TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, siete de julio de dos mil quince
205º y 156º
SENTENCIA

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2013-000156
PARTE DEMANDANTE: EDGAR JOSE OYER, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad No. 5.984.013.
COAPODERADOS PARTE ACTORA: Abogados ZAHORI MAGO RODRIGUEZ y FELIX LARA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreaboagodo bajo los N° 66.658 y 132.122, resectivamenten.
PARTE DEMANDADA: TRANSORTE Y COMUNICACIONES BANVENEZ, C.A (TRANSCOMBAN, C.A).
APODERADO PARTE DEMANDADA: ERWING HERNANDEZ, JOSE ANTONIO BOUZA y YONY LOEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 175.003, 22.573 y 87.050 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

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ANTECEDENTES

Se inicia el presente asunto por demanda incoada en fecha 4 de abril del 2013 por el ciudadano EDGAR JOSE OYER, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 5.984. 013, asistido por el abogado FELIX LARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.122, contra la entidad de trabajo TRANSORTE Y COMUNICACIONES BANVENEZ, C.A (TRANSCOMBAN), constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del anteriormente Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 11 de Marzo de 1981, bajo el Nº 17, tomo 16 A Sgdo; por motivo del Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y Otros conceptos.
Correspondiéndole conocer en fase de sustanciación y mediación al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien procedió a distar un despacho saneador, subsanado el libelo es admitida la demanda el 25 de abril del 2013, certificada la notificación de la parte demandada se instala la audiencia preliminar en fecha 09 de julio del 2013, acto en el que las partes promovieron pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y una vez concluida la misma en fecha 2 de abril del 2014, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran alcanzar un medio de resolución pacifica de conflictos en la fase de mediación, remitiendo el expediente a Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas así como la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-
La fase decisoria le correspondió a este Juzgado Tercero de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la oportunidad procesal procedió a la admisión de las pruebas y a fijar la audiencia publica de juicio, mediante auto de fecha 24 de abril del 2014 a solicitud de parte se difiere la audiencia de juicio.
En fecha 10 de noviembre del 2014, quien suscribe con el carácter de juez a cargo del tribunal se aboca de oficio al conocimiento de la causa, se procedió a notificar a las partes en garantía al derecho a la defensa e igualdad procesal, una vez reanudada la causa se fijo la audiencia pública de juicio para el trigésimo (30°) día hábil siguiente a las 09:30 a.m.
En la oportunidad procesal previamente fijada fue celebrada la respectiva Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano EDGAR JOSE OYER antes identificado y de la abogada ZAHORI MAGO, con Inpreabogado Nº 66.658 en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora, conforme se evidencia del poder apud acta que riela al folio 52 de la primera pieza del expediente y por la parte demandada se dejó constancia de la comparecencia del abogado YONHNY LOEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.050, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada conforme se evidencia del poder acreditado a los autos. Una vez oídos los alegatos de las partes se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en su oportunidad, dándose por concluido el debate probatorio y a tenor de lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue diferido el pronunciamiento del Dispositivo Oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 02:00 p.m, en cuya oportunidad fijada al efecto, en fecha 30 de junio del 2015, se procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando PARCIALEMTNE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DE CARÁCTER LABORAL, se condenó a la entidad de trabajo a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva de la sentencia, sin condenatoria en costas por no haber vencimiento total. Se dejó constancia que la publicación del contenido in extenso de la sentencia se haría dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes. En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el fallo completo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

