TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veintitrés de enero de dos mil quince
204º y 155º

ASUNTO: BP02-S-2014-001811

Vista la Solicitud de Medida Cautelar, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, en fecha 06 de noviembre de 2014, por el abogado Nerio Moy, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nro: V-8.288.198, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 96.433, actuando en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, ADSCRITO A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION NOR-ORIENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), contra la contribuyente INVERSIONES ABL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 05, Tomo A-11, de fecha 23/05/2001, domiciliada en la Avenida Bermúdez, Sector Puerto Sucre, Edificio la Guacamaya, Piso PB, Local S/N, Cumaná, Estado Sucre, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31230687-4 y a su responsable solidario: Ángel Luis Barreto Lárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.690.182, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO

El presente escrito tiene por objeto solicitar a ese honorable Tribunal que, de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreten MEDIDAS CAUTELARES, suficientes sobre los bienes propiedad de la contribuyente INVERSIONES ABL, C.A., identificada con el R.I.F. Nº J-31230687-4 y su responsable solidario ANGEL LUIS BARRETO LAREZ, domiciliada en: Avenida Bermúdez, Sector Puerto de Sucre, Edificio la Guacamaya, Piso PB, Local S/N, Cumaná, Estado Sucre, inscrita ante Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 05, Tomo A-11, de fecha 23/05/2001, según consta de Actas Constitutivas y sus reformas que se acompañan en copia certificada marcada con la letra “B”, la cual cuenta con un capital social de CUATRO MILLONES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 4.000.000,00), representada legalmente actualmente por el ciudadano ANGEL LUIS BARRETO LAREZ, titular de la cédula de identidad Nro: V- 5.690.182, quien ostenta el cargo de Representante Legal de la Compañía, y responsable solidario para los periódicos y ejercicios investigados, quien ostenta el cargo de Presidente, según consta de Actas Constitutivas y sus reformas que se acompañan en copia certificada marcada con la letra “B”, a los fines de garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la recaudación de los Tributos ya determinados y el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de acuerdo con la investigaciones fiscales efectuadas a la mencionada contribuyente las cuales se reflejan en la Resolución de Sumario Administrativo signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2014/0104001670, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental en fecha 26 de Junio de 2014, mediante la cual se determinan obligaciones tributarias a la contribuyente INVERSIONES ABL C.A., correspondiente a Impuesto Sobre la Renta y cuya Resolución se anexa en copias certificadas marcadas con la letra “C”, lo cual constituye actos de determinación de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Administración Tributaria.

CAPITULO II
DE LA TUTELA CAUTELAR.

La disposición contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige que se cumplan dos requisitos para la procedencia de la protección cautelar, a saber: 1) que exista prueba del riesgo manifiesto de que quedaría ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) y 2) que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico.

El peligro en la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada: otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cuanto al segundo de estos requisitos concurrentes, con la sola existencia del documentos mediante el cual se constate la existencia de un crédito y del que pueda desprenderse un derecho a favor de una de las partes, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de la insatisfacción de ese derecho hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

…omisis…

Vale decir, que no es ni siquiera necesaria la existencia de un acto administrativo definitivo o culminatorio del sumario administrativo, sino que basta con la existencia de un acta fiscal de reparo o cualquier otro documento idóneo en que pueda fundamentarse el crédito por tributo, intereses o recargos, cuya recuperación se estima en peligro.

Se quiere significar que la medida cautelar es efectivamente un medio preventivo, que no declara y constituye derechos; antes bien, garantiza provisionalmente su efectiva recuperación, en caso de que en un procedimiento administrativo o jurisdiccional adquieran el carácter de liquidez y exigibilidad.

…Omisis…

CAPÍTULO III
DEL PERICULLUM IN MORA, DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO Y DEL PELIGRO EN LA PERCEPCIÓN DEL CREDITO.

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la empresa INVERSIONES ABL C.A., a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA se circunscribe a los siguientes razonamientos:

Del análisis de los antecedentes de la contribuyente, la Administración Tributaria pudo determinar lo siguiente:

1.- En primer término debemos considerar la abundante deuda del contribuyente la cual asciende a la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 4.977.323,00) en comparación con su capital social que apenas alcanza la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 4.000.000,00), lo cual representa una razón de deuda – capital esto significa que, la deuda sobrepasa el capital social de la empresa, ante lo cual, constituye un alto riesgo ya que, resulta imposible que la contribuyente deudora pueda honrar sus compromisos para con el Tesoro Nacional.

