TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiocho (28) de julio de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: BP02-R-2015-000200
PARTE ACTORA RECURRENTE: YSRAEL VICTORIO VILLAR RETAMOZO, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.031.525.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados GERLY CARVAJAL URBAEZ y LIVIA VASQUEZ GUZMAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 124.835 y 157.601 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 22 de octubre de 1976 bajo el N° 94, Tomo 5-A.
APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada NARKIS CHIARELLI, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.459
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA, CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 19 DE MARZO DE 2015 POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, CON SEDE EN LA CIUDAD DE EL TIGRE.
I
CRONOLOGÍA EN ALZADA
En fecha 30 de abril de 2015, éste Juzgado Superior, visto el Recurso de Apelación ejercido por la representación judicial la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, fijó la audiencia oral y pública para el décimo (10º) día hábil siguiente.
En fecha 15 de mayo de 2015, se realizó la audiencia de apelación, compareciendo la representación judicial de ambas partes, y en dicha oportunidad éste Tribunal difirió para el quinto (5°) día de despacho siguiente, el pronunciamiento del dispositivo oral del fallo en la presente causa, siendo dictado en fecha 22 de mayo del año en curso.
Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar la sentencia in extenso, procede esta Alzada a su dictamen en los siguientes términos:
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento del recurso de apelación propuesto, manifiesta que insurge contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en los aspectos que se enumeran a continuación:
1. Señala que la recurrida omitió la valoración de la prueba de informes que cursa en los folio 49 al 72 de la segunda pieza, donde se evidencia la percepción de sobresueldo por bono de producción, incurriendo así mismo en no señalar que tal bono forma parte del salario.
2. Indica que fue declarado improcedente el pago de cincuenta (50) horas de bono nocturno, las cuales fueren demostradas con las documentales que rielan a los folios A1 al A51 de la primera pieza.
3. Invoca que se dictaminó la improcedencia de trece (13) bonos nocturnos, toda vez que la recurrida da por demostrado 10,5 horas, cuando fueron demostradas trece (13) tal como fue demandado en el particular segundo del libelo, y prueba de ello cursa en los folios A14 y A15; incurriendo además en una falsa interpretación, pues el salario con el cual se debe cancelar la hora nocturna, es con base al salario básico, cuando lo correcto es el pago en base al salario normal, de tal manera que eso incluya lo demostrado en la prueba de informes, es decir los sobresueldos que son considerados partes del salario y, aparte de eso no realizó la Juzgadora, operaciones aritméticas que determinaran lo que debía cancelarse por bono nocturno, de conformidad con la cláusula 23 del contrato colectivo petrolero y el artículo 117 de la ley del trabajo.
4. Reseña que la sentencia da por demostrado nueve (9) días domingos trabajados, cuando de las documentales y del reconocimiento realizado por la empresa en la contestación, se evidencia que el trabajador en su oportunidad laboró doce (12) domingos.
5. Discrepa sobre los ciento diez (110) días de descanso, pues -en criterio del exponente- del contenido de la prueba de informes, se evidencia un sobresueldo que debió ser tomado en consideración para el cálculo de tales días, pues los mismos se cancelaron sin tomar la inclusión de ese sobresueldo y, la porción variable.
6. No se encuentra conteste con lo relacionado a la solicitud de pago de veintiocho (28) días de descanso trabajados, pues ellos fueron demostrados y reconocidos por la recurrida, y para su cálculo debe incluirse, la porción fija, la porción variable y lo que refleja la prueba de informes.
7. Manifiesta inconformidad en lo atinente a veintiocho (28) días de descanso compensatorios que no fueron disfrutados, siendo ello un derecho humano fundamental, pues no basta que sean cancelados oportunamente, sino que además deben ser disfrutados, pero al haber demostrado con pruebas que cursan en autos que no se disfrutaron, debían ser pagados
al término de la relación laboral con el salario base, incluyendo el sobresueldo y la porción variable por concepto de horas extras, comida por extensión de jornada y bono nocturno percibido. +
8. Alega que doce (12) días feriados fueron trabajados, y así lo reconoció la accionada en la contestación, al haberse tomado como base salarial una cantidad errónea, debía el Tribunal de instancia condenar el pago de una diferencia pero no lo hizo.
9. Aduce que no fue condenada la diferencia por horas extras conforme a lo establecido en la cláusula 23 del contrato colectivo petrolero, que señala la cancelación de tal concepto con un recargo de sesenta y seis por ciento (66%) y que tal diferencia resulta al no ser tomado en consideración el sobresueldo, que fue demostrado con cuarenta y tres (43) depósitos adicionales según la prueba de informes y además de ello, no toma en cuenta la incidencia del bono nocturno conforme al artículo 117 de la ley laboral que también la sumerge en desaplicación del artículo 182 eiusdem.
10. Insurge igualmente contra la no condenatoria de diferencia del concepto de comida por extensión de jornada, al haber realizado la recurrida una falsa interpretación de la cláusula 28 de la convención colectiva.
11. Difiere sobre las vacaciones vencidas, pues no fue tomado en cuenta a los fines de su cálculo, un salario de BOLIVARES DOSCIENTOS DIECISIETE (Bs. 217), que no se aplicó el artículo 121 de la norma sustantiva laboral y 24 de la convención colectiva, es decir no se consideró el salario devengado en el último mes efectivamente laborado.
12. Igualmente señala que no fue aplicado el último salario devengado a efectos del cálculo de la antigüedad legal, contractual y adicional.
13. Expresa no compartir lo decidido por la recurrida, en la desaplicación de una norma por control difuso de constitucionalidad, pues en su parte motiva no señala el análisis respecto de la conexión existente entre cláusula 25 del contrato colectivo relativa al preaviso y los artículo 89 y 96 de la Constitución Nacional.
14. Concluyendo que el despido injustificado no fue condenado debido al error de interpretación sobre la cláusula 25 de la convención colectiva, al señalar que de tal norma se desprende la indemnización establecida en el artículo 125 de la norma laboral derogada, hoy artículo 92 de la ley vigente, solicitando se declare con lugar el presente recurso.
Por su parte la representación de la demandada, manifiesta su total conformidad con la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, y discrepa de todos y cada uno de los alegatos recursivos de su contraparte, observando ante la Alzada que su representada cumplió con el pago de todos y cada uno de los derechos del actor, durante y al término del vínculo laboral, que los distintos conceptos que deben pagarse en base al salario normal así fueron honrados y, ello se evidencia en las pruebas que cursan en autos, infiriendo que la parte actora insurge contra la supuesta falta de valoración de una prueba de informes, cuando lo cierto es que tal probanza si fue analizada por la recurrida y así se evidencia de la motiva de ésta, solicitando se desestime el presente recurso y se confirme la decisión apelada.
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Expuesto como ha sido el fundamento del presente recurso y, las observaciones realizadas por la contraparte de quien recurre, procede éste Tribunal a su decisión de la siguiente manera:
Señala la parte actora que no se valoró la prueba de informes emitida por el Banco de Venezuela, de la cual se desprende que la demandada cancelaba al actor un sobresueldo que debe incidir en el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales.
Respecto del alegato indicado en el numeral uno (1), es necesario remitirse al texto de la recurrida, que señala en los folios, ciento noventa y nueve (199), doscientos (200) y doscientos dos (202)de la segunda (2º), lo siguiente:

“…4.-CAPITULO CUARTO. PRUEBA DE INFORME. Se ordena oficiar a la siguiente entidad de trabajo, ente y/o institución…Omissis…

TERCERO: ENTIDAD BANCARIA BANCO VENEZUELA. BANCO UNIVERSAL. AGENCIA PARIAGUAN, ubicada en la Avenida Libertador. Centro Comercial Paraíso Plaza. Pariaguan. Municipio Francisco de Miranda del estado Anzoátegui. , ubicada en la Avenida Principal. El Tigre. Estado Anzoátegui; a los fines de que informe y remita a este Juzgado a la brevedad, los particulares que relaciona su promovente en el CAPITULO CUARTO de su escrito de promoción de pruebas. Cuyas resultas se encuentran incorporadas al folio 49 al 74 de la Pieza 2º del expediente. Y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido…Omissis…

De igual manera no se incluye el monto de BsF.60 y BsF.80,oo diario de sobresueldo que refiere el actor en su libelo fue acordado en los diferentes periodos laborados, dado que tal concepto excepcional no resulto demostrado con ninguna prueba del proceso. Y si bien se demuestran depósitos efectuados por la demandada de autos, impide la prueba de informes de la entidad bancaria, poder establecer la discriminación y/o concepto del depósito efectuado, de tal modo que permitiera considerar en todo caso su procedencia como concepto y monto que adicionar al salario normal...”. (Sic).

De la transcripción que antecede, se observa que el Tribunal de instancia si otorgó valor probatorio al informe en referencia, sin embargo determinó que el mismo no era suficiente para demostrar la cancelación aludida por sobresueldo, cuestión que al ser un concepto extraordinario era carga del actor probarlo; no obstante al realizar el análisis de tal medio probatorio por parte de ésta Alzada, efectivamente se observa que el informe in commento, señala de manera general los depósitos realizados por la accionada, pero nada refleja si tales cantidades comprenden esa parte del sobresueldo pretendida u otro concepto, resultando tal probanza insuficiente para declarar la procedencia de ello, por lo que comparte plenamente quien juzga la decisión impugnada desestimándose tal alegato recursivo, así se decide.
En lo referente a los conceptos de bono nocturno, descansos, descansos trabajados, descanso compensatorio y horas extras, alegadas en los particulares tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7) y nueve (9), se encuentran vinculados en el mismo fundamento recursivo, pues manifiesta el recurrente que con la inclusión sobresueldo demostrado en la prueba de informes, resulta una diferencia a favor del actor, sobresueldo que no fue tomado por la recurrida y por lo tanto resulta errado el cálculo realizado por ella.
En ese sentido, al haberse declarado como no demostrado el sobresueldo pretendido, mal podía incluirlo el juzgado a quo en las operaciones aritméticas para determinar el monto de las prestaciones sociales y demás conceptos, y adicionalmente de los recibos aportados a los autos, se desprende que fueron pagados oportunamente y con base al salario correspondiente, resultando improcedente tal delación, así se establece.

En relación a lo pretendido por cincuenta (50) horas de bono nocturno, nueve (9) domingos trabajados, doce (12) días feriados, diferencia por comida en extensión de jornada, señalados en los numerales dos (2), cuatro (4), ocho (8) y diez (10), de las pruebas cursante a las actas procesales se infiere que, los mismos fueron pagados en su oportunidad, tomando el salario respectivo, reflejado en los recibos de pago y conforme al régimen jurídico aplicable, es decir, no se desprende diferencia alguna, por lo tanto no puede prospera tales alegatos recursivos, así se declara.

En cuanto a los salarios para el cálculo de las vacaciones vencidas, antigüedad legal, contractual y adicional, alegados en los postulados once (11) y doce (12), al revisar los distintos recibos de ellos, se desprende que si fueron tomados los salarios relacionados a tales conceptos, es decir el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al disfrute de las vacaciones y los reflejados en los últimos cuatro (4) recibos de pago al término de la relación laboral para la antigüedad en sus distintas formas, por lo que resulta improcedente el fundamento recursivo respecto de éstos conceptos, así se resuelve.
Sobre la desaplicación de norma por control difuso, no señala a modo expreso la recurrida tal situación, por el contrario establece que no resulta procedente el concepto de preaviso por despido, al no estar establecido ello en la norma sustantiva laboral vigente a la que remite la convención colectiva, pues tal régimen contractual disponía lo contemplado en la ley del trabajo derogada y en virtud ello, mal podía aplicar una norma no vigente, resultando ajustado a derecho la decisión de instancia, en virtud del postulado constitucional invocado, así se decide.
Finalmente, en cuanto a la indemnización por despido, no resulta procedente la misma al estar comprendida en la antigüedad legal, contractual y adicional , por así disponerlo la convención colectiva, al establecer que, las partes ratifican que las indemnizaciones ahí previstas (antigüedad en sus distintas formas) incluye las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), hoy artículo 92 de la vigente norma sustantiva laboral, por lo que no habiendo prosperado ningunos de los fundamentos del presente recurso, debe ser declarado sin lugar, así se establece.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, YSRAEL VICTORO VILLAR RETAMOZO, a través de su apoderado judicial Abogado GERLY CARVAJAL URBAEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 124.835; contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre; se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos anteriores.
Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil quince (2015).
La Juez,

Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández.
La Secretaria,

Abg. Lourdes Romero.
En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Lourdes Romero.