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ALEGACIONES DE LAS PARTES

Señala la parte actora que en fecha 03 de febrero de 2010, inicio relación laboral a tiempo indeterminado con la empresa Transporte y Comunicaciones Banvenez, C.A (TRANSCOBAN), en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD cuya actividad consistía en restar servicio de vigilancia en las instalaciones de PETROZUMANO, C.A, cliente de su patrono.
Que la jornada de trabajo era 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso es decir (24x24), en un horario de siete de la mañana (07:00 a.m) concluyendo a las siete de la mañana del día siguiente, (07:00 a.m).
Que la relación de trabajo culmino el 30 de abril del 2012 por despido, que se le exigió la firma de la carta de renuncia para cancelarle las prestaciones sociales por el monto de Bs. 17.311,52 que le fue cancelado mediante cheque N° 00454157 de fecha 24/04/2012 del Banco Provincial.
Que tenía un tiempo de viaje de dos horas, una hora para la ida y una hora para la vuelta dado a que se trasladaba desde la ciudad de El Tigre hasta el sector conocido como batería 6 vía Maturín del Estado Monagas.
Que el régimen jurídico aplicable es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997.
Que su salario básico mensual devengado fue de:
Febrero a Mayo del 2010, Bs. 1.064,25, salario diario Bs. 35,48.
Junio 2010 al mes de Abril del 2011, Bs. 1.223,89 y diario Bs. 40,80.
Mayo 2011 al mes de Agosto 2011, Bs. 1.407,47. Salario diario Bs. 46,92.
Septiembre 2011 al mes de Abril 2012, Bs. 1.548,21 y salario diario de Bs. 51,61.
Que al salario normal no se le tomaron en cuenta diversos conceptos que se estaban generando en consideración a la jornada de trabajo cumplida y que eran cancelados de forma regular y permanente tales como horas extras diurnas y nocturnas, tiempo de viaje diurno, bono nocturno, días libres trabajados, día nacional y domingos trabajados, y su incidencia en el pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e intereses de antigüedad. Que el salario no le fue pagado en forma completa.
Que por la jornada de trabajo de 07:00 a.m hasta las 07:00 a.m del otro día con un día de descanso intercalado se generaron los conceptos señalados.
Que el salario normal que debió percibir es el siguiente:
Febrero a Mayo del 2010, Bs. 4.317,31, salario normal diario Bs. 143,91.
Junio 2010 al mes de Abril del 2011, Bs. 4.964,91 y diario Bs. 165,50.
Mayo 2011 al mes de Agosto 2011, Bs. 5.709,64. Salario diario Bs. 190,32.
Septiembre 2011 al mes de Abril 2012, Bs. 6.280,57 y salario diario de Bs. 209,35.
Que al cálculo del salario normal se tomo información referencial respecto a tres domingos mensuales y un día feriado mensual para un total de 77 domingos labrados y 23 feriados laborados.
Estimo el último salario normal mensual en Bs. 6.280,57 y salario normal diario de Bs. 209,35.
Que el cálculo del salario integral es de la suma de alícuota de utilidades de sesenta (60) días de salario normal y siete días del bono vacacional anualmente acumulativo por año hasta 21.
Que al salario integral se le debió tomar en cuenta el salario normal que debía percibir con las alícuotas de utilidades y del bono vacacional.
Reclamando los siguientes montos y conceptos:
Retroactivo Salaria Bs. 35.057,95.
Retroactivo de Utilidades por diferencia de salario Bs. 19.436,61.
Retroactivo de Vacaciones or Diferencia de Salario Bs. 5.463,69.
Retroactivo de Bono Vacacional or Diferencia de Salario Bs. 2.669,84.
Antigüedad Art 18: 121 días de salario integral Bs. 27.785,88.
Intereses de Antigüedad Bs. 4.618,72.
16 días de Vacaciones Vencidas no Disfrutadas año 2012, Bs. 3.349,64.
08 días de Bono Vacacional Vencido No Disfrutado Bs. 2011, Bs. 1.674,82.
04 días de Vacaciones Fraccionadas Bs. 761,23
02 días de Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 403,00.
20 días de Utilidades Fraccionadas, Bs. 4.187,05.
30 días de Preaviso Bs. 6.280,57. Art. 104 LOT.
60 días de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Bs. 14.968,70. Art. 125 LOT.
60 días de Indemnización por Despido Injustificado, Bs. 14.968,70.
Reclamando un monto de Bs 139.626,39, que previa deducción de Bs. 17.311,52 por adelanto de prestaciones sociales, reclamando la diferencia de Ciento veintidós mil trescientos catorce bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 122.314,87).