Esta situación, ciudadano Juez, evidentemente genera un riesgo en la percepción de los tributos ut supra señalados, ya que en caso de que esta Administración Tributaria procediera a intentar acciones de cobro contra la contribuyente INVERSIONES ABL, C.A., los mismos resultarían fallidos, en razón del grado de insolvencia que ha venido presentado, así como, el exiguo capital social que le respalda financieramente, tal como se señaló anteriormente.

De esta forma, que plenamente demostrado que en el caso de marras, existe grave riesgo en la percepción de los tributos determinados en la Resolución de Sumario signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2014/0104001670, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental en fecha 26 de junio de 2014, mediante la cual se determinan obligaciones tributarias a la contribuyente INVERSIONES ABL, C.A.

Este documento mencionado anteriormente, constituye la prueba fundamental de la presente solicitud, y sobre el cual esta representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) fundamenta para que ese honorable Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región-Oriental, conozca de la presente solicitud y acuerde dentro de los (2) días de despacho siguientes las medidas cautelares solicitadas en el presente escrito libelar.

De esta manera, ciudadano Juez, esta representación judicial considera que en el caso de marras se ha probado suficientemente la concurrencia de los requisitos necesarios para pretender que ese honorable Tribunal decrete las Medidas Cautelares solicitadas.

CAPITULO IV
PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los créditos fiscales en referencia, y es por lo que acudo ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicito, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete, sobre bienes de la contribuyente INVERSIONES ABL, C.A. las siguientes medidas cautelares, hasta cubrir la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F 10.950.110,60), cantidad esta que comprende el doble de los créditos fiscales adeudados más el diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales:

1.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre bienes inmuebles que señalaremos oportunamente.

2.- EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES sobre bienes que señalaremos oportunamente.

A los fines de dar cumplimiento al requerimiento previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indicamos como domicilio procesal, la siguiente dirección: Avenida Arismendi, Edifica SENIAT, Lechería, Estado Anzoátegui.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos .por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la Representación Fiscal consignó a los autos copias certificadas de la Resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2014/0104001670, de fecha 26 de junio de 2014, la cual anexó marcada con la letra “C”.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

“En primer término debemos considerar la abundante deuda del contribuyente la cual asciende a la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 4.977.323,00) en comparación con su capital social que apenas alcanza la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 4.000.000,00), lo cual representa una razón de deuda – capital esto significa que, la deuda sobrepasa el capital social de la empresa, ante lo cual, constituye un alto riesgo ya que, resulta imposible que la contribuyente deudora pueda honrar sus compromisos para con el Tesoro Nacional.”

Observa este Tribunal Superior, que la Administración Tributaria dio cumplimiento al primero de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cual es, el Fumus Boni Iuris, al consignar en autos la Nro SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2014/0104001670, de fecha 26 de junio de 2014, la cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanado de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “C”, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Oriental del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

Respecto al requisito del Periculum In Mora, observa este Tribunal, que la Representación Fiscal se limita a hacer aseveraciones, respecto al riesgo en la percepción de los presuntos tributos adeudados por la contribuyente INVERSIONES ABL C.A., aduciendo que la presunta deuda es superior a su capital social. Sin embargo, el capital social no es el único elemento a través del cual se puede medir la capacidad económica de un determinado contribuyente, para honrar las presuntas deudas mantenidas con la Administración Tributaria. Es la propia Administración Tributaria, quien debe realizar la inexcusable investigación patrimonial, que permita corroborar lo que afirma, lo cual en el presente caso no sucedió. Lo anterior evidentemente, no constituye un riesgo para la Administración Tributaria. En consecuencia, quien aquí decide considera, que en el presente caso no está demostrado, por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, el requisito del Periculum In Mora. Así se declara.-

No obstante lo anterior, y visto que no es necesario el cumplimiento concurrente de ambos requisitos (Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que en el presente caso la Administración Tributaria logró demostrar uno solo de los requisitos (Fumus Boni Iuris), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia la representación de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

“Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica”

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe ser probada, no obstante se debe entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello.

