REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015) 204º y 155º ASUNTO: BP02-L-2014-000606 PARTE ACTORA: JOSE GABRIEL MOY MACAYO PARTE DEMANDADA: SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D, C.A. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, instaurada en fecha 19 de noviembre del 2014, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Barcelona, por el ciudadano JOSE GABRIEL MOY MACAYO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.448.016, contra la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D, C.A. Alega que comenzó a prestar servicios para la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D C.A., en fecha 20 de mayo de 2013, desempeñándose como obrero de la construcción en diferentes edificaciones, laborando en las ciudades de Barcelona, Lechería, Puerto La Cruz del estado Anzoátegui y en el estado Bolívar. Asimismo añade que los primeros seis meses laboraba en una jornada de trabajo de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 05:00 p.m., devengando un salario básico diario de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43), más los beneficios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Arguye que en el mes de noviembre de 2013 fue trasladado al estado Bolívar de, Población de Tumeremo, durante seis meses fijos, de lunes a domingo, teniendo que laborar sábado y domingo. De igual forma señala que fue despedido injustificadamente en fecha 3 de junio de 2014, cuando contaba con un tiempo de servicio de un (1) año y trece(13) días y hasta la fecha no se le ha cancelado lo que le corresponde por prestaciones sociales. Asimismo indica que interpuso reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, originando una Providencia Administrativa dictada en fecha 30 de septiembre de 2014. Así pues, dada la actitud contumaz de la empresa demandada, en cancelar las prestaciones sociales es que acude ante esta Instancia a demandar a la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D, C.A., para que convenga en pagarle o en su defecto sea condenada por los siguientes conceptos y cantidades: 1) Por concepto de retardo en el pago de las prestaciones sociales, conforme a lo establecido en cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, la cantidad de treinta y tres mil trescientos treinta y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 33.331,70), a razón de 190 días. 2) Por concepto de preaviso contractual, conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad de cinco mil doscientos sesenta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 5.262,90), a razón de 30 días. 3) Por concepto de asistencia puntual y perfecta, de conformidad con lo establecido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad de doce mil seiscientos treinta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 12.630,96), a razón de 72 días. 4) Por concepto de antiguedad, la cantidad de dieciocho mil novecientos sesenta y seis bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 18.966,96), a razón de 72 días. 5) Por concepto de vacaciones, la cantidad de veintiún mil setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 21.074,40), a razón de 80 días. 6) Por concepto de utilidades 2013 y 2014, la cantidad de veintiséis mil trescientos cuarenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 26.343,00), a razón de 100 días. 7) Por concepto de pago de días de descanso, sábados y domingos trabajados desde el mes de noviembre de 2013 hasta el mes de junio de 2014, conforme a lo establecido en la Cláusula 39 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cantidad de veinte mil setecientos nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 20.709,00), a razón de 59 días. 8) Por concepto de examen médico pre-retiro, la cantidad de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43), a razón de 1 día. 9) Por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de ciento un mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 101.445,00). Totalizando el monto por los conceptos reclamados en la cantidad de doscientos dos mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 202.884,00), menos un anticipo de trece mil setecientos trece bolívares con seis céntimos (bs. 13.713,06), por lo que estima el monto de la demanda en ciento ochenta y nueve mil ciento setenta y un bolívares con cero céntimos (Bs. 189.171,00). Por auto fechado 24 de noviembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, procedió a admitir dicha demanda, ordenando en consecuencia la notificación de la demandada, a los fines de que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, librando en esa oportunidad el correspondiente cartel de notificación. De tal manera que el 18 de diciembre de ese mismo año, el alguacil encargado de practicar dicha notificación, dejo constancia que se trasladó a la sede de la empresa demandada, y procedió a fijar el cartel de notificación, siendo recibido por la ciudadana DELIANI BELISARIO, titular de la cédula de identidad No. 11.421.744, quien manifestó ser Administradora de la referida empresa. Es así que en fecha 7 del presente mes y año, la secretaria adscrita al Tribunal de Origen dejó la certificación respectiva de dicha notificación, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 126 ejusdem, a los fines de que tuviera lugar la instalación de la audiencia preliminar. Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad fijada para la instalación de la audiencia preliminar, este Tribunal quien conoce de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia de la sola comparecencia de la parte actora, ciudadano JOSE GABRIEL MOY MACAYO, anteriormente identificado, asistido por el abogado RAFAEL POLANCO PEREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 58.846 y de la incomparecencia de la demandada SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D, C.A., a dicho acto, ni por medio de representante estatutario, legal o judicial alguno, reservándose el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha para publicar el fallo, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En vista a la presunción de los hechos como consecuencia jurídica prevista en la norma mencionada, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo tiene la obligación de examinar que la acción no sea contraria a derecho, aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no pueden ser valorados (strictu sensu) por esta juzgadora; sin embargo pueden ser utilizados para inferir si los hechos narrados en el libelo acarrean las consecuencias jurídicas señaladas. Asimismo es necesario señalar que la presunción de admisión de los hechos opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, ya que si bien es cierto que dicha admisión reviste carácter absoluto, no lo es menos que los conceptos reclamados deben revisarse en cuanto a derecho se refiere, siguiendo el principio iura novit curia, vale decir, que el juez debe revisar los conceptos reclamados para verificar su conformidad con el derecho. Así las cosas, este juzgado tiene por aceptados o admitidos los hechos libelados determinados por el actor en la demanda, referentes a la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, la cual es el 20 de mayo de 2013 y la fecha en que fue despedido, el 3 de junio de 2014, fechas señaladas por el actor en la demanda, por lo que se deduce que el tiempo efectivo de la relación laboral es de un (01) año y trece (13) días. Igualmente se tiene como admitido el motivo de la terminación de la relación laboral, el cual fue por despido injustificado; el cargo desempeñado por el ex trabajador como obrero de la construcción. Así también se tiene por admitido el salario diario básico de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43). De igual forma se tiene admitido la jornada de trabajo, los primeros seis meses de lunes a viernes, y desde el mes de noviembre de 2013 hasta el junio de 2014, de lunes a domingo, en un horario comprendido de 07:30 a.m. a 05:30 p.m. Asimismo se tiene por admitido que el actor interpuso reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, lo que originó una Providencia Administrativa dictada por dicho ente y que no le han sido cancelada las prestaciones sociales. Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, es importante señalar que tal normativa es enfática cuando establece que la misma se aplica a aquellas empresas que desarrollen propiamente actividades de la construcción y afines, y siendo que quedo admitido, dada la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar que el accionante se desempeñaba como obrero de la construcción en diferentes edificaciones, por lo que se infiere que la empresa en cuestión, desarrollaba actividades inherentes a la construcción; circunstancia ésta necesaria para establecer si es aplicable dicho régimen, aunado a que el actor desempeñaba un oficio éste que se encuentra contemplado en el Tabulador de Oficios y Salarios que forman parte de la referida convención, como es el de obrero, razón por la cual se concluye que en el presente asunto le es aplicable los beneficios del Contrato Colectivo de la Construcción al accionante, debiendo calcularse las prestaciones sociales en atención a dicho régimen y así se decide. Así pues, a los fines de verificar el monto del salario diario integral, tenemos que el salario diario es de salario diario de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43), y la alícuota de utilidades, es de cuarenta y ocho bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 48,73) y la alícuota del bono vacacional, de treinta y ocho bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 38,98), resultando un salario diario integral de doscientos sesenta y tres bolívares con catorce céntimos (Bs. 263,14). En consecuencia se condena a la parte demandada SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D, C.A. al pago de los siguientes conceptos y cantidades: *RETARDO EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES: Señala la cláusula 48 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-215, que en caso de terminación de la relación laboral, sea cual fuere el motivo, las prestaciones sociales deberán ser canceladas en la misma oportunidad en que ésta ocurra, y en caso contrario el trabajador o trabajadora seguirá devengando su salario hasta la fecha en que le sean canceladas dichas prestaciones y siendo que en el presente caso quedo admitido, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, que al actor no le han sido canceladas las prestaciones sociales, en atención a lo expuesto en el escrito liberar, razón por la cual opera dicha indemnización y en consecuencia corresponde cancelar el salario desde la fecha de terminación de la relación laboral (03/06/2014) hasta la fecha del presente fallo, correspondiendo doscientos treinta y cuatro (234) días, no obstante la parte reclama ciento noventa (190) días que a razón del salario diario de salario diario de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43), arroja la cantidad de treinta y tres mil trescientos treinta y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 33.331,70), por lo que se condena a la demandada a cancelar dicho monto y así se establece. *ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: Si bien es cierto que la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015 establece que los patronos o patronas concederán a sus trabajadores una bonificación de seis (6) días de salario básico por mes, cuando hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, y siendo que resulta un beneficio que excede de los legales, es carga del actor probar que efectivamente asistió de manera puntual y perfecta a su trabajo durante el tiempo que reclama, no obstante de los hechos narrados no se constata tal circunstancia, aunado a que tampoco se evidencia de las actas procesales prueba alguna que haga presumir dicho cumplimiento por parte del actor, razón por la cual se declara improcedente dicho concepto y así se establece. *ANTIGUEDAD: Establece la cláusula 47 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015 que “El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio…” y siendo que el tiempo de la relación laboral fue de un (1) año y trece (13) días corresponde setenta y dos (72) días que a razón del salario diario integral de doscientos sesenta y tres bolívares con catorce céntimos (Bs. 263,14), arroja como resultado la cantidad de dieciocho mil novecientos cuarenta y seis bolívares con ocho céntimos (Bs. 18.946,08), por lo que se condena a la demandada a cancelar dicho monto y así se establece.