Demandó, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora, reclamo honorarios profesionales por el monto de Bs. 36.694,46 y estimo la demanda por el monto total de Bs. Ciento cincuenta y nueve mil nueve bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 159.009,33).

DE LA LITIS CONTESTATIO: La parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente dio contestación a la demanda, admite la prestación del servicio, el cargo desempeñado, el salario básico devengado, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, alega que la relación laboral culmino por renuncia del trabajador.
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada tanto en los hechos como en el derecho, por la que considero infundada la diferencia de los cálculos en la liquidación de prestaciones sociales pagadas, rechazo que se le deban al actor conceptos laborales y diferencias y cualquier tipo de indemnización por renuncia justificada, negó y rechazo la jornada alegada por el actor de 24 horas, alegando que fue de 12 horas incluyendo el tiempo de descanso.
Niega que la renuncia del trabajador haya sido justificada, alega que el trabajador presento carta de renuncia de manera voluntaria, por lo que niega el concepto de preaviso y la indemnización sustitutiva de preaviso.
Negó, rechazo y contradijo que deba el retroactivo salarial; retroactivo de utilidades, vacaciones y bono vacacional por diferencia de salario; el monto por antigüedad e intereses de antigüedad.
Del mismo modo negó el concepto de vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado, vacaciones y bono vacacional fraccionadas, utilidades fraccionadas.

- lII-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda resultaron admitidos: la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor de oficial de seguridad prestando servicio de vigilancia, la fecha de Inicio y culminación de la relación de trabajo; el salario básico, el régimen jurídico invocado por el demandante establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente para la fecha de culminación de la relación laboral. Resulto admitido el último salario normal al no expresar el rechazo del salario normal mensual Bs. 6.280,57 y diario de Bs. 209,35.
Una vez apreciados los hechos libelados y su negativa por parte de la demandada, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal.”

