TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 29 de julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2015-017012
PONENTE: Dr. HERNAN RAMOS ROJAS

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad al artículo 374 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado MANUEL MEDINA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de junio de 2015, por el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decretó DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº v- 8.221.800 y v- 9.285.979, respectivamente, a quienes el representante de la vindicta pública precalificó los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, no acogiendo la a quo el último de los nombrados.

Recibida la causa en fecha 22 de junio de 2015, este Tribunal Colegiado dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la ponencia al Dr. HERNAN RAMOS ROJAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado MANUEL MEDINA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, durante la celebración de la audiencia oral interpuso recurso de apelación, de la manera siguiente:

“…Yo MANUEL MEDINA GUERRERO, en ejercicio de la facultad dispuesta en la Ley Orgánica del Ministerio Público, con fundamento en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a interponer el efecto suspensivo de la decisión tomada en esta audiencia, haciendo mención del referido recurso de la siguiente manera: En primer lugar el Tribunal en su decisión se aparta de la calificación del delito de Asociación para Delinquir, tomando en consideración que la precalificación no cumple con lo dispuesto en el articulo 4 numeral 9 enunciando que en la presente investigación penal solamente fueron aprehendidos por dos personas y no tres o mas como uno de los requisitos planteados en ese articulo, asimismo indica el Tribunal en su decisión que la representación fiscal no cumplió un segundo requisito previsto en la Ley de delincuencia organizada como lo seria imputar delitos previstos en esta Ley, en este sentido, esta representación fiscal hace notar con gran preocupación que en su exposición de imputación hace mención de que los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINCO ISMAEL TUEMRO FRANCO se desplazaban en un vehiculo tipo VANS con el troquelado en sus puertas del copiloto y conductor pertenecientes una Sociedad Mercantil denominada OMEGA CA, RIF J 29567956-4, done el ciudadano DOMIGNO TURMERO presuntamente ostenta el cargo de Gerente General según evidencia de interés criminalístico incautada durante el procedimiento de su aprehensión en flagrancia, en este sentido el Tribunal omite de manera grasa la parte infine del numeral 9 del articulo 4 de la mencionada Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo la cual menciona o infiere “igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como un órgano de una persona jurídica, o asociativa, con la intención de cometer delitos previstos en esta Ley” . Asimismo, de las actas que conforman la presente causa se desprende la utilización de una persona jurídica incluso la utilización de emblemas y dada la confianza brindada por la empresa Estatal PDVSA como es la utilización de prendas identificativos a la empresa Petrolera estatal y el logotipo de Petrosinovensa utilizando esta empresa jurídica para de cierta manera solapar y garantizar la comisión de un hecho punible toda vez que se valían presuntamente de esa empresa y de las prendas incautadas para garantizar el traslado de las evidencias de interés criminalístico incautadas. En segundo lugar esta representación fiscal se opone a la desestimación de la precalificación jurídica de Asociación para Delinquir basándose el tribunal ene el hecho de que nos e imputo delito alguno previsto en la ley de la delincuencia organizada omitiendo quien aqui decide lo preceptuado en el articulo 27 de la ley orgánica de la delinc8encia y financiamiento al terrorismo que establece “se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales e la republica cuando sean cometido o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta ley “ por lo que a criterio de quien aquí opina la propia ley en su articulo 27 contempla la posibilidad que se considere como delito de delincuencia organizada no tan solo los delitos tipificados en esta ley g sino cualquier delito tipificado en una ley penal venezolana siempre y cuan sea realizada por una persona o grupo de delincuencia organizada en este sentido esta representación fiscal ya hizo lectura de la parte infine del numeral 9 del articulo cuatreo de la ley de delincuencia organizada y estableció su criterio en relación a que una persona jurídica dirigida aun por una sola persona que cometa delito considerado como delincuencia organizada puede ser considerado dentro de los elementos típicos configurativos del delito de asociación para delinquir en el presente caso, esta representación observa que se logro la incautación de material o elementos que por su cantidad no puede ser considerados a ser destinados a practicas deportivas como lo aseguro la defensa toda vez que según lo dispuesto en el articulo 70 de la ley para el desarme y control de arma y municiones las municiones para el uso deportivo las personas autorizadas con su respectivo porte para ello no podrán adquirir sino un máximo de 300 municiones mensuales por cada arma autorizada siendo que no se puede considerar que el traslado de 16840 unidades o municiones de diferentes calibres pueda ser considerada para una practica deportiva cuando sobre pasa en demasía el porte excesivo de municiones previsto en el articulo 104 invocado por la defensa en este juicio que contempla el doble de la capacidad del arma de fuego que le ha sido autorizada. Segundo quien aquí decide al momento de dictra la dispositiva de su decisión se aparta de la precalificación realizada por el ministerio publico haciendo mención sobre el daño social causado y la magnitud de las evidencias incautadas en la presente causa en este sentido esta representación fiscal en base a los elementos de convicción existentes en la presente causa se opone al otorgamiento de el arresto domiciliario como medida sustitutiva de la privación de libertad toda vez que a criterio de quien aquí opina se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la existencia de elementos de convicción de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo son los dos tipos penales imputados en esta audiencia y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que de actas se desprenden que la incautación se produjo el día 06 de junio del año en curso donde se logro la incautación de material capaz de causar conmoción social y temor en la sociedad venezolana porque si bien es cierto las municiones por si solo no son capaces de causar la muerte son el elemento indispensable para la utilización de armas de fuego siendo que el espíritu, propósito y razón del legislador venezolano con la promulgación de la ley desarme y control de armas y municiones es precisamente garantizar y proteger a los ciudadanos en instituciones del estado realizando un desarme progresivo de aquellas personas naturales o jurídicas que sin autorización de los órganos competentes de la fuerza armada nacional se dediquen a la compra, venta, comercialización y transporte de armas y municiones, en este sentido esta representación fiscal considera que en esta etapa de la investigación no se puede considerar la magnitud del daño causado por las evidencias de interés criminalístico incautadas toda vez que dentro de los mismos elementos de convicción se desprende no solamente la incautación de miles de cientos de municiones, miras telescópicas ópticas utilizadas para rifles de alta potencia, linternas utilizadas para la emisión de electricidad a alta voltaje y además se omitió la consideración de la incautación de equipos electrónicos de los cuales durante el transcurso de la investigación se podrá determinar a través de las experticias realizadas a los mismos la verdadera magnitud del daño. Es reiterativo esta representación fiscal en afirmar que existen fundados y concordados elementos de convicción ya explanados suficientemente por esta representación fiscal que hacen presumir la participación del ciudadano JOSEGREGORIO BASTARDO Y DOMINGO TURMERO, en la comisión de los dos tipos penales imputados por quien aquí opina. Asimismo esta representación fiscal se opone al criterio tomado por quien aquí decide en lo concerniente a la concesión de la medida de arresto domiciliario como sustitutiva de la privación de libertad basado en el arraigo de los imputados, basado por su domicilio y residencia actual y sobre todo en su relación comercial con la empresa estatal Petroleos de Venezuela; toda vez que por el contrario de salvaguardar las buenas relaciones comerciales que manifiesta quien aquí decide con la empresa estatal los imputados en la presente causa utilizaron y se burlaron de la confiabilidad otorgada por la empresa petróleos de Venezuela y la credibilidad que esta tiene a nivel de entes publico en Venezuela para garantizar a través de la utilización de emblemas, letreros alusivos a la petrolera venezolana la requisa realizada por los diferentes órganos del estado en los diferentes puntos de control, esto nos demuestra la utilización mal intencionada del nombre de una empresa del Estado para la comisión de un hecho punible. Por último esta representación fiscal considera que aun y cuando si bien es cierto los imputados como bien lo afirmo quien aquí decide no presentan antecedentes penales no es menos cierto que la magnitud del daño causado con el traslado o transporte de estos elementos incautados es de gran entidad toda vez que uno de los ejes trazados por el estado es precisamente garantizar la paz social y por ende realizando el desarme de la población no auspiciar la misma, asimismo la pena que pudiera llegar a imponerse por los 2 tipos penales imputados en esta audiencia sobre pasan en demasía lo preceptuado en el parágrafo 1 del articulo 237 de la norma adjetiva penal, es todo. En consecuencia esta representación fiscal ratifica y solicita que la conducta desplegada por los ciudadanos hoy imputados presentes en esta audiencia se subsume en la comisión de los tipos penales ut supra señalados y que se encuentran llenos los extremos para la aplicación durante la fase de investigación de una medida de privación preventiva de libertad que garanticen de una manera idónea las resultas del presente proceso. Por lo cual solicito se declare con lugar este recurso de apelación con efecto suspensivo por los motivos y fundamento explanados por quien aquí opina.”(Sic)