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si el Ciudadano: ANGEL LUIS BARRETO LAREZ, finge como responsable solidario de la contribuyente INVERSIONES ABL C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “B” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de fecha 23 de mayo de 2001, Nº 05, Tomo 11, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter del ciudadano ANGEL LUIS BARRETO LAREZ en su condición de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Walter Luis Galves Acosta Vs. Fisco Nacional:

“…En el presente caso, para establecer si el ciudadano Walter Luis Galves Acosta es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…”.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine Pio Grappone Rojas y Lizeth Oliviero Velásquez en la empresa 64 Celular, C.A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

“…Omissis…”

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

“En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: Juan Valentín Barco Rodríguez).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.”. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

“…Omissis…”

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito, que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos 01/01/2010 al 31/12/2010, el ciudadano: ANGEL LUIS BARRETO LAREZ, se encontraba desempeñando el cargo de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ABL C.A., siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.-

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende a la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 4.977.323,00). Y en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES FUERTES CON SETENTA CÈNTIMOS (Bs 10.950.110,60), monto este que según el Fisco Nacional comprende el doble de la suma demandada más el diez por ciento (10%) de las costas procesales. Sin embargo, observa este Tribunal que al hacer la respectiva sumatoria del monto demandado más las costas procesales que ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F. 497.732,30), el monto total y real asciende a DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F. 10.452.378,30). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado y no el señalado por el Representante del SENIAT. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete Embargo Preventivo sobre Bienes Muebles y Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ABL C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal Nº J-31230687-4, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 05, Tomo A-11, de fecha 23/05/2001, domiciliada en la Avenida Bermúdez, Sector Puerto Sucre, Edificio la Guacamaya, Piso PB, Local S/N, Cumaná, Estado Sucre y a su responsable solidario: Ángel Luis Barreto Lárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.690.182, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente antes mencionada.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

“Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.”

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTES, las Medidas Cautelares de EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente Sociedad Mercantil “INVERSIONES ABL C.A.” inscrita en el Registro de Información Fiscal Nº J-31230687-4, domiciliada en la Avenida Bermúdez, Sector Puerto Sucre, Edificio la Guacamaya, Piso PB, Local S/N, Cumaná, Estado Sucre y a su responsable solidario: Ángel Luis Barreto Lárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.690.182, quien se desempeña en el cargo de Presidente de la contribuyente antes mencionada, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de las medidas cautelares solicitadas al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTES, las Medidas Cautelares de EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES que los Representantes del Fisco Nacional identificarán en el momento de la práctica de la medida, propiedad de la contribuyente Sociedad Mercantil INVERSIONES ABL C.A., J-31230687-4, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el Nº 05, Tomo A-11, de fecha 23/05/2001, domiciliada en la Avenida Bermúdez, Sector Puerto Sucre, Edificio la Guacamaya, Piso PB, Local S/N, Cumaná, Estado Sucre, interpuesta por el abogado Nerio Moy, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nro: V-8.288.198, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 96.433, actuando en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, ADSCRITO A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION NOR-ORIENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello hasta cubrir la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F. 10.452.378,30).cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional, más el diez por ciento (10%) de las costas procesales calculadas prudencialmente en el monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.F. 497.732,30). En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CÈNTIMOS (BsF. 5.475.055,30), monto éste que incluye el diez por ciento (10%) de las costas procesales ya señaladas. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes, a cualquier Juez de la República Bolivariana de Venezuela donde se encuentren bienes propiedad de la contribuyente INVERSIONES ABL C.A., y de su responsable solidario ya identificado, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la práctica de dicha medida. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente INVERSIONES ABL C.A., y a sus responsable solidario, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes.

Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Déjese copia de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior. Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. PEDRO RAMÍREZ.

LA SECRETARIA ACC.,

ABG. YARABIS POTICHE.

Nota: En esta misma fecha (23-01-2015), siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. En esta misma fecha se expidió copia certificada para ser consignada en el archivo de este Tribunal Superior. Se le solicita a la parte interesada consigne fotostatos a los fines de librar la Boleta de Notificación ordenada. Conste.-

LA SECRETARIA ACC.,

ABG. YARABIS POTICHE

PDR/YP/rc