Dentro del ámbito de los términos en que ha quedado trabada la presente litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el precitado fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con esta. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Fueron controvertidos en relación con la prestación del servicio los conceptos tales como a) antigüedad e intereses de antigüedad, b) retroactivo de salario, c) retroactivo de utilidades, de vacaciones y bono vacacional por diferencia de salario, d) vacaciones y bono vacacional vencidas no disfrutadas, e) vacaciones y bono vacacional fraccionadas, f) utilidades fraccionadas, g) la jornada de trabajo, h) preaviso e indemnización sustitutiva del preaviso. La carga de la prueba correspondió a la parte demandada quien tenía la carga de demostrar el pago de los conceptos antes expresados, a excepción de las incidencias salariales por domingos, feriados y días libres trabajados, el despido injustificado, cuya carga de la prueba le corresponde al actor.
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A continuación, se valoran las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
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VALORACION DE LAS PRUEBAS
Este tribunal conforme a los principios de comunidad, adquisición y exhaustividad de la prueba procede a la apreciación y valoración conforme a las siguientes.
PARTE DEMANDANTE:
PRUEBAS DOCUMENTALES.
.- Marcado “A” Instrumentos relacionados con Recibos de Pago de salario, del análisis de esta documental se evidencia el salario, básico, las incidencias salariales por horas extras diurnas, bono nocturno, tiempo de viaje diurno y tiempo de viaje nocturno, día libre trabajado, domingos laborados y recargo del domingos laborados, el cargo desempeñado por el actor, y deducciones de seguro social obligatorio, paro forzoso y política habitacional, al no ser impugnadas por la parte demandada, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le atribuye valor probatorio. Y así se establece.
.- Marcado “B”, instrumento relacionado con planilla de liquidación de prestaciones sociales, el cual evidencia el tiempo efectivo de servicio, el monto recibido por el trabajador por pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la parte promoverte en su objeto manifestó que no contienen las incidencias salariales del salario normal, por lo que la parte contraria reconoce dicha instrumental, este tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
.- Marcado “C” Instrumento relacionado con fotocopia de Cheque. Del cual se evidencia el monto pagado al trabajador que guarda relación con la documental “B” valorada por este tribunal, y al no ser impugnado por las partes, este tribunal le atribuye valor probatorio en cuanto al monto expresado conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.
PRUEBA DE INFORME.
Se ordenó oficiar al Banco Provincial, ubicado en la Avenida Francisco de Miranda, edificio Banco Provincial de esta ciudad de El Tigre del Estado Anzoátegui, a los fines de que informe sobre el monto y fecha de emisión del cheque girado al trabajador demandante, cuyas resultas se encuentran incorporadas al expediente al folio 149 al 163 de la primera pieza del expediente, es de observarse que la los datos suministrados por la referida entidad bancaria se relacionan con la documental marcada “C” que riela al folio 79 de la primera pieza contentivo del cheque recibido por el trabajador. la parte promovente señalo que con esta prueba demuestra que fue emitido en fecha 24-04-12, que no se realizo el pago completo de las prestaciones, al no ser objetado por la parte contraria, este tribunal le da valor probatorio conforme al articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.
En cuanto la prueba de informes emanado de Departamento control de los servicios de vigilancia contratada-gerencia corporativa de prevención y control de perdidas- PDVSA- FILIAL PETROZUMANO, S.A.; la parte promovente solicitó que se informe sobre la fecha de inicio y culminación de la contratación entre la demandada TRANSCOMBAN, C.A Y Petrozumano o cualquiera otra filial de PDVSA, S.A, el rol de guardia establecido para la vigilancia y si el demandante presto servicios para la planta compresora zumo, cuyas resultas se encuentran incorporadas al expediente al folio 4 y 5 de la segunda pieza, evidenciándose de las resultas que el contrato de servicio entre petrozumano y la demandada culminó en fecha 13 de octubre del año 2011, y que el trabajador prestó servicio par la demandada como vigilante en la planta compresora zumo, así como el rol de guardia era de 12 horas, pudiendo ser de 24x24, al no ser impugnado por la parte contraria, este tribunal le atribuye valor probatorio, conforme al Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se establece.
PRUEBA DE EXHIBICIÓN.
Se ordenó a la entidad de trabajo demandada a la exhibición de los siguientes instrumentos:
Libro de Registro de Horas Extraordinarias, Libro de Registro de Vacaciones; y Libro de Novedades Diarias. La parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, manifestó no exhibir el libro de horas extras por cuanto las mismas se encuentran evidenciadas en los recibos de pago, y en cuanto a las vacaciones que fueron pagadas, y el libro de novedades no lo lleva. En relación a las obligaciones del patrono conforme a los artículos 209 y 235 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar dichos libros, aunado a que quedó demostrado la jornada de 24 horas así como de los recibos de pagos que el trabajador prestó servicio fuera de los limites de la jornada, debiéndose aplicar la consecuencia jurídica de considerar que el trabajador laboro horas extras y no disfrutó del periodo de vacaciones reclamadas. Y en relación a la no exhibición del libro de novedades por cuanto la parte promovente de esta prueba de exhibición, no presentó copia alguna, ni afirmó datos respecto del contenido del documento que requirió su exhibición; impide a este Tribunal dejar como exacto el texto del documento o como ciertos los datos afirmados, en consecuencia, ante la falta de estos dos supuestos conforme al Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no le atribuirle valor probatorio. Y así se deja establecido.