Por su parte el abogado LUIS REQUENA, en su condición de Defensa Privada de los imputados de autos en la misma audiencia de presentación, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…En virtud de lo antes solicitado por el ministerio publico en cuanto al ejercicio de solicitud realizada en este acto en cuanto al efecto suspensivo normado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que el encabezado de dicho articulo es cuando se le da la libertad a una persona contrario a dicho estado de libertad establece el articulo 229 ejusdem, que nos refiere que toda persona debe permanecer en libertad durante un proceso. De igual modo, el articulo 230 nos habla sobre la proporcionalidad en cuanto a la gravedad del delito, el Ministerio Público al verse no satisfecho con la medida menos gravosa que este digno Tribunal acordó bajo la figura de arresto domiciliario con apostamiento policial en este caso el cuerpo de seguridad SEBIN, considero no satisfecha su pretensión ya que nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación de no llenarse los extremos del articulo 237 y 238, pero es de hacer un breve paréntesis en cuanto a lo que se define “llenos los extremos”, el articulo 237 refiere cinco parágrafos, el Nro. 1 refiere el arraigo en el pais, determinado por un domicilio o una residencia habitual como de igual modo el asiento familiar de sus negocios o trabajo, el cuarto parágrafo refiere el comportamiento del imputado durante el proceso y el quinto la conducta predelictual del imputado, como bien es demostrable con recaudos consignados ante este digno Tribunal, se le ha puesto de conocimiento al Tribunal y al Ministerio Público en aportarle cartas de residencia, cartas de buena conducta, referencias comerciales, referencias bancarias, documentación en cuanto a la adscripción en al Asociación de tiro de Venezuela (Feveti) de igual modo los portes del arma emitidos por el DAE y como se refieren en el folio Nro. 6 con los funcionarios actuantes de la incautación de las pertenencias del ciudadano Domingo Turmero, otro porte de arma como de igual modo un carnet alusivo al club o asociación de tiro del Estado Sucre. De igual modo acta constitutiva de la empresa operadora Mega Compañía Anónima, entre estas de igual modo la documentación que se demuestra la relación entre la empresa mixta con la empresa del Estado (PDVSA) y documentación legal del vehiculo que fue retenido, esto específicamente en cuanto al ciudadano DOMINGO TURMERO. En relación al ciudadano JOSE BASTARDO se consigno cartas de residencia de buena conducta y referencias personales que se explican y bastan por si solas, desvirtuando de este modo el peligro de fuga que se establece en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al parágrafo cuatro mi defendido en todo momento han tenido la voluntad de someterse a la prosecución penal, al igual que su comportamiento ha sido adecuado a todo el proceso, desvirtuando de este modo el peligro de fuga, en este parágrafo y que va de la mano con el parágrafo numero cinco en cuanto a la conducta predelictual de los imputados al ser de conducta intachable, se debe hacer referencia del parágrafo numero 3 de la magnitud del daño causado, si bien es cierto la Vindicta Pública al inicio de su exposición en la audiencia de presentación, al verse vaga la exposición y con poca fundamentación al momento de la individualización al no aplicar el ARTICULO 273 en cuanto al alcance que tiene el Ministerio Público no solamente de culpar sino de exculpar, no especifico cual fue el daño causado, solamente se refirió aplicar el articulo 124 de Trafico en la modalidad de traslado, irrumpiendo de esta forma lo que le establece el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la voluntad o parte de buena fe y como de igual modo lo refiere la Sala Constitucional del dia 16 de Agosto del año 2014 Sentencia 1242 por el Magistrado Arcadio Rosales donde se habla de la prohibición expresa donde se debe valorar la acción u omisión desde el principio de la investigación hasta la acusación (acto conclusivo) al no desarrollar cual fue el daño esta omitiendo con esta Jurisprudencia Constitucional y de carácter vinculante y del criterio doctrinal de Rionero y de las Resoluciones emitidas al Ministerio Público especialmente a estas especialidades en cuanto a la falta de penalidad cuando se habla de municiones, es de hacer referencia que al momento de la detención de mi patrocinado no se le incauto ningún tipo de arma de fuego, solamente poseía municiones sin la debida documentación o autorización emitida por las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, y al no decir que tipo de daño corporal cuando no se ha comprometido una zona anatómica no se estaría presumiendo sino acertando de que no son para practicas sino para darle muerte a una persona. Recordemos el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal nos habla sobre la presunción de inocencia y afirmación de libertad, mal pudiera entonces hablarse de que se llenan los cinco requisitos, todo los parágrafos y extremos, por el contrario se ha suministrado toda esta información a razón y como parte de buena fe los imputados presentes en sala, y que pueden ser verificables la información aportada aca. En cuanto al articulo 238 del peligro de obstaculización en su parágrafo numero uno, que nos define que exista grave sospecha que se pueda destruir, modificar, ocultar o falsear algún elemento de convicción por la falta de motivación de este parágrafo y no la simple enunciación se puede inferir de que no esta lleno este extremo cuando según el registro de cadena de custodia como asienta en el folio 43, 44 y 45 del expediente, en donde ya se encuentran las evidencias fisicas resguardadas por un cuerpo competente perteneciente al Estado Venezolano (SEBIN) en el parágrafo numero dos cuando nos habla de testigos victimas expertos no se puede inferir de que se influirá en los mismos cuando se le tomo entrevista ante un Organismo de investigación que pudieran el riesgo estas personas de un hecho punible al momento de falsear los hechos como lo son un falso testimonio o una simulación de un hecho punible, y cuando ya hay actas levantadas por expertos no se pudiera hablar en este entonces de presunción cuando no se explico de forma alguna de que forma el parágrafo uno y dos de este Articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal se pudiera realizar dentro de esta etapa de la investigación. Al no encontrarse una motivación adecuada por parte del Ministerio Público en cuanto a los elementos antes señalados, mal pudiera existir para este digno Tribunal al momento de su decisión una motivación adecuada sujeta a derecho con los hechos y que pudiera entonces no hacer el debido cumplimiento de una imputación formal, concisa y precisa y por el contrario la juzgadora que representa este Tribunal velando por los derechos y garantías constitucionales establecidos en el articulo 26 de nuestra Carta Magna en cuanto a la tutela judicial efectiva, velando de igual modo por los derechos humanos establecidos en el articulo 29 de la Constitución y haciendo cumplir el fuero constitucional establecido en el articulo 49 de nuestra Constitución, aplico el derecho al desestimar el delito de Asociación para delinquir establecido en el articulo 37 de la Ley de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo por la falta de motivación, que el Tribunal de control de oficio no puede explicar por si solo, muy por el contrario refiere el articulo 4 con el numeral numero 9 donde nos habla de tres o mas personas que deben asociarse con la intención de cometer delitos directos o indirectos que vayan en contra de los tipificado en nuestra Legislación Venezolana entre estos actos de terrorismo bien sea la Nación, o un particular, no definió con que fin se asociaron estas personas cuando la misma Ley define de que deben pertenecer a una banda organizada, estructurada, de forma continua, con elementos electrónicos o instrumentos capaces de una u otra manera tener conexidad entre instrumento de logística a razón de un hecho punible, cuando se refirió a la persona jurídica la Vindicta Publica, es de hacer de su conocimiento que la empresa es de reconocida solvencia, no se utilizo con el fin de cometer un delito, no esta asignada directamente a PDVSA, solo se utilizó el vehiculo en esa ocasión fuera del horario laboral y que aun así el vehiculo tipo camioneta es propiedad de la progenitora del ciudadano Domingo Turmero de nombre ZAIDA de Turmero. En cuanto a la persona jurídica que se habla, la empresa operadora MEGA trabaja como empresa mixta y se consignó relación laboral entre dicha empresa con la empresa del Estado y en que momento se prestan dichos servicios y no de uso exclusivo para PDVSA ni utilizar su nombre para blindar en cada alcabala o punto de control algún tipo de acción delictual como se ha dicho al momento de ejercer el efecto suspensivo y no en la audiencia de presentación del imputado al no individualizarse la acción activa o pasiva de mi defendido y al no existir una motivación lógica, acorde al tipo penal no se puede definir el hecho punible que se ha cometido en la audiencia de presentación de imputado, que ahora en el efecto suspensivo se esta explicando como debe ser. En cuanto al delito establecido en el articulo 124 de la Ley especial, de Trafico en la modalidad de traslado, debo hacer del conocimiento que el verbo utilizado y la conjugación de los supuestos que se definen como armas y municiones al no establecerse de forma conjunta en dicho articulo, no se pudiera decir cual fue la figura que aquí se esta cometiendo, muy por el contrario el articulo aplicable a criterio de esta defensa es que mi defendidos poseían dichas municiones como lo establece el articulo 106 y que solo es aplicable sanciones para esto por la falta de autorización por parte de la Fuerza Armada Bolivariana. Recordemos que de las experticias realizadas a las municiones se estableció un monto total de 16840 municiones pero que estas venían distribuidas en cajas entre 50, 25, 20 y 500 respectivamente, y la magnitud del daño causado que se habla, y que no identifico el Ministerio Público como tal sino que hizo una simple alusión, no se puede definir de esta forma sino por la cuantía de cajas, que comúnmente para el uso de practicas deportivas se pueden hasta utilizar 500 proyectiles que puede traer una sola caja o diferentes como bien se ha dicho, y al momento de la competición se utilizan de 1500 a 1700 proyectiles en diferentes rondas como se les denomina. Por encontrarnos en la etapa incipiente de la investigación que apenas comienza, el juez quiso velar por el buen desenvolvimiento que analizando bajo la figura del articulo 22 de la sana critica, máximas de experiencia y conocimientos científicos, busco el principio de la búsqueda de la verdad establecido en el articulo 13 ejusdem, velando de esta forma por el estado de libertad establecido en el articulo 229 ibidem, y encontrándonos en un estado social y de derecho como lo establece nuestra constitución en su articulo 2, haciendo respetar de esta forma el derecho a la dignidad humana establecido en el articulo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, recordemos que la sala Constitucional que el arresto domiciliario se equipara a una privativa de libertad al tenerse sometido en todo momento al proceso desde el inicio de este y que no sabemos la durabilidad del tiempo y espacio que pueda llevar dicho proceso; es por todo ello lo explanado anteriormente solicito se declare sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público y ardiéndonos al criterio motivado con hecho y derecho que este Tribunal Quinto de Control explico al momento de la imposición del dispositivo del fallo en cuanto al arresto domiciliario con apostamiento policial. Es todo.”(Sic)

