier otra circunstancia que pudiese ser tomada en cuenta para calificar algunas de las causales de atenuantes y eximentes contenidas en las normas arriba transcritas, por lo cual forzosamente debe desecharse el presente alegato. Así se decide.-

En relación al alegato esgrimido por la recurrente, referido a la improcedencia de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria, por el monto de Bolívares: Veinticinco Millones Cuatrocientos Noventa Mil Novecientos Cincuenta y Cinco con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 25.490.955,84), expresado en Bolívares Fuertes Veinticinco Mil Cuatrocientos Noventa con Noventa y Cinco Céntimos (BsF. 25.490,95) para el ejercicio fiscal del año 2002 y la cantidad de Siete Millones Trescientos Setenta y Un Mil Seiscientos Cuarenta y Uno con Veinticinco Céntimos (Bs. 7.371.641,25) expresado en Bolívares Fuertes Siete Mil Trescientos Setenta y Uno con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 7.371,64) para el ejercicio fiscal 2003 por concepto de intereses moratorios, a decir del contribuyente, situación esta que implica una franca violación de lo pautado en la sentencia con carácter vinculante caso Telcel C.A. de fecha 13 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional, en la cual se establece que los intereses moratorios en materia tributaria proceden cuando la deuda es cierta, líquida y exigible, situación esta no presente en este caso.

Ahora bien, este Tribunal Superior conviene aclararle a la recurrente, que el criterio expuesto en la sentencia antes citada, era aplicable a aquellos casos que estuviesen bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario del año 1994, específicamente de su articulo 59, y en este sentido, mediante sentencia Nº 191, Expediente Nº 08-1491, de fecha 09-03-2009, caso Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo vs Pfizer Venezuela, S.A., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“…En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio Valencia del Estado Carabobo. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…” (Negritas de este Tribunal)

Es necesario acotar, que el ejercicio investigado por la Administración Tributaria, en el caso de marras, fue 01/01/2002 al 31/12/2002 y 01/01/2003 al 31/12/2003, y de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio expuesto e la anterior sentencia se evidencia que la obligación de pagar los intereses moratorios surte efecto desde el vencimiento del plazo establecido para la auto liquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda y no en el momento en que queda firme el Acto Administrativo sancionador. En efecto dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente lo siguiente:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Así las cosas, este Juzgador considera que, la actuación de la Representación Tributaria Nacional para la liquidación de los respectivos Intereses Moratorios por la cantidad de Bolívares: Veinticinco Millones Cuatrocientos Noventa Mil Novecientos Cincuenta y Cinco con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 25.490.955,84), expresado en Bolívares Fuertes Veinticinco Mil Cuatrocientos Noventa con Noventa y Cinco Céntimos (BsF. 25.490,95) para el ejercicio fiscal del año 2002 y la cantidad de Siete Millones Trescientos Setenta y Un Mil Seiscientos Cuarenta y Uno con Veinticinco Céntimos (Bs. 7.371.641,25) expresado en Bolívares Fuertes Siete Mil Trescientos Setenta y Uno con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 7.371,64) para el ejercicio fiscal 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, fue ajustada a derecho en todos y cada uno de los términos conferidos en la Resolución de Sumario Administrativo Nro. GRTI/RNO/DSA/2007/049 de fecha 30-11-2007. Y así se decide.-

En relación a la solicitud de suspensión de efectos, por tratarse la presente de una decisión definitiva, considera este Tribunal Superior, inoficioso realizar pronunciamiento sobre dicha solicitud. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1). SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el abogado HERMES JOSE BARRIOS GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064, domiciliado en la ciudad de Barcelona, Municipio Bolívar, Estado Anzoátegui, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.571, en su condición de Apoderado Legal del contribuyente PRESTIGE, C.A., suficientemente identificada, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. GRTI/RNO/DSA/2007/049 de fecha 30-11-2007, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Nor Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública. Así se decide.-

2). Se CONFIRMA La Resolución Culminatoria de Sumario Nro. GRTI/RNO/DSA/2007/049 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Nor Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante la cual confirma la cantidad que ha sido reparada por la Diferencia de Impuesto a pagar a favor del Fisco Nacional, cuyos montos ascienden a las cantidades de: VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 27.587.614,40), expresados actualmente en Bolívares Fuertes VEINTISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS.F. 27.587,61) correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2002 al 31/12/2002; y ONCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 11.271.622,50) expresados actualmente en Bolívares Fuertes ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UNO CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 11.271, 62), correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003, por concepto de Impuesto Sobre la Renta; Un total de Multa a pagar por incumplimiento de Deberes Formales, por la suma de Bolívares CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL CATORCE CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 5.991.014,40); expresados actualmente en Bolívares Fuertes CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO CON UN CÉNTIMOS (Bs.F. 5.991,01) e Impone Un Total de Intereses Moratorios por la suma de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA y SIETE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 32.862.597,00) expresados actualmente en Bolívares Fuertes TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 32.862,60). Así se decide.-

3) De conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente PRESTIGE, C.A., con el cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, visto que el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior, ordena notificar a las partes de la mencionada sentencia. Líbrese oficios y boletas de notificación con las inserciones pertinentes.-

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los doce (12) días del mes de Enero del año Dos Mil Quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Provisorio,

Dr. Pedro Ramirez.

La Secretaria Acc.,

Abg. Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (12-01-2015), siendo la 01:40 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria Acc.,

Abg. Yarabis Potiche.
PDRP/YP/cg