TESTIMONIALES
Fueron promovidos los ciudadanos DAVID NAVARRETE, SALVADOR HERNANDEZ, JULIO HERNANDEZ y CESAR LICCETT, titulares de la cédula de identidad N° 12.016.724, 4.034.752, 14.640.920 y 13.570.723, respectivamente, en la oportunidad de su evacuación solo compareció a rendir testimonio el ciudadano SALVADOR HERNANDEZ, antes identificado, este testigo manifestó haber reclamación por el cobro de sus prestaciones sociales que recibió el pago y los demás compañeros continuaron con la demanda, en su testimonial expuso hechos propios de su relación laboral con la demandada lo que permite inferir parcialidad hacia la parte promovente, en consecuencia, este Tribunal no le atribuye valor probatorio. En relación a los otros ciudadanos promovidos como testigos al quedar desiertos no hay pronunciamiento sobre su apreciación. Y así se establece.
PARTE DEMANDADA
PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:
Fue promovido Instrumento relacionado con Comprobante de Pago de Prestaciones Sociales, se relaciona su contendió con la documental que riela al folio 78 de la primera pieza y del cual se le dio valor probatorio al ser reconocido por las partes. Y así se decide.
En cuanto los recibos de pago de salario promovidos en su legajo marcado “B” que rielan a los folios 83 al 100 del expediente, en el cual se evidencia los conceptos salariales devengados por el actor, en cuanto a horas extras pagadas, tiempo de viaje, bono nocturno, domingos laborados y su recargo, se evidencia que fueron generados con carácter regular y permanente y al no ser impugnados por la parte contraria, este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.
En cuanto al Marcado “C y D” se refiere a Instrumentos relacionado con recibos de Pago de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, de dichos instrumentos se evidencia el pago de estos conceptos al término de la relación laboral, observándose que la base de cálculo del bono vacacional es a salario básico de Bs. 51,61 y de las vacaciones a salario de Bs. 112,17. Por cuanto la parte contraria no lo desconoce se le atribuye valor probatorio conforme al artículo 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se deja establecido.
En relación al documental marcado “E”, se relaciona en idéntico tenor con el instrumento marcado “C” del cual ya se aprecio y se le dio valor probatorio.
Sobre la carta de renuncia marcada con la letra “F”, el demandante no desconoce el contenido ni la rubrica, se limita impugnarla por coacción, y al no ejercer debidamente el control activo de la prueba en relación a señalar el medio probatorio que pruebe el vicio del consentimiento por violencia o coacción, este tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya consecuencia es demostrar que la relación laboral culmino por renuencia voluntaria del trabajador. Y así se establece.

De las resultas de la prueba de informe dirigida al Banco Provincial, incorporada al folio 149 al 163 de la primera Pieza del expediente. Se evidencia que los montos depositados a la cuenta nomina del trabajador demandante guardan relación con los montos de los salarios comprendidos en los recibos de pago, y al no ser impugnado por la parte contraria este tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.
En relación a la Inspección Judicial promovida por la parte demandada, la misma quedo desistida por incomparecencia de la parte promovente a la evacuación anticipada del medio probatorio, conforme se evidencia del folio 144 de la primera pieza del expediente por consiguiente nada tiene este tribunal que emitir pronunciamiento sobre su apreciación. Y así se establece.