- *VACACIONES: En atención a lo preceptuado en la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, que señala: “Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta convención…” y siendo que el actor laboró por un periodo de tiempo de un (1) año y trece (13) días, corresponde en consecuencia ochenta (80) días que a razón del salario diario básico de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43), arroja la cantidad de catorce mil treinta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 14.034,40), por lo que se condena a la demandada a cancelar dicho monto y así se establece.- *UTILIDADES: Al respecto establece la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015 lo siguiente: “Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad del Trabajo donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras aun cuando cada entidad de trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por las utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención” y dado el actor laboró por un periodo de tiempo de un (1) año y trece (13) días, corresponde en consecuencia cien (100) días que a razón del salario diario de ciento setenta y cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 175,43), arroja la cantidad de diecisiete mil quinientos cuarenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 17.543,00), por lo que se condena a la demandada a cancelar dicho monto y así se establece.- *PREAVISO CONTRACTUAL: Señala el actor que este concepto se encuentra tarifado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, régimen éste que se ordenó aplicar en la presente causa, no obstante de la lectura realizada a dicha Convención, no se evidencia cláusula alguna que estipule lo reclamado, razón por la cual se declara improcedente tal concepto y así se establece.- *INDEMNIZACIÓN POR TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO: En atención a la “Teoría del Conglobamento”, el régimen jurídico que se aplique a una causa, debe ser aplicado en su integridad, no pueden condenarse conceptos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y las Trabajadoras y a su vez en la Convención Colectiva y dado que en el presente caso se dejó establecido como régimen jurídico la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, éste debe aplicarse en su integridad, no obstante el concepto reclamado se encuentra prevista en el artículo 92 de la Ley Sustantiva Laboral, por lo que mal podría acordarse el mismo, y en consecuencia se declara improcedente tal concepto y así se establece.- *SABADOS Y DOMINGOS TRABAJADOS: Es importante señalar que este concepto reclamado constituye una circunstancia de hecho especial, por lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales o especiales corresponde la carga de la prueba a la parte actora, aún cuando opere la admisión de los hechos, no evidenciándose en autos prueba alguna de ello, razón por la cual se declara improcedente tal solicitud y así se decide.- *EXAMEN MEDICO PRE-RETIRO: Es importante señalar que el hecho de mandar a realizar el examen médico pre retiro, es una obligación de hacer por parte del empleador, y el incumplimiento de la misma acarreará las consecuencias que hubiere lugar ante un posible infortunio laboral, en los términos que prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de modo que en ningún caso procede la cancelación en dinero solicitada, por lo que se declara improcedente dicho concepto y así se establece.- En consecuencia se condena a la demandada a cancelar a la accionante la cantidad de ochenta y tres mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 83.855,18) y así se decide.- Asimismo se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, calculados desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo (3 de junio de 2014) hasta la fecha de la ejecución de esta decisión, calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo. Para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Se ordena la corrección monetaria de dicho concepto, es decir, del concepto de prestación de antigüedad también desde la fecha de finalización de la relación laboral (3 de junio de 2014). Por último, con respecto al resto de los conceptos condenados, se ordena la indexación desde la fecha de notificación de la demandada (18 de diciembre de 2014), conforme al criterio sostenido por esta Sala en sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, hasta que el fallo quede definitivamente firme. Dicha indexación será determinada mediante experticia complementaria del fallo. Así también se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, quien se apegará a lo previsto en el Ordinal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Por las razones expuestas, este Juzgado, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, incoare el ciudadano JOSE GABRIEL MOY MACAYO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.448.016, contra la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES D&D, C.A. y así se decide. No se condena en costa en virtud del carácter parcial del fallo. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil quince (2015). La Jueza Provisoria, Abg. María Carmona Ainaga. La Secretaria, Abg. Yessika Medina. En la misma fecha de hoy, siendo las 09:32 a.m. se publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Abg. Yessika Medina.