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por el DR. MANUEL MEDINA, en carácter de Fiscal Vigésimo (A) del Ministerio Público, coloco a disposición a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, solicitando la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238 Ejusdem, toda vez que de los elementos de convicción narrados en esta audiencia en presencia de sus defensores de confianza y de la Juez de Control N° 05 a criterio de esta representación fiscal nos encontramos en presencia de la presunta comisión de tipos penales que ameritan pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita que existen elementos de convicción suficientes para determinar la participación de los ciudadanos hoy presentes en esta audiencia que existe la presunción en virtud de las penas que pudieran llegarse a imponer del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del articulo 237 de la norma adjetiva penal toda vez que presuntamente los ciudadanos Domingo Turmero y José Gregorio Bastardo fueron detenidos al momento que presuntamente trasladaban 16.840 cartuchos utilizando para ello medio de transporte un vehiculo perteneciente a una persona jurídica denominada Omega C.A, plenamente identificada en actas y con un emblema plástico de la empresa Petrocinoensa y prendas de la empresa estatal PDVSA para de esta forma garantizar de cierta forma pasar los controles policiales y militares durante el trayecto de la misma situación que nos hace presumir la participación de los referidos ciudadanos en los tipos penales antes descritos, es todo”. Igualmente pido se siga el proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo pido copia simple de la presente acta.. Y oídos como fueron los imputados, debidamente asistidos por sus Defensores de Confianza,. DRES. LUIS REQUENA y ARGENIS NUÑEZ, este Tribunal de Control Nº 05, emitió los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: El procedimiento a seguirse es el ORDINARIO, conforme a lo establecido en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la aprehensión como FLAGRANTE, de conformidad con el Articulo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Cursa a folio cuatro (04), Cinco (05) y (06) ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL, de fecha 06/06/2015 suscrita por el funcionario SARGENTO MAYOR DE PRIMERA CARBALLO BARRIOS WILMERS, SARGENTO SEGUNDO ÑAÑEZ RODRIGUEZ WILLIANS Y SARGENTO SEGUNDO TAYUPO HERNANDEZ BRANDO, suscritos al Comando Zona GNB Nº 52, Destacamento Nº 521, Primera Compañía, Tercer Pelotón, Kilómetro 52, en la cual se hacen constar las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado, Cursa al Folio Siete (07) COPIA FOTOSTATICA, Cursa al Folio Diez (10) ENTREVISTA, de fecha 07/06/2015, depuesta por el ciudadano JEAN FRANCOIS RAULET, y suscrita por el funcionario SARGENTO PRIMERO GONZALES DURAN RAMSES, suscrito al Comando Zona GNB Nº 52, Destacamento Nº 521, Primera Compañía, Tercer Pelotón, Kilómetro 52, Cursa al Folio Once (11) ENTREVISTA, de fecha 07/06/2015, depuesta por el ciudadano HARRIS LESTER OLAYOLA, y suscrita por el funcionario SARGENTO PRIMERO GONZALES DURAN RAMSES, suscrito al Comando Zona GNB Nº 52, Destacamento Nº 521, Primera Compañía, Tercer Pelotón, Kilómetro 52, Cursa al Folio Doce (12) REGISTRO DE VEHICULO, Cursa al Folio 13,14 Y 15, DOCUMENTO DE COMPRA VENTA suscrita por el ciudadano ANTONIO URDANETA, Cursa al Folio 16, Copia fotostática, Cursa al Folio 19, COPIA FOTOSTATICA, Cursa al folio 20, CONSTANCIA de Banco Bicentenario, Cursa al Folio 21, CERTIFICADO DE CIRCULACION, Cursa al Folio 22, POLIZA DE SEGURO DE VEHICULO, Cursa al Folio 23 y 24, AUTORIZACION, Cursa al Folio 25 y 26, ACTA DE INSPECCION, de fecha 08/06/2015, suscrita por el funcionario SUB INSPECTOR DENNY MARQUEZ, Adscrito al SEBIN, Cursa al Folio 28, COPIA FOTOSTATICA DEL VEHICULO, Cursa al Folio 29, COPIA FOTOSTATICA DE MATERIAL INCAUTADO, Cursa al Folio 39, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 08/06/2015, suscrita por el funcionario SUB INSPECTOR DENNY MARQUEZ, Adscrito al SEBIN, Cursa al Folio 31, INFORME MEDICO, Cursa al Folio 32, INFORME MEDICO, Cursa al Folio 44, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, Nº de Registro 004-2015, Cursa al Folio 45, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, Nº de Registro 004-2015, ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08/06/2015, descrita como testigo número 01; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08/06/2015, descrita como testigo número 02; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08/06/2015, suscrita por el ciudadano BRANDO TAYUPO HERNANDEZ; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08/06/2015, suscrita por el ciudadano WILMER JOSE CARABALLO BARRIOS; es todo”…
TERCERO: Con vista a las actuaciones consignadas por la Vindicta Pública, revisadas las actas procesales, así como oído los argumentos de las partes, y visto los documentos consignados por la defensa, esta Juzgadora actuando dentro de los limites e independencia de la que gozan los jueces al decidir, ajustándose a la Constitución y a las Leyes para resolver el presente asunto, teniendo como norte la consecución de la justicia y el esclarecimiento de la verdad de los hechos, procede a resolver la solicitud del Ministerio Público, con vista a los elementos dispuestos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efectos se evidencia: En primer lugar, debe acreditarse un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, y en este sentido el Ministerio Público ha precalificado la conducta presuntamente asumida por los imputados en los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, no acogiendo este Tribunal esta última precalificación, bajo su prudente arbitrio y facultad discrecional , esto es, la precalificación jurídica del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, tipo penal que consagra: “ Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual pueda erigirse como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación, y de alli su consagración en la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como cuerpo normativo dirigido a prevenir, perseguir y castigar los delitos alli dispuestos respecto a los actos que por su naturaleza y contexto pueda perjudicar gravemente a un país o la Sociedad en general. La Asociación implica que tenga carácter estable, debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de esa asociación criminal constituye respecto a los delitos una fuente de peligro incrementado. Ello supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, que implica contar con elevado número de miembros, uso de armas altamente peligrosas, medios tecnológicos avanzados y grandes medios de transporte, concierto y reuniones previas con planes determinados, sintetizándose estas características del tipo en acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común, y la existencia de presupuestos indispensables como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Conforme a sus definiciones, si atendemos a lo dispuesto en el articulo 4 numeral 9, se entiende como delincuencia organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Si atendemos igualmente a la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica, uno u otro supuestos no se encuentran acreditados en las actas de investigación que han sido presentadas por el Ministerio Público a los fines de sustentar su petitorio e imputación, toda vez que por una parte se aprehende a dos personas como presuntos sujetos activos del delito que se imputa, y por otra parte deber serlo con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley especial, siendo que el Ministerio Público ha imputado un supuesto penal contemplado en una ley distinta a la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como es el supuesto establecido en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, precepto jurídico que además señala como sujeto activo a una persona natural, si consideramos la letra de la Ley que establece “Quien “ realice cualquier conducta subsumida en los verbos rectores allí dispuestos. Por otra parte si atendemos al aspecto subjetivo, los elementos acreditados en las actas de investigación así como los documentos aportados por la defensa de los imputados dan cuenta de que los imputados son personas trabajadoras, de conocida reputación, con empleo y domicilio conocido, circunstancias que en conjunto les excluye prima facie de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, toda vez que para ello es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, siendo que al ser un delito permanente su ejecución no se agota en un sólo acto, y en el presente caso no se acreditan elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, siendo que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal, siendo necesario considerar que los elementos de convicción que se extraen de las actas con vista al desarrollo de la presente audiencia, nos permite concluir que no existe conexidad de los bienes incautados con actos de terrorismo o delincuencia organizada, no se acredita que su origen y destino este relacionada con actos que pongan en peligro la seguridad de la Nación o que afecten gravemente la paz social, siendo que de ser considerada dicha circunstancia el Ministerio Público pudo estimar el presupuesto del articulo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada, lo cual no realizó, sin perjuicio de que fuere o no acogido por el tribunal. De manera que no evidencia este Tribunal elementos que permitan atribuir ese hecho delictivo a los referidos imputados, ni que estos conformen un grupo de delincuencia organizada. En cuanto a la adecuación típica respecto al tipo penal contemplado en el articulo 124 de la Ley especial, este Tribunal la acoge por ser una precalificación jurídica provisional, que pudiere variar en la investigación, y es acogida por cuanto se señala en el acta de aprehensión respecto a la narrativa del hecho las circunstancias bajo las cuales se produce la detención en flagrancia y los objetos de interés criminalístico, el tipo de objetos materiales sobre los cuales recayó la acción, que aún cuando existe una interpretación respecto al contenido normativo, que pudiere considerar la coexistencia de ambos objetos de interés criminalístico, como lo son ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, para configurar dicho tipo penal, este Tribunal atiende al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el mal uso de armas y municiones, como actividad ilícita que afecta a la Sociedad, y respetando a su vez el ejercicio del ius puniendi del Estado, permitiéndole al Ministerio Público realizar su investigación, tendiente al esclarecimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la consecución de la Justicia en la aplicación del derecho. De manera que, se encuentra satisfecho el primer elemento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la existencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita. En cuanto al segundo elemento de la norma in comento, esto es, fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el delito de Tráfico de municiones, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el acta de investigación de fecha 06/06/2015, se desprenden circunstancias relacionadas con la incautación de un número de municiones en el vehiculo ocupado por los ciudadanos imputados, quienes presuntamente se desplazaban a bordo del mismo y fueron retenidos en la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, acantonada en el Kilometro 52, via Barcelona- Maturin, con la constatación del procedimiento de inspección vehicular haciéndose acompañar los funcionarios actuantes de dos testigos, cuyas actas de entrevistas se consignan a los autos, y son traídos a esta audiencia por el ciudadano Fiscal como elementos de convicción con los cuales sustenta su imputación. Se adminicula a tales actuaciones el registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrito por los funcionarios actuantes y las inspecciones in situ. Respecto al tercer y último requisito, a los fines de estimar la imposición de una medida privativa de libertad, debe considerarse una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. A este respecto procede este Tribunal a revisar las circunstancias que deben ponderarse para determinar el peligro de fuga y/o obstaculización. De acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1.Arraigo en el pais, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente al país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. De conformidad con lo dispuesto en el PARAGRAFO PRIMERO, primer aparte del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años… en este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236 de este Código, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A TODO EVENTO, EL JUEZ O JUEZA PODRA, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada. Procede este Tribunal a considerar los elementos subjetivos contenidos en el citado articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la acreditación en autos de Arraigo en el pais de los imputados, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, siendo que se han consignado sendas constancias por la autoridad competente respecto a la residencia habitual de los imputados, y se acredita su profesión u oficio a través de constancias que no han sido desvirtuadas en esta audiencia, considerando a su vez que los mismos mantienen relaciones laborales con una persona jurídica, con domicilio legal en el país, y que realiza actividades comerciales con la industria petrolera, siendo esta empresa del Estado selectiva en la escogencia de sus empresas contratistas, a cuyos efectos se lleva un registro actualizado de estas con las exigencias legales para su formación y desempeño. Por otra parte no se acredita que los imputados tengan un record delictivo o conducta predelictual, esto es, que se encuentren incursos en la comisión de otros hechos punibles, habiéndose consignado constancia demostrativa de una buena conducta predelictual. De manera que al erigirse este Estado, como un Estado Social de derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser capaz, y así lo es, de garantizar a los ciudadanos y Ciudadanas, el goce y disfrute de sus derechos, sin menoscabo de los derechos de otros, procede este Tribunal a hacer uso de la facultad discrecional contenida en el único aparte del parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que no sólo debe tomarse en consideración la pena posiblemente a imponer sino que debe atenderse en primer lugar al arraigo de los imputados al Pais así como los presupuestos relacionados con su profesión u oficio, buena conducta, y de igual manera, atendiendo a la magnitud del daño causado, siendo que el presente caso no se ha configurado tal daño, al haberse incautado los objetos de interés criminalístico que eran trasladados al momento de verificarse la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, limitándose el hecho punible a una circunstancia de riesgo o peligro. De tal manera que, la decisión de este Tribunal debe ajustarse a la realidad Jurídica Procesal del Sistema Acusatorio, donde la restricciones y limitaciones deben estar subordinadas a la implementación de las Medidas Cautelares sustitutivas, las cuales deben ser evaluadas en principio por el Juez, y con el análisis de todos y cada unos de los elementos de convicción y las presupuestos legales, debiendo por ende adoptar este Tribunal una decisión que “se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios”. Por otra parte atiende este Tribunal al derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo justiciable, asi como la garantía del principio de afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido se citan los criterios jurisprudenciales sustentados en fallo Nº 1592, de fecha 09/07/02, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Antonio J. García García, asentó: “…el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirma ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. La Sala Constitucional, con ponencia de la DRA. LUISA ESTELA MORALES, de fecha 16-02-11, sentencia Nº 37, estableció lo siguiente, en cuanto a la afirmación de libertad: “El derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona y se puede concluir, que es el derecho más importante después del derecho a la vida.” “Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella solo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia solo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito”. Asimismo la Sentencia Nro. 77 de fecha 03/03/2011 de la Sala de Casación Penal del TSJ, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo que dejo asentado lo siguiente: “Una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad… “.Es menester señalar que la finalidad de las medidas de coerción personal es garantizar las resultas del proceso, son medidas instrumentales, no se busca con ellas imponer penas anticipadas, ni son autónomas, considerándose a todo sujeto que se encuentre sometido a un proceso penal inocente hasta tanto se dicte una sentencia condenatoria por un Tribunal competente, debiendo utilizarse como regla el Estado de Libertad del procesado, mientras que enfrente dicho proceso. La medida privativa de libertad se concibe como una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que constitucionalmente la justifican. DEBE APLICARSE SOLO CUANDO NO EXISTAN OTROS MECANISMOS PARA GARANTIZAR EL DESARROLLO OPTIMO DEL PROCESO. La detención preventiva encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1. Asegurar la presencia del imputado. 2. Permitir el descubrimiento de la verdad. 3. Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Tales fines concluye este Tribunal que en el presente caso pueden ser garantizados con la concesión de una medida menos gravosa, encontrándose satisfechos los extremos contenidos en los ordinales 1° y 2° de la norma del articulo 236, no existiendo un fundamento racional de que los imputados se darán a la fuga o que con su comportamiento imposibilitará la realización del procedimiento o ejecución de una eventual condena u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica, por lo que considera el Tribunal que con la imposición de una medida de arresto domiciliario pueda garantizarse los fines del presente proceso penal. Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 453 de fecha 04 de Abril de 2001; 1046 de fecha 05 de Mayo de 2003 y 1836 del 25 de Agosto de 2004, que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado por el Juez competente de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numeral 1º del Código Organito Procesal Penal, es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva y no comporta la libertad de los mismos. Por tales motivos es que este Tribunal de Control Nº 05, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta la DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 Numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplirse con apostamiento policial en la siguiente dirección: Calle Arismendi, Edificio Valle Canales, Piso 4, apartamento B-41, Lechería, Estado Anzoátegui. Se ordena el cumplimiento de la custodia por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN).
CUARTO: En cuanto a la solicitud de aplicación de la Constitucionalidad formulada por la defensa de los imputados, referidos a la aplicación de una norma que colida con la Constitución, observa el Tribunal que la defensa no fundamenta su petitorio de manera clara, ello al no señalar concretamente la lesión constitucional, por lo que considera el Tribunal que si la misma atiende a la interpretación normativa, respecto a la conjunción copulativa del articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, si bien conoce este Tribunal las circunstancias planteadas respecto a las sanciones administrativas dispuestas en la Ley en el caso de una tenencia excesiva de municiones, no es menos cierto que las mismas son aplicables sin menoscabo de las sanciones penales dispuestas en la Ley, siendo que existe actualmente un recurso de interpretación ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero dicha circunstancia en modo alguno puede ser portadora de impunidad en este tipo de casos, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de los imputados.
QUINTO: Se acuerda las copias simples de la presente acta. Respecto a las copias certificadas solicitadas por la defensa, este Tribunal acuerda su expedición exhortando a la defensa solicitante a comparecer en horas de audiencia del Tribunal y tramitar las mismas. Líbrese los respectivos actos de comunicaciones. Quedan las partes presentes en este acto, debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…
…Seguidamente la ciudadana Juez expone: “Oído lo manifestado por las partes, considerando el ejercicio del recurso de apelación con efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena dar el trámite contenido en la referida norma, y remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial dentro del lapso de Ley. Líbrese oficio al Servicio Bolivariano de Inteligencia a fin de mantener recluido al imputado en dicho recinto hasta tanto se determine su situación jurídica en razón del recurso con efecto suspensivo que se ha ejercido oralmente en esta audiencia.. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.221.800, nacido en Bergantín, Estado Anzoátegui, en fecha 30/03/1961, de 54 años de edad, de profesión u oficio albañil, hijo de los ciudadanos DAVID BASTARDO (F) y CARMEN MEDERO de BASTARDO (F), residenciado en Calle Padilla Ron con Venezuela, casa N° 147, Sector Juanico, Maturín, Estado Monagas. Una segunda dirección Calle Arismendi, Edificio Valle Canales, Piso 4, apartamento B-41, Lechería, Estado Anzoátegui y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.285.979, nacido en Maracay, Estado Aragua, en fecha 04/10/1966, de 49 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, Productor Agropecuario, hijo de los ciudadanos ZAIRA FRANCO de TURMERO y MIGUEL ANGUEL TURMERO, ambos vivos, residenciado en Calle Padilla Ron Villas San Miguel, Casa N° 4, Sector Juanico, Maturín, Estado Monagas. Una segunda dirección Calle Arismendi, Edificio Valle Canales, Piso 4, apartamento B-41, Lechería, Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 Numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic)

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado MANUEL MEDINA, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se observa:

Con respecto a la legitimación para actuar, esta Superioridad observa de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo a tenor de la norma in comento.

En relación a la oportunidad procesal para incoar el recurso de apelación en la modalidad que nos ocupa, se desprende de la lectura del dispositivo procesal en vigencia que el mentado acto de impugnación puede ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos allí referidos o en caso de delitos que merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años, de lo que se colige que el representante del Ministerio Público actuó facultado por la ley y en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se verifica que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, finalizada la audiencia prevista en el artículo 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena el referido artículo 374 ejusdem.

Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de la Ley Penal Adjetiva entrada en vigencia el 1º de enero de 2013. Una vez verificada por esta Instancia que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 ejusdem, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el abogado MANUEL MEDINA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, en fecha 11 de junio de 2015, mediante la cual decretó DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y ASÍ SE DECIDE.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Antes de emitir pronunciamiento judicial respectivo, esta Alzada considera oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

La presente causa se encuentra sometida al conocimiento y estudio de esta Corte de Apelaciones en razón del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Representación Fiscal encargada de la investigación en el asunto seguido a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, con motivo de la DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL decretada a favor de éstos por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en tal sentido, cónsono con el thema decidendum resulta impretermitible traer a colación la sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, en el expediente Nº 04-2615, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Sic)

Por otra parte, en razón de que en fecha 15 de junio de 2012 se publicó en Gaceta Oficial Nº 6.078, el Decreto Nº 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera impretermitible mencionar el contenido del artículo 374 del mentado decreto, en el cual entre otros aspectos se señala lo siguiente:

“…Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Sic)

(Subrayado propio de esta Superioridad)

Así las cosas, de la sentencia anteriormente transcrita, así como del dispositivo legal in comento, se confirma la tesis de que el recurso de apelación con efecto suspensivo puede ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos en referencia o cuando éstos merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años.

En el caso sub judice, se observa del estudio de las actas procesales que los ciudadanos ut supra mencionados fueron detenidos en virtud del procedimiento de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 373 ejusdem, para luego ser presentados conforme a lo previsto en el artículo 44.1 constitucional ante el Tribunal Quinto de Control por el abogado MANUEL MEDINA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, siendo que la precalificación señalada por éste fueron los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, solicitando en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante la aludida Instancia Judicial luego de realizar audiencia oral de presentación de detenido no acogió la precalificación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y decretó a los mencionados ciudadanos la medida de DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL hoy cuestionada.

Luego de analizar el contenido del fallo apelado, pudo constatar esta Superioridad, que ciertamente fue desestimado por la a quo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, imputado por la vindicta pública, en los siguientes términos: “…el Ministerio Público ha precalificado la conducta presuntamente asumida por los imputados en los delitos de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, no acogiendo este Tribunal esta última precalificación, bajo su prudente arbitrio y facultad discrecional , esto es, la precalificación jurídica del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, tipo penal que consagra: “ Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual pueda erigirse como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación, y de alli su consagración en la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como cuerpo normativo dirigido a prevenir, perseguir y castigar los delitos alli dispuestos respecto a los actos que por su naturaleza y contexto pueda perjudicar gravemente a un país o la Sociedad en general. La Asociación implica que tenga carácter estable, debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de esa asociación criminal constituye respecto a los delitos una fuente de peligro incrementado. Ello supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, que implica contar con elevado número de miembros, uso de armas altamente peligrosas, medios tecnológicos avanzados y grandes medios de transporte, concierto y reuniones previas con planes determinados, sintetizándose estas características del tipo en acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común, y la existencia de presupuestos indispensables como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Conforme a sus definiciones, si atendemos a lo dispuesto en el articulo 4 numeral 9, se entiende como delincuencia organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Si atendemos igualmente a la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica, uno u otro supuestos no se encuentran acreditados en las actas de investigación que han sido presentadas por el Ministerio Público a los fines de sustentar su petitorio e imputación, toda vez que por una parte se aprehende a dos personas como presuntos sujetos activos del delito que se imputa, y por otra parte deber serlo con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley especial, siendo que el Ministerio Público ha imputado un supuesto penal contemplado en una ley distinta a la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como es el supuesto establecido en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, precepto jurídico que además señala como sujeto activo a una persona natural, si consideramos la letra de la Ley que establece “Quien “ realice cualquier conducta subsumida en los verbos rectores allí dispuestos. Por otra parte si atendemos al aspecto subjetivo, los elementos acreditados en las actas de investigación así como los documentos aportados por la defensa de los imputados dan cuenta de que los imputados son personas trabajadoras, de conocida reputación, con empleo y domicilio conocido, circunstancias que en conjunto les excluye prima facie de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, toda vez que para ello es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, siendo que al ser un delito permanente su ejecución no se agota en un sólo acto, y en el presente caso no se acreditan elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, siendo que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal, siendo necesario considerar que los elementos de convicción que se extraen de las actas con vista al desarrollo de la presente audiencia, nos permite concluir que no existe conexidad de los bienes incautados con actos de terrorismo o delincuencia organizada, no se acredita que su origen y destino este relacionada con actos que pongan en peligro la seguridad de la Nación o que afecten gravemente la paz social, siendo que de ser considerada dicha circunstancia el Ministerio Público pudo estimar el presupuesto del articulo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada, lo cual no realizó, sin perjuicio de que fuere o no acogido por el tribunal. De manera que no evidencia este Tribunal elementos que permitan atribuir ese hecho delictivo a los referidos imputados, ni que estos conformen un grupo de delincuencia organizada...”, y revisadas las actas que conforman la presente causa se observa que efectivamente se inició la misma en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 521, Primera Compañía, Tercer Pelotón, donde fueron incautados, entre otras cosas, Dieciséis mil ochocientos cuarenta (16.840) cartuchos.

Al hilo conductor de lo anterior, esta Instancia Superior a los fines de ilustrar a los justiciable, acentúa la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de ASOCIACION, a saber: “…Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada…” y DELINQUIR, como: “…Cometer delito…”.

Por su parte Cabanellas, define ASOCIACION, como: “…la acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración, unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto…”; respecto a ASOCIACION CRIMINAL, lo define como: “…pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos…”

Ahora bien, los argumentos que estimó la A quo al momento de acoger la precalificación jurídica dada por la vindicta pública, se resaltan en el punto denominado “PRIMERO” contenido en recurrida, de la manera siguiente:

“…no acogiendo este Tribunal esta última precalificación, bajo su prudente arbitrio y facultad discrecional, esto es, la precalificación jurídica del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, tipo penal que consagra: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, asociadas por un tiempo considerable con la intención de cometer delitos de los dispuestos en la Ley especial, y obtener un provecho ilícito, lo cual pueda erigirse como una fuente de peligrosidad criminal que justifica sea combatida por el solo hecho de asociación, y de alli su consagración en la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como cuerpo normativo dirigido a prevenir, perseguir y castigar los delitos alli dispuestos respecto a los actos que por su naturaleza y contexto pueda perjudicar gravemente a un país o la Sociedad en general. La Asociación implica que tenga carácter estable, debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de esa asociación criminal constituye respecto a los delitos una fuente de peligro incrementado. Ello supone que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, que implica contar con elevado número de miembros, uso de armas altamente peligrosas, medios tecnológicos avanzados y grandes medios de transporte, concierto y reuniones previas con planes determinados, sintetizándose estas características del tipo en acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común, y la existencia de presupuestos indispensables como seria el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Conforme a sus definiciones, si atendemos a lo dispuesto en el articulo 4 numeral 9, se entiende como delincuencia organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Si atendemos igualmente a la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica, uno u otro supuestos no se encuentran acreditados en las actas de investigación que han sido presentadas por el Ministerio Público a los fines de sustentar su petitorio e imputación, toda vez que por una parte se aprehende a dos personas como presuntos sujetos activos del delito que se imputa, y por otra parte deber serlo con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley especial, siendo que el Ministerio Público ha imputado un supuesto penal contemplado en una ley distinta a la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, como es el supuesto establecido en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, precepto jurídico que además señala como sujeto activo a una persona natural, si consideramos la letra de la Ley que establece “Quien “ realice cualquier conducta subsumida en los verbos rectores allí dispuestos. Por otra parte si atendemos al aspecto subjetivo, los elementos acreditados en las actas de investigación así como los documentos aportados por la defensa de los imputados dan cuenta de que los imputados son personas trabajadoras, de conocida reputación, con empleo y domicilio conocido, circunstancias que en conjunto les excluye prima facie de ser considerados miembros de una asociación criminal con fines terroristas, toda vez que para ello es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer delitos de esa Ley especial, siendo que al ser un delito permanente su ejecución no se agota en un sólo acto, y en el presente caso no se acreditan elementos de convicción que dieren cuenta de la subsunción de los hechos en dicho precepto jurídico, siendo que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal, siendo necesario considerar que los elementos de convicción que se extraen de las actas con vista al desarrollo de la presente audiencia, nos permite concluir que no existe conexidad de los bienes incautados con actos de terrorismo o delincuencia organizada, no se acredita que su origen y destino este relacionada con actos que pongan en peligro la seguridad de la Nación o que afecten gravemente la paz social, siendo que de ser considerada dicha circunstancia el Ministerio Público pudo estimar el presupuesto del articulo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada, lo cual no realizó, sin perjuicio de que fuere o no acogido por el tribunal. De manera que no evidencia este Tribunal elementos que permitan atribuir ese hecho delictivo a los referidos imputados, ni que estos conformen un grupo de delincuencia organizada…” (Sic).

Verificándose que la jueza de Instancia resolvió motivadamente y conforme a la ley adjetiva penal la admisión parcial de la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, al considerar que de los elementos habidos en las actas que conforman el presente expediente no arrojaba según su criterio, elemento alguno constitutivo del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial de los hechos acontecidos y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Sic)

Dicho lo anterior, destaca esta Alzada que el juez de control se encuentra facultado para desestimar el delito imputado en la audiencia de presentación, apreciamos que en la fase primigenia aunque la investigación se encuentre en manos del Ministerio Público, como titular de la acción penal, el legislador le concede al juez de control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales, siendo ineludible tener presente que en la fase de investigación lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter no jurisdiccional.

Con respecto al artículo 37 la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo referido al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se debe tener en cuenta que necesariamente debe el Ministerio Público acreditar suficientemente la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén decididos a delinquir, por lo que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito conexo a lo tipificado en la mencionada Ley Orgánica, no es un presupuesto suficiente para reconocer que se consuma el delito in comento, pues es necesario que los sujetos hayan permanecido asociados por un tiempo bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

En el mismo orden de ideas, considera esta Instancia Superior resaltar que desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no es cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, la cual se circunscribe en la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción que ayuden a determinar si existen o no razones para presentar acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la vindicta pública debe hacer todas las averiguaciones necesarias, ordenar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, apoyándose en los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, ello con la finalidad de cumplir con las resultas del proceso, pero no resulta ajustado a derecho, mantener una precalificación que no se encuentra amparada por los elementos que corren insertos en las actas.

Aunado a lo anteriormente expuesto, en el presente caso nos encontramos en la etapa inicial del presente asunto, encontrándose el Ministerio Publico en la fase preparatoria y una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que considere necesarios en la precalificación jurídica atribuida a los hechos y en caso de resultar necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados, en tal sentido no le asiste la razón al quejoso en cuanto al presente punto Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado el impugnante de autos establece que no obstante el Tribunal haber acogido parte de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando esa representación que no corresponde equitativamente la medida cautelar sustitutiva con la calificación jurídica acogida por el tribunal de Instancia y menos aún se corresponde con la pena establecida para el mencionado delito, por lo que considera se debió decretar la medida judicial preventiva de libertad solicitada para los imputados de autos, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos para el proceder de tal medida de coerción.

La decisión dictada en fecha 18 de junio de 2014, con respecto al punto impugnado expresó lo siguiente:

“…De tal manera que, la decisión de este Tribunal debe ajustarse a la realidad Jurídica Procesal del Sistema Acusatorio, donde la restricciones y limitaciones deben estar subordinadas a la implementación de las Medidas Cautelares sustitutivas, las cuales deben ser evaluadas en principio por el Juez, y con el análisis de todos y cada unos de los elementos de convicción y las presupuestos legales, debiendo por ende adoptar este Tribunal una decisión que “se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios”. Por otra parte atiende este Tribunal al derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo justiciable, asi como la garantía del principio de afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido se citan los criterios jurisprudenciales sustentados en fallo Nº 1592, de fecha 09/07/02, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Antonio J. García García, asentó: “…el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirma ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. La Sala Constitucional, con ponencia de la DRA. LUISA ESTELA MORALES, de fecha 16-02-11, sentencia Nº 37, estableció lo siguiente, en cuanto a la afirmación de libertad: “El derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona y se puede concluir, que es el derecho más importante después del derecho a la vida.” “Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella solo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia solo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito”. Asimismo la Sentencia Nro. 77 de fecha 03/03/2011 de la Sala de Casación Penal del TSJ, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo que dejo asentado lo siguiente: “Una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad… “.Es menester señalar que la finalidad de las medidas de coerción personal es garantizar las resultas del proceso, son medidas instrumentales, no se busca con ellas imponer penas anticipadas, ni son autónomas, considerándose a todo sujeto que se encuentre sometido a un proceso penal inocente hasta tanto se dicte una sentencia condenatoria por un Tribunal competente, debiendo utilizarse como regla el Estado de Libertad del procesado, mientras que enfrente dicho proceso. La medida privativa de libertad se concibe como una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que constitucionalmente la justifican. DEBE APLICARSE SOLO CUANDO NO EXISTAN OTROS MECANISMOS PARA GARANTIZAR EL DESARROLLO OPTIMO DEL PROCESO. La detención preventiva encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1. Asegurar la presencia del imputado. 2. Permitir el descubrimiento de la verdad. 3. Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Tales fines concluye este Tribunal que en el presente caso pueden ser garantizados con la concesión de una medida menos gravosa, encontrándose satisfechos los extremos contenidos en los ordinales 1° y 2° de la norma del articulo 236, no existiendo un fundamento racional de que los imputados se darán a la fuga o que con su comportamiento imposibilitará la realización del procedimiento o ejecución de una eventual condena u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica, por lo que considera el Tribunal que con la imposición de una medida de arresto domiciliario pueda garantizarse los fines del presente proceso penal. Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 453 de fecha 04 de Abril de 2001; 1046 de fecha 05 de Mayo de 2003 y 1836 del 25 de Agosto de 2004, que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado por el Juez competente de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numeral 1º del Código Organito Procesal Penal, es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva y no comporta la libertad de los mismos. Por tales motivos es que este Tribunal de Control Nº 05, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta la DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 Numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplirse con apostamiento policial en la siguiente dirección: Calle Arismendi, Edificio Valle Canales, Piso 4, apartamento B-41, Lechería, Estado Anzoátegui. Se ordena el cumplimiento de la custodia por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)…” (Sic)

En este sentido, esta Corte Superior considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.
(Subrayado de esta Alzada)

Establecido el artículo que antecede, esta Corte de Apelaciones considera necesario denotar al recurrente, el sentido de las medidas cautelares, las cuales son aplicadas por el órgano jurisdiccional sólo para garantizar la presencia de los acusados y la correcta marcha del proceso, por lo que se debe tener en cuenta que la única finalidad de la medida impuesta es “asegurar que el mismo estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la medida preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los acusados cada vez que fuere requerido en el proceso.

De la misma manera esta Superioridad ha destacado que cuando el Juez competente estima que con algunas de las medidas cautelares se satisfacen los intereses de la justicia, de oficio o, a solicitud del Ministerio Público no recurrirá a la privación judicial preventiva de la libertad, sino que recurrirá a ellas, imponiéndolas mediante resolución motivada tomando en consideración que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigos que se imponen a una persona por el delito cometido. Se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y lograr la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o no de un procesado.

Es por ello que señalamos la Sentencia Nº 860, de fecha 04/05/2007 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien entre otras cosas estableció:

“…En este orden de ideas, observa esta Sala que el accionante denuncia a través de su escrito de amparo que la Corte de Apelaciones incurrió en violación del derecho a la libertad y al debido proceso al confirmar la decisión dictada por el Juez de Control, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante Fiscal presentara acto conclusivo alguno, mediante la cual decretó a los ciudadanos TOMÁS ALBERTO ACOSTA RAMOS, ALEXANDER JOSÉ PARRA y PEDRO LUIS ARLOTTI, la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
(…omissis…)
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…”.
Del contenido del artículo anteriormente trascrito se evidencia que el Juez de Control una vez verificado que efectivamente ha trascurrido el lapso de ley sin que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado el acto conclusivo correspondiente, está obligado otorgar la libertad al imputado, o en su defecto, imponerle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del elenco de medidas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, se constata que el Juez Sexto de Control, una vez apreciadas las circunstancias del caso en concreto, consideró procedente, el decreto -tal y como lo dispone la ley adjetiva penal-de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad que por ser menos gravosas que aquella, pueden sustituirla, como lo es la contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que si bien estas medidas cautelares son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso, siendo potestad del juez, atendiendo el cumplimiento de los presupuestos para su procedencia, el decreto de las mismas.
En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 1079 de fecha 19 de mayo de 2006 estableció:
“…En relación con la denuncia que se examina y con lo que se expuso en el anterior debate, encuentra la Sala que tampoco le asiste la razón al demandante, ya que el plazo que, para la presentación del acto conclusivo, establece el preindicado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicable sólo al caso de quien haya sido sometido a medida cautelar privativa de libertad y tal no es el caso presente, de acuerdo con la interpretación del artículo 256.1 eiusdem, que, de manera literal pero igualmente válida, hizo la supuesta agraviante de autos. En este orden de ideas, debe concluirse que también, en relación con el particular sub examine, la legitimada actuó dentro de los límites de su competencia, porque de su convicción, fundamentada en la interpretación correlacionada de los artículos 250 y 256 de nuestra ley procesal penal fundamental, de que el imputado, hoy accionante, se encontraba en situación no de privación sino de restricción a su libertad personal, tenía que arribarse a la conclusión de que los plazos que el Ministerio Público tiene, para la presentación de la acusación o de la solicitud de sobreseimiento, son los que señalan los artículos 313 y 314 del predicho texto legal; ello debería conducir, igualmente a la declaración in limine litis de improcedencia de la pretensión, aun cuando, por las razones que siguen, la misma debe ser declarada inadmisible, pronunciamiento este para cuya inteligencia esta Sala estimó que era pertinente y necesaria la explicación que antecede. Debe recordarse, entonces, que, luego del vencimiento de los seis meses que transcurran, luego de la individualización del imputado, el otorgamiento del plazo prudencial y de las eventuales prórrogas al mismo, para la conclusión de la investigación y la presentación del acto conclusivo, depende, necesariamente, de la parte interesada. En la situación que se examina consta que el actual accionante fue sometido, en una primera oportunidad (el 10 de julio de 2005), a la medida cautelar de coerción personal que permite el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. De ello resulta que, en todo caso, el quejoso disponía, al momento de la interposición del amparo, de una vía procesal para la revocación de la predicha medida preventiva, con base en el citado artículo 314 eiusdem; ella era la solicitud de fijación de los lapsos antes señalados, cuyo vencimiento sin que el Ministerio Público hubiera presentado acto conclusivo alguno, obligaba al Juez de Control al decreto de archivo judicial y, con ello, el cese inmediato de las medidas cautelares que hubieran estado gravando la libertad personal del imputado y sería sólo a partir de entonces cuando devendría ilegítima la medida de arresto domiciliario en cuestión…”.
Debe acotarse, que tal como lo ha establecido esta Sala (ver sentencia n° 3.278/2003, del 26 de noviembre), la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole manifiestamente derechos o principios constitucionales.
Del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues la Corte de Apelaciones del Estado Lara consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que el Juzgado Sexto de Control actuó conforme a la norma, decretando, tal y como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, arribando a esta conclusión a través de un proceso de valoración y el cual resultó en la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto y que se confirmara el fallo dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, por lo que no pueden pretender los accionantes en amparo convertir a esta Sala Constitucional en una suerte de tercera instancia, planteando nuevamente los mismos argumentos en los que basó su recurso de apelación, para que esta Sala revise la decisión del Juzgado de Control que decretó la medida cautelar de detención domiciliaria a sus defendidos.
Visto lo anterior, estima esta Sala Constitucional, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara no ha incurrido en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de su competencia, al emitir su pronunciamiento como órgano jurisdiccional, decidiendo dentro de los límites establecidos para ello y actuando sin abuso de poder, ni extralimitación de atribuciones, razón por la cual, en criterio de esta Sala, no se encuentran configurados en el presente caso los extremos de procedencia establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”
(Subrayado de esta Superioridad)

Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 11/08/2009, Nº 443, la cual establece lo siguiente:

“…Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”. (Subrayado de la Sala Penal).
Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)
Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente:
“…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)…”
(Resaltado de esta Superioridad)

Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 077, de fecha 03/03/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, lo siguiente:

“…Ahora bien, por cuanto como consecuencia del presente Avocamiento, se ha verificado la nulidad del fallo dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia, en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, y la reposición de la causa al estado que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, vuelva a celebrar el juicio oral y público, y dicte sentencia con prescindencia del vicio que dio lugar a la avocamiento de la presente causa. Esta Sala en aras de resguardar el principio de afirmación de libertad y proporcionalidad establecido en los artículos 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa de oficio a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente pesa sobre el acusado de autos; y en tal sentido observa:
Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)
Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.
Ahora bien, conforme a lo antes expuesto en el caso sub-exámine, estima esta Sala de Casación Penal, que las resultas del presente proceso pueden ser debidamente garantizadas mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosas; como son, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica a la sede judicial cada quince (15) días y la prohibición al ciudadano RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ ROJAS de salir sin previa autorización del País. Así se decide…” (Sic)

El quejoso disiente del fallo dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto en su criterio la Juez de Instancia debió decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, por tratarse de un delito que supera los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos de la Ley Penal Adjetiva.
Ahora bien, la Jurisprudencia patria ha sido clara al establecer diferencias entre las medidas cautelares sustitutiva de libertad y la privación judicial preventiva de libertad y debe entenderse que la actividad que realiza cada Juzgador al aplicar una u otra debe ajustarse a la Constitución y a las Leyes y a cada caso en concreto ajustándolo a la actividad propia de juzgar, haciendo énfasis a que la medida cautelar sustitutiva de libertad es sólo la restricción a la libertad personal, siendo concebidas por el Legislador como un medio para asegurar la finalidad del proceso, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de su procedencia.
En relación a este punto considera oportuno este Tribunal Colegiado señalar que la génesis del derecho procesal penal se sustenta sobre la autonomía e independencia de lo órganos del poder público y gracias a este postulado se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas que deviene como consecuencia en una tutela judicial efectiva, donde los jueces solo deben obediencia a la Ley y al derecho.

Revisada la recurrida, señalamos que la Juez al momento de decidir sobre la medida ha imponer a los encausados de autos, fundamentó su decisión en principio, en los aspectos propios de la libertad como valor fundamental, haciendo referencia a los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez analizados los artículos anteriormente referidos, la Juez de Instancia analizó lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 236. De la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Procedencia.
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
…omisis…

Sobre la base de lo anterior la Juez de Control entró a analizar, el peligro de fuga o de obstaculización, determinando cada uno de los elementos del artículo precedentemente transcrito, verificando que el peligro de fuga se presume en aquellos delitos cuya pena en su límite superior sea igual o superior a diez años y la misma norma prevé que deberá ser analizado por el Juzgador otros elementos o aspectos que hacen presumir dicho peligro de fuga y a tal efecto se verifica que el Juez de instancia analizó uno a uno los elementos y estableció:

“…En cuanto a la adecuación típica respecto al tipo penal contemplado en el articulo 124 de la Ley especial, este Tribunal la acoge por ser una precalificación jurídica provisional, que pudiere variar en la investigación, y es acogida por cuanto se señala en el acta de aprehensión respecto a la narrativa del hecho las circunstancias bajo las cuales se produce la detención en flagrancia y los objetos de interés criminalístico, el tipo de objetos materiales sobre los cuales recayó la acción, que aún cuando existe una interpretación respecto al contenido normativo, que pudiere considerar la coexistencia de ambos objetos de interés criminalístico, como lo son ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, para configurar dicho tipo penal, este Tribunal atiende al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el mal uso de armas y municiones, como actividad ilícita que afecta a la Sociedad, y respetando a su vez el ejercicio del ius puniendi del Estado, permitiéndole al Ministerio Público realizar su investigación, tendiente al esclarecimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la consecución de la Justicia en la aplicación del derecho. De manera que, se encuentra satisfecho el primer elemento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la existencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita. En cuanto al segundo elemento de la norma in comento, esto es, fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el delito de Tráfico de municiones, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el acta de investigación de fecha 06/06/2015, se desprenden circunstancias relacionadas con la incautación de un número de municiones en el vehiculo ocupado por los ciudadanos imputados, quienes presuntamente se desplazaban a bordo del mismo y fueron retenidos en la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, acantonada en el Kilometro 52, via Barcelona- Maturin, con la constatación del procedimiento de inspección vehicular haciéndose acompañar los funcionarios actuantes de dos testigos, cuyas actas de entrevistas se consignan a los autos, y son traídos a esta audiencia por el ciudadano Fiscal como elementos de convicción con los cuales sustenta su imputación. Se adminicula a tales actuaciones el registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrito por los funcionarios actuantes y las inspecciones in situ. Respecto al tercer y último requisito, a los fines de estimar la imposición de una medida privativa de libertad, debe considerarse una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. A este respecto procede este Tribunal a revisar las circunstancias que deben ponderarse para determinar el peligro de fuga y/o obstaculización. De acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1.Arraigo en el pais, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente al país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. De conformidad con lo dispuesto en el PARAGRAFO PRIMERO, primer aparte del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, “ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años … en este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236 de este Código, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A TODO EVENTO, EL JUEZ O JUEZA PODRA, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada. Procede este Tribunal a considerar los elementos subjetivos contenidos en el citado articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la acreditación en autos de Arraigo en el pais de los imputados, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, siendo que se han consignado sendas constancias por la autoridad competente respecto a la residencia habitual de los imputados, y se acredita su profesión u oficio a través de constancias que no han sido desvirtuadas en esta audiencia, considerando a su vez que los mismos mantienen relaciones laborales con una persona jurídica, con domicilio legal en el país, y que realiza actividades comerciales con la industria petrolera, siendo esta empresa del Estado selectiva en la escogencia de sus empresas contratistas, a cuyos efectos se lleva un registro actualizado de estas con las exigencias legales para su formación y desempeño. Por otra parte no se acredita que los imputados tengan un record delictivo o conducta predelictual, esto es, que se encuentren incursos en la comisión de otros hechos punibles, habiéndose consignado constancia demostrativa de una buena conducta predelictual. De manera que al erigirse este Estado, como un Estado Social de derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser capaz, y así lo es, de garantizar a los ciudadanos y Ciudadanas, el goce y disfrute de sus derechos, sin menoscabo de los derechos de otros, procede este Tribunal a hacer uso de la facultad discrecional contenida en el único aparte del parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que no sólo debe tomarse en consideración la pena posiblemente a imponer sino que debe atenderse en primer lugar al arraigo de los imputados al Pais así como los presupuestos relacionados con su profesión u oficio, buena conducta, y de igual manera, atendiendo a la magnitud del daño causado, siendo que el presente caso no se ha configurado tal daño, al haberse incautado los objetos de interés criminalístico que eran trasladados al momento de verificarse la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, limitándose el hecho punible a una circunstancia de riesgo o peligro…” (Sic)

De lo anterior aprecia esta Superioridad que la a quo ponderó con fundamento en su libre convicción otorgar a los imputados de autos la medida hoy refutada, bajo el estudio del presente asunto, determinando los elementos objetivos referidos a la concesión de la misma. Es pues evidente que dicha medida se ajusta a la realidad del proceso penal venezolano, donde la restricción y limitación a las cuales está sometida la medida privativa de libertad deben estar subordinadas a la implementación de la medida cautelar sustitutiva, que debe ser evaluada en cada caso concreto, ponderada y bajo los criterios de objetividad, daño causado, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, condiciones éstas que deben ser tomadas en cuenta por el Juzgador y que le permita luego de una motivada decisión determinar la medida imponer; estando debidamente ajustada a derecho la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo tal medida suficiente para asegurar las resultas del proceso, en aras de resguardar el principio de afirmación de libertad, establecido en el artículo 9 y en justa concordancia con lo previsto en el artículo 242 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Vindica Pública que en el presente caso se encuentran llenos los extremos para el decretó de la medida refutada, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esa representación considera que estamos en presencia de un hecho punible que supera en demasía lo preceptuado en el artículo 237 de la norma adjetiva penal, y que con sólo la penalidad que hipotéticamente pudiera llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado son motivos lógicos que permiten el surgimiento de forma razonable para deducir el peligro de fuga y de obstaculización del proceso.

Con respecto a dicho argumento expuesto por la vindicta pública, queda claro para esta Superioridad que no existen razones para anular o revocar las medidas cautelares sustitutivas decretadas a favor de los imputados de autos, ya que cuando la a quo considera procedente la imposición del arresto domiciliario, queda a la libre apreciación del Juez competente de acuerdo al caso en concreto, el establecer aquellas medidas cautelares sustitutivas, que a su juicio considere pertinentes para garantizar por parte de los imputados, el cumplimiento de las obligaciones que le impone el proceso.
En atención a lo expuesto, reiteramos que la única manera de poder desvirtuar el fundamento lógico jurídico del juez, sería que éste violentara el principio de legalidad, que funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de derecho, ya que este se vincula con el Imperio de la Ley, como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, verificándose que la Juez de la recurrida otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad dentro de los supuestos establecido en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo expuesto, a criterio de esta Alzada, no existen razones para anular o revocar la detención con arresto domiciliario decretada a favor de los imputados de autos, ya que cuando la a quo considera procedente la aplicación de la medida cautelar sustitutiva, queda a la libre apreciación del Juez competente mediante resolución motivada, establecer aquellas medidas cautelares sustitutivas, que a su juicio considere pertinentes para garantizar por parte de los imputados, el cumplimiento de las obligaciones que le impone el proceso, es por lo que estiman los Jueces que conforman este Tribunal Colegiado, que la decisión del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, a los imputados de autos, se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, esta Superioridad como garantista ha verificado que no existe violación de Garantía Constitucional o Legal ninguna que de origen a la nulidad de algún acto por trasgresión de alguna disposición habida en la Ley, por lo que se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, revisadas las actuaciones cursantes a los autos, se determina que la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra enmarcada dentro de los parámetros establecidos en la Legislación Venezolana, ratificando esta Corte de Apelaciones la DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.221.800, nacido en Bergantín, Estado Anzoátegui, en fecha 30/03/1961, de 54 años de edad, de profesión u oficio albañil, hijo de los ciudadanos DAVID BASTARDO (F) y CARMEN MEDERO de BASTARDO (F), residenciado en Calle Padilla Ron con Venezuela, casa N° 147, Sector Juanico, Maturín, Estado Monagas. Una segunda dirección Calle Arismendi, Edificio Valle Canales, Piso 4, apartamento B-41, Lechería, Estado Anzoátegui y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.285.979, nacido en Maracay, Estado Aragua, en fecha 04/10/1966, de 49 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, Productor Agropecuario, hijo de los ciudadanos ZAIRA FRANCO de TURMERO y MIGUEL ANGUEL TURMERO, ambos vivos, residenciado en Calle Padilla Ron Villas San Miguel, Casa N° 4, Sector Juanico, Maturín, Estado Monagas. Una segunda dirección Calle Arismendi, Edificio Valle Canales, Piso 4, apartamento B-41, Lechería, Estado Anzoátegui, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se CONFIRMA el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2015 en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la cual concedió DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE GREGORIO BASTARDO MEDERO y DOMINGO ISMAEL TURMERO FRANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº v- 8.221.800 y v- 9.285.979, respectivamente y no acoger el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, relacionada con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, en virtud de encontrarse debidamente motivada y ajustada a derecho la decisión recurrida. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión apelada. CUARTO: Se declara el Cese del efecto suspensivo ejercido por el Fiscal del Ministerio Público, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los veintiún (21) días del mes de julio de Dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Regístrese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de origen.
INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

Dr. HERNAN RAMOS ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR (T)

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. PETRA ORENSE
(VOTO SALVADO)

LA SECRETARIA

Abg. ADRIANA GOMEZ

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2015-017012
PONENTE: Dr. HERNAN RAMOS ROJAS