- V-
MOTIVOS PARA DECIDIR
La presente litis se contrae a la reclamación de conceptos derivados de la relación de trabajo tales como prestaciones sociales y diferencias salariales. A este tenor los artículos 89, 90, 91 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contempla, el primero referido al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado al instituir que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras. Estableciendo dentro de sus principios que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. Igual protección señalan los artículos que le siguen sobre la protección a la jornada de trabajo, al establecer sus limites en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores, garantizándose en el artículo 91 la protección al salario suficiente como sustento de vida del trabajador, y finalmente de las normas constitucionales precedentemente citadas se contempla en el artículo 92 del texto fundamental la garantía de las prestaciones sociales del que gozan los trabajadores que le recompensen la antigüedad en el servicio. De manera pues, que este operador de justicia en fundamento de las citadas normas constitucionales y en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo de 1997 con vigencia rationae tempore, procede a revisar los conceptos reclamados.
En relación a los hechos controvertidos referente a la forma de culminación de la relación laboral este tribunal al apreciar el instrumento relacionado con la carta de renuncia elaborada y firmada por el trabajador quien tenia la carga de probar los hechos alegados de la coacción y al no haber propuesto el medio probatorio que sustente su afirmación, no obstante de no haber desconocido el contenido y firma de la documental, conduce a quien se pronuncia a considerar que la relación laboral culmino por renuncia voluntaria del trabajador . Y así se establece.
Con relación al hecho controvertido de la jornada de trabajo de 24x24 alegada por la parte actora, la misma resulto controvertida, y conforme al articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada al señalar una jornada de 12 horas, le correspondió la carga de la prueba, sin que se desvirtúe de las pruebas aportadas la jornada alegada por el trabajador, motivo por el cual queda establecida la jornada alegada en el libelo, máxime cuando se evidencia de los recibos de pago conceptos por jornada diurna y nocturna, domingos laborados y el pago de feriados, así como el pago de horas extras y tiempo de viaje con carácter regular y permanente, lo cual al concatenarse con la prueba de informe emanada de la empresa mixta Petrozumano, S.A, en la que indica que los roles de guardia eran de 12 horas y de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, así como el lugar donde presto servicio el trabajador en la planta compresora Zumo.
Es preciso señalar referente a la jornada de trabajo, el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo con vigencia rationae tempores establece. Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador esta a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.
En este sentido, en la ley sustantiva laboral en su artículo 198 al señalar los trabajadores que no estarán sometidos a los límites de la jornada se mencionan en el literal b) los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo.
Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Del mismo modo es de observarse que al haber quedado determinado la jornada de trabajo y los conceptos salariales percibidos por el trabajador se le adicionan al salario básico mensual los conceptos salariales pagados producto de la prestación del servicio en circunstancias excepcionales como las horas extras, tiempo de viaje, domingos laborados, bono nocturno, feriados trabajados y días de descanso laborados, cuya determinación y estimación de los recibos de pago conducen a quien decide que las bases salariales determinadas por el actor resultan procedente en derecho. En este sentido, cabe destacar que los conceptos salariales pagados adicionados al salario básico conforman el salario normal devengado de conformidad al Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al resultar conceptos percibidos de carácter regular y permanente, son determinados respecto del actor.

A continuación, este tribunal procede a determinar los conceptos reclamados por el actor:
Cargo: Oficial de Seguridad.
Fecha de inicio: 03-02-2010
Fecha de culminación: 30-04-2012
Tiempo de servicio prestado: 02 años, 02 meses y 27 días.

Por cuanto la arte demandada no logro desvirtuar la jornada de trabajo alegada por el actor y al no expresar los motivos del rechazo ni desvirtuar con las pruebas aportadas las bases salariales estimadas por el demandante; queda establecido el salario básico mensual alegado el actor fue de Bs.1.548,21, salario normal mensual Bs. 6.280,57 y normal diario Bs. .209,35
Determinado el salario normal, corresponde a este Tribunal determinar salario integral. El mismo resulta de la sumatoria del salario normal diario la alícuota de utilidades y del bono vacacional, para calcular la alícuota de utilidades se multiplica salario normal diario por 60 dial que es la base de calculo alegada por el demandante la cual no fue rechazada en la contestación de la demanda y su resultado se divide entre 360 días; es decir salario diario Bs. 209,35x60/360=34,89. Del mismo modo la alícuota del bono vacacional resulta de multiplicar el salario normal diario Bs. 209,35 por 8 días entre 360=4,65, siendo el ultimo salario integral de Bs. 248,89. Y queda establecido.
Establecido el salario se procede a considerar los conceptos reclamados los cuales resulte su condena.
ANTIGÜEDAD: Por el periodo de 2 años, dos meses y 27 días le corresponde 122 días de salario integral estimado por el actor en cada periodo de la relación laboral de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El cual se determina en base al siguiente periodo:
PRIMER AÑO 45 DIAS:
-MAYO 2010 A FEBRERO DEL 2011, SALARIO NORMAL MENSUAL Bs. 4.964,91, salario diario Bs. 165,50, alícuota de utilidades 27,58 y alícuota de bono vacacional 3.21, salario integral de Bs.196,29X45 días=Bs. 8.833,05.
SEGUNDO AÑO 60 DIAS MAS 2 DIAS ADICIONALES
-MARZO Y ABRIL 2011, SALARIO NORMAL MENSUAL Bs. 4.964,91, salario diario Bs. 165,50, alícuota de utilidades 27,58 y alícuota de bono vacacional 3.21, salario integral de Bs.196,29X10=Bs. 1.962,90.
-MAYO A AGOSTO 2011, SALARIO NORMAL MENSUAL Bs. 5.709,64, salario diario Bs. 190,32, alícuota de utilidades 31,72 y alícuota del bono vacacional 3,70, salario integral de Bs. 225,74X20=Bs. 4.514,80.
-SEPTIEMBRE 2011 A FEBRERO 2012, SALARIO NORMAL MENSUAL Bs. 6.280,57 salario diario Bs. 209,35, alícuota de utilidades 34,89 y alícuota del bono vacacional 4,65, salario integral de Bs. 248,89X30=Bs. 7.466,70
2 DIAS ADICIONALES AÑO 2012, Bs. 248,89X2=Bs. 497,78.
-MARZO A ABRIL 2012, SALARIO NORMAL MENSUAL Bs. 6.280,57 salario diario Bs. 209,35, alícuota de utilidades 34,89 y alícuota del bono vacacional 4,65, salario integral de Bs. 248,89X15=Bs. 3.733,35.
En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar por concepto de antigüedad la cantidad de VEINTISIETE MIL OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 27.008,58)

VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS, conforme al artículo 224 de la LOT, no se evidencia del material probatorio que el actor haya disfrutado del periodo de vacaciones, toda vez que de los recibos de pago aportados por la parte demandada no se evidencia el pago de este concepto y además de ello ante la no exhibición del libro de vacaciones llevados por la demandada debe tenerse por admitido el reclamo, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar al demandante por este concepto 16 días de vacaciones al salario normal de Bs. 209,35= Bs. 3.349,60.
BONO VACACIONAL VENCIDO año 2012: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 Y 224 de la LOT, el trabajador es acreedor para el segundo año de vigencia de la relación laboral de 8 días de bono vacacional a salario normal de Bs. 209,35= Bs. 1.674,80 por no haber gozado su disfrute oportunamente.
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS AÑO 2012: A partir del mes de febrero del año 2012 iniciaba el tercer año de la relación laboral para lo cual le correspondería al trabajador 17 días de vacaciones y 9 días del bono vacacional pero como no culminó el tercer año le corresponde la fracción conforme a lo establecido en el artículo 225 de la LOT, le corresponde la fracción de 3 meses, así tenemos que para su calculo se multiplica 3 meses por 17 días entre 12 meses, es decir 3x17/12= 4,25 días de salario normal de Bs. 209,35= Bs. 889,73, y del bono vacacional fraccionado se realiza la siguiente operación se multiplica 3x9dias/12 meses=2,25 días a salario normal diario de Bs. 209,35 = Bs. 471,03. Para un total condenado por estos conceptos la cantidad de Bs. 1.360,76 Y así queda establecido.
UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2012: El actor reclamo este concepto en base a la fracción de veinte días de salario normal de Bs. 209,35, por cuanto quedo admitido conforme a la contestación de la demanda que el actor percibía las utilidades sobre la base de sesenta días anuales, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo con vigencia para el tiempo de la relación laboral, se condena a la demandada a cancelar la fracción de cuatro meses del último salario normal es decir 20X209,35 = Bs. 4.187,00 y así queda establecido.
En cuanto a los conceptos de PREAVISO, INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO e INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO previsto en el literal c) del artículo 104 y 125 de la LOT, este tribunal dejo sentado que el motivo de la culminación de la relación laboral fue por renuncia voluntaria del trabajador del mismo modo se evidencia del documental carta de renuncia que riela al folio 105 de la primera pieza del expediente que el trabajador declaró haber laborado el preaviso, en consecuencia se declara improcedente el concepto reclamado Y así se establece.-
RETROACTIVO SALARIAL: La parte demandada reclamó el pago de la diferencia resultante de los conceptos cancelados parcialmente que con el carácter regular y permanente conforman el salario normal del trabajador, la parte demandada negó y rechazó el concepto sin fundamentar los motivos del rechazo, este juzgador de la revisión de los recibos de pagos aportados por ambas partes que riela a los folios 83 al 104 de la primera pieza del expediente evidencia que los conceptos de horas extras diurnas, bono nocturno tiempo de viaje diurno y tiempo de viaje nocturno, no fueron cancelados bajo la base legal conforme a las disposiciones de la normativa legal, en consecuencia este juzgador considera procedente su pago cuyo recalculo deberá hacerse mediante una experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: El experto designado para tal fin por el tribunal de ejecución deberá adicionarle al salario básico devengado en cada periodo de la relación laboral el incremento del 50% de la hora extra cancelada, para calcular el valor del salario hora deberá dividir el salario básico diario en cada periodo de la relación laboral entre 8 horas cuyo resultado es el valor del salario hora, debiendo adicionársele el recargo del 50% de la hora extra y al bono nocturno se le adiciona el 30 % de conformidad con lo establecido en el artículo 155 y 156 de la LOT, en cuanto al tiempo de viaje nocturno deberá tomar el valor del salario hora por los días cancelados por tiempo de viaje para determinar la diferencia del concepto generado y cancelado por la empresa. El experto deberá tomar en consideración los recibos de pagos aportados por las partes, pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia. Sin prosperar los retroactivos de salarios por domingos y feriados, toda vez que el actor realiza el reclamo sobre supuestos genéricos, tomando tres domingos laborados y un día feriado mensual, sin precisar la determinación efectiva de la jornada de esos días reclamándoos. Así se establece.
En cuanto al concepto RETROACTIVO DE UTILIDADES, RETROACTIVO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL POR DIFERENCIA DE SALARIOS, este tribunal evidencia que los mismos son reclamados por estimaciones del actor en las tablas descriptivas, los cuales al ser verificados por este operador de justicia observa indeterminación de los meses y año del periodo reclamado, que conduzca a quien juzga a la imposibilidad de precisar de manera fáctica su determinación y proceder a controlar su legalidad, motivos por los cuales se niegan dichos conceptos. Y así se establece.
Respecto a los intereses de mora e indexación judicial, que se pretenden los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.
Los conceptos antes especificados y discriminados por el cual se procede a su condena suman un monto a favor del demandante de TREINTA Y SIETE MIL QUININETOS OCHENTA BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 37.580,74) debiendo deducírsele a dicho monto la cantidad de Bs.17.311,52, recibidos por el demandante, arrojando un monto condenado a favor del demandante de VEINTE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CONB VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 20.369,22) que deberá pagar la demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y COMUNICACIONES BANVENEZ, C.A. (TRANSCOMBAN) por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales al demandante ciudadano EDGAR JOSE OYER, más la suma que en definitiva se determine por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar. Así se decide.

La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Además el experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el ordinal c) del Tercer Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
4) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-VI-
DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDGAR JOSE OYER, titular de la Cédula de identidad Nº 5.984.013, contra la entidad de trabajo TRANSPORTE Y COMUNICACIONES BANVENEZ (TRANSCOMBAN, C.A) por motivo del COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS reclamados. SEGUNDO: Se condena a la demandada sociedad mercantil entidad de trabajo TRANSPORTE Y COMUNICACIONES BANVENEZ (TRANSCOMBAN, C.A) a pagar a la demandante ciudadano EDGAR JOSE MENDOZA OYER, antes identificado las sumas de dinero establecidas, por concepto de pago DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMAS CONCEPTOS LABORALES determinadas y especificadas precedentemente en la parte motiva del presente fallo, mas la sumas que se causen por efectos del cálculo del reajuste del salario, de intereses de mora y la indexación o corrección monetaria del cual se ordenó su pago, cuyos costos de realización también le corresponderá pagar a la sociedad demandada. TERCERO: Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.
Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los SIETE (07) días del mes de JULIO del año DOS MIL QUINCE (2015). Año 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. OSCAR J. MARIN SANCHEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. MARY CORDOVA MEDINA
En esta fecha se dictó cumplimiento con lo ordenado, Conste.-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. MARY CORDOVA MEDINA

